Diritto Societario e Commerciale
LA POSTERGAZIONE LEGALE DEL FINANZIAMENTO DEL SOCIO
La postergazione legale derivante dall’anomalia del finanziamento concesso nella situazione di crisi dell’impresa descritta dall’art. 2467 c.c. si traduce, anche nel corso della vita della società, in una vera e propria causa di inesigibilità del credito del socio verso la società sino all’avvenuto soddisfacimento di tutti gli altri creditori, destinata a risolversi solo con il superamento della situazione di difficoltà economico-finanziaria che aveva reso anomalo il finanziamento. Il meccanismo della postergazione del credito del socio delineato dall’art. 2467 c.c. opera, dunque, solo laddove il finanziamento sia stato erogato ed il rimborso sia stato richiesto dal socio in presenza di una specifica situazione di crisi dell’impresa tale da rendere necessario imprimere al prestito del socio il connotato legale della postergazione per evitare che il rischio della prosecuzione dell’attività sociale sia traslato sugli altri creditori. L’onere della prova dell’esistenza e persistenza della causa di inesigibilità del credito in questione grava sulla società debitrice, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito.
Vai alla Sentenza Tribunale di Milano 09/05/2022 n. 4010
LE IPOTESI E L’OPERATIVITÀ DELL'ESCLUSIONE DEL SOCIO DI SRL
A differenza delle società di persone (nella cui disciplina l’esclusione è prevista espressamente e direttamente dall’art. 2286 c.c. e, comunque, consentita anche nella generale ipotesi dei gravi inadempimenti alle obbligazioni incombenti sul socio), nella società a responsabilità limitata la cessazione del rapporto sociale con riguardo ad un socio è possibile solo:
a) nell’ipotesi del mancato versamento dei conferimenti dovuti per la liberazione della quota di capitale sottoscritta (in sede di costituzione o in sede di aumento reale del capitale sociale) ed all’esito del procedimento previsto dall’art. 2466 c.c.;
b) ovvero ai sensi dell’art. 2473-bis c.c. nelle specifiche ipotesi di esclusione previste dall’atto costitutivo. In tal caso, perché lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo socio possa operare è necessario che:
§ le cause di esclusione siano previste espressamente e tassativamente da una clausola statutaria che siano applicate per le situazioni di fatto e/o di diritto verificatesi successivamente alla loro introduzione;
§ integrino, sotto il profilo contenutistico, una giusta causa di cessazione del vincolo sociale (art. 2473-bis).
Questi i principi adottati dal Tribunale di Milano che, con la Sentenza n. 2191/21, ha precisato che, al di fuori delle ipotesi di esclusione del socio di cui agli artt. 2466 c.c. (esclusione del “socio moroso”) e 2473 bis c.c. (esclusione per giusta causa), il singolo rapporto sociale non può essere unilateralmente risolto per decisione maggioritaria (assembleare o consiliare). Oltretutto, il canone di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto sociale (che impone alle parti di un contratto di comportarsi, nell’esecuzione degli obblighi loro rivenienti dalla conclusione dello stesso, secondo correttezza e salvaguardando per quanto possibile le ragioni delle altre) non consente di stravolgere tale equilibrato impianto normativo.
Come provvedimento conseguente all’annullamento della delibera di esclusione del socio il Giudice può ordinare all’Amministratore di iscrivere nel Registro delle Imprese il reintegro del socio e può attribuire al socio stesso, in caso di inerzia dell’Organo gestorio, il potere di agire in via surrogatoria per ottenere detta iscrizione.
Vai alla Sentenza del Tribunale di Milano, Sezione Imprese, 15/03/2021 n. 2191
LE CARATTERISTICHE CHE DEVE ASSUMERE LA DELIBERA ASSEMBLEARE DI RINUNCIA ALL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ NEI CONFRONTI DELL’AMMINISTRATORE UNICO
La delibera assembleare di una società che contenga l’espressa dichiarazione di volontà di liberare l’amministratore unico da qualsivoglia conflitto di interessi e responsabilità in ordine ad alcune operazioni sociali, al quale aveva preso parte anche in nome e per conto proprio, costituisce una rinuncia pro futuro all’esercizio dell’azione di responsabilità con riferimento alle operazioni oggetto della delibera. Così ha deciso il Tribunale di Milano con la Sentenza n. 7358/2021, specificando altresì che la rinuncia, da parte dell’assemblea, all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (prevista agli artt. 2393 comma 6° e 2476 comma 5° del cod. civ.), sia essa preventiva o successiva, incontra due limiti invalicabili costituiti dalla determinatezza dell’oggetto della rinuncia e dalla regola dell’art. 1229 c.c., che esclude la validità di patti che esimano preventivamente il debitore da responsabilità dolosa o per colpa grave.
EROGAZIONI DEL SOCIO IN FAVORE DELLA SOCIETÀ, NATURA GIURIDICA E DISTINZIONE FRA FINANZIAMENTO E VERSAMENTO
L'erogazione di somme dai soci alle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato a confluire in apposita riserva "in conto capitale"; in quest'ultimo caso non nasce un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, connotato dalla postergazione della sua restituzione rispetto al soddisfacimento dei creditori sociali e dalla posizione del socio quale "residual claimant"
Vai a Cassazione civile, sez. I, sentenza 20/04/2020 n. 7919
LA NATURA GIURIDICA DEI VERSAMENTI EFFETTUATI DAI SOCI IN FAVORE DELLA SOCIETÀ, CRITERI DISCRETIVI E DISCIPLINA APPLICABILE
L’erogazione di somme che, a vario titolo, i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi, dovendosi -inoltre- avere riguardo, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà, alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all’approvazione dei soci.
(da www.giurisprudenzadelleimprese.it)
L'ART. 2479-TER CO. 3° C.C. VA INTERPRETATO IN SENSO RESTRITTIVO
Il Tribunale di Milano, con la Sentenza n. 1166 del 01/02/2018 ha chiarito che il 3° comma dell’art. 2479-ter c.c., secondo il quale le decisioni dei soci di Srl possono essere impugnate se «prese in assenza assoluta di informazione», vada letto in senso restrittivo, e cioè come se alludesse solo a una decisione dei soci adottata senza che sia stata svolta una regolare procedura di convocazione (nel caso di decisione assembleare) ovvero senza che tutti i soci siano stati coinvolti (nel caso di decisione extra assembleare). Da nessuna parte, infatti, la norma indica che i Soci, per validamente deliberare, debbano ricevere dalla società una particolare ed approfondita informazione sulla materia che viene sottoposta alla loro decisione. La differenza tra l’art. 2479-ter c.c. (decisioni dei soci di Srl «prese in assenza assoluta di informazione») e l’art. 2379 co. 1° c.c. (deliberazioni dei soci di Spa assunte in caso di «mancata convocazione dell’assemblea») è da ascrivere non a un’esigenza di maggiore informazione dei soci di Srl rispetto a quelli di Spa, bensì al fatto che la Legge prevede metodi diversi, nella Spa e nella Srl, per l’assunzione delle decisioni: § nella Spa è previsto solo il metodo assembleare, vale a dire che i soci possono assumere le loro decisioni solo svolgendo un’assemblea, che (salvo che si tenga in forma totalitaria) prende il suo avvio con una convocazione di tutti i soci effettuata secondo le regole prescritte da legge e statuto; § nella Srl, invece, i Soci (ove lo statuto lo consenta: art. 2479 c.c.) possono assumere decisioni non solo con il metodo assembleare ma anche con quelli della «consultazione scritta» e del «consenso espresso per iscritto». È dunque per essere riferibile a tutti questi tre metodi nella SRL che l’art. 2479-ter co. 3° c.c., invece di far riferimento (come avviene nell’art. 2379 co. 1° c.c.) all’avviso di convocazione –che è materia propria del metodo assembleare– fa riferimento alla necessità che, quando i soci assumono decisioni, ciò non deve avvenire «in assenza assoluta di informazioni». In altre parole, quando non si adotta il metodo assembleare, tutti i soci debbono essere coinvolti nel procedimento decisionale, occorre cioè che possano partecipare all’assunzione della decisione, altrimenti la decisione è nulla e tale vizio può esser fatto valere entro un triennio da chiunque vi abbia interesse.
Vai alla sentenza Tribunale di Milano, Sez. specializzata in materia di impresa, 01/02/2018 n. 1166
LA CASSAZIONE INDICA GLI ELEMENTI CARATTERIZZANTI LA FIGURA DI "AMMINISTRATORE DI FATTO"
Con la sentenza n. 2714/20, la Cassazione ricostruisce gli elementi indicatori della figura dell’ “amministratore di fatto”. Tale nozione presuppone l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri inerenti alla qualifica od alla funzione; da non ricondursi, necessariamente, all’esercizio di tutti i poteri tipici dell’organo di gestione, bensì ad una apprezzabile attività di gestione che sia effettuata in modo non occasionale od episodico. La prova della posizione di amministratore di fatto esige l’accertamento di elementi che evidenzino, secondo validate massime di esperienza, l’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualunque fase della sequenza produttiva, organizzativa o commerciale dell’attività sociale, ovvero in ogni settore gestionale dell’attività dell’ente, sia quest’ultimo produttivo, amministrativo, aziendale, contrattuale o disciplinare. Indici sintomatici sono: § la diretta partecipazione alla gestione della vitasocietaria, § la generalizzata identificazione nelle funzioni amministrative da parte dei dipendenti e dei Terzi, § l'intervento nella declinazione delle strategie d'impresa e nelle fasi nevralgiche dell'ente economico. In sede penale, rileva inoltre la funzione di regia e di strategica gestione dell’ente, in violazione del complesso dei doveri posti a presidio dell’interesse dei creditori, dei terzi e del mercato. Tale condizione ben può coesistere con l’esercizio dei poteri propri dell’amministratore di diritto, o nell’espletamento anche di ordinarie mansioni di dipendente, ove si risolva in una cogestione coordinata dell’organismo societario.
Vai alla sentenza Cassazione Penale, Sez. 5°, 23 gennaio 2020 n. 2714
VALIDITÀ E MERITEVOLEZZA DELLA CLAUSOLA C.D. “DELLA ROULETTE RUSSA” INSERITA IN UN PATTO PARASOCIALE
La clausola antistallo funzionale a risolvere le situazioni di impossibilità deliberativa di un organo e, quindi, di stallo decisionale che possono determinarsi laddove i soci detengano ciascuno una partecipazione pari alla metà del capitale sociale, è un negozio legislativamente atipico valido in termini di liceità e rispondente ad interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento (Nel caso di specie, la clausola antistallo, del tipo russian roulette, conferiva a uno dei due soci, in presenza di stallo, la facoltà di rivolgere un’offerta di acquisto all’altro socio, comunicando il valore attribuito alle partecipazioni rappresentative dell’intero capitale sociale e, quindi, percentualmente, il prezzo a cui si rendeva disponibile ad acquistare. Il socio oblato era così posto dinnanzi all’alternativa tra accettare l’offerta e vendere al prezzo così determinato al socio che ha intrapreso l’iniziativa ovvero acquistare la partecipazione dell’altro assumendo come base di determinazione del prezzo il valore del capitale sociale comunicato dalla controparte).
Vai alla Sentenza Tribunale di Roma – Sezione Imprese – 19/10/2017 n. 19708
I BENI CONFERITI IN UN TRUST POSSONO ESSERE PIGNORATI SOLO NEI CONFRONTI DEL TRUSTEE
Poiché legittimamente il Giudice dell'esecuzione verifica anche d'ufficio l'esistenza del soggetto nei cui confronti è intentata la procedura esecutiva, va disposta la chiusura anticipata di una procedura seguita al pignoramento di beni immobili effettuato nei confronti di un trust in persona del trustee, anziché nei confronti di quest'ultimo, visto che il trust non è un ente dotato di personalità giuridica, né di soggettività, per quanto limitata od ai soli fini della trascrizione, bensì un mero insieme di beni e rapporti destinati ad un fine determinato, nell'interesse di uno o più beneficiari, e formalmente intestati al trustee. Di conseguenza, il trustee rimane l'unico soggetto di riferimento nei rapporti con terzi non quale legale rappresentante, ma come colui che dispone del diritto e, pertanto, nei cui confronti vanno pignorati i beni conferiti nel trust; senza che a tale conclusione osti la nota di trascrizione del negozio di dotazione del trust, che non fonderebbe una valida continuità di trascrizioni con un soggetto inesistente.
Vai alla sentenza Corte Cassazione, Sez. 3° Civile, 27/01/2017 n. 2043
NEL CASO DI SOCIETA' IN HOUSE, IL DANNO AL PATRIMONIO COMPIUTO DAGLI AMMINISTRATORI E' DI NATURA ERARIALE, CON LA CONSEGUENTE COMPETENZA DELLA CORTE DEI CONTI
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ribadito il principio (già fatto proprio –di recente- da Cass. n. 22209/13) secondo cui la società di capitali a partecipazione pubblica è soggetta alle regole privatistiche del Codice civile, ma se assume la forma dell'in house "rientra" nella sfera pubblica ed i suoi amministratori che danneggiano il patrimonio sociale sono colpevoli di danno erariale.
In altri termini, ogni qual volta la società di capitali ha le caratteristiche dell'in house (100% pubblica, esercizio del servizio in favore della P.A., controllo analogo dell'Amministrazione sulla società), non c'è un rapporto di alterità tra P.A. partecipante e società in house partecipata: quest'ultima è una longa manus dell'Amministrazione partecipante. Quindi anche la distinzione tra il patrimonio dell'Ente e quello della società si pone in termini di separazione patrimoniale ma non di distinta titolarità. Il danno al patrimonio fatto dagli amministratori della in house è un danno al patrimonio riconducibile all'Ente partecipante, per cui scatta il danno erariale e la giurisdizione della Corte dei Conti.
Vai alla sentenza Cassazione, Sezioni Unite Civili, 25/11/2013 n. 26283
Medesimi principi ribaditi da ulteriore intervento delle Sezioni Unite (Cass. S.U. 10/03/2014 n. 5491) secondo il quale: "La Corte dei conti ha giurisdizione sull'azione di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società solo quando possa dirsi superata l'autonomia della personalità giuridica rispetto all'ente pubblico, ossia quando la società possa definirsi "in house", per la contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l'eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile".
Vai alla sentenza Cassazione, Sezioni Unite Civili, 28/01 - 10/03/2014 n. 5491
CARATTERISTICHE DELLA CESSIONE D'AZIENDA. IL CASO DELLA CESSIONE DI CLIENTELA DI UNO STUDIO PROFESSIONALE
La S.C. con la sentenza n. 21481/09, ricorda che "deve intendersi come cessione di azienda il trasferimento di un'entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità e consenta l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obbiettivo; al fine di un simile accertamento occorre la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell'eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell'avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, nell'eventuale trasferimento della clientela, nonché nel grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione. Vero è che l'ipotesi della cessione di azienda ricorre anche nel caso in cui il complesso degli elementi trasferiti non esaurisca i beni costituenti l'azienda o il ramo ceduti, tuttavia per la ricorrenza di detta cessione è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all'esercizio dell'impresa".
In particolare, per parlare di cessione d'azienda, si deve verificare che si tratti di un insieme organicamente finalizzato "ex ante" all'esercizio dell'attività di impresa, di per sé idoneo a consentire l'inizio o la continuazione di quella determinata attività. Pertanto, anche "se non è necessaria la cessione di tutti gli elementi che normalmente costituiscono l'azienda, deve tuttavia appurarsi che nel complesso di quelli ceduti permanga un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine all'esercizio dell'impresa, sia pure mediante la successiva integrazione da parte del cessionario". Per quanto concerne la responsabilità del Cessionario per i debiti dell'azienda, il Giudice di legittimità ribadisce che "l'iscrizione dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta nei libri contabili obbligatori è elemento costitutivo della responsabilità dell'acquirente dell'azienda e non può essere surrogata dalla prova che l'esistenza dei debiti fosse comunque conosciuta da parte dell'acquirente".
Sempre la Corte di legittimità, con sentenza n. 2860/10, ha approfondito il caso peculiare della cessione di uno studio professionale; sviluppando adeguate distinzioni con la cessione d'azienda ed evidenziando la legittimità del contratto con cui si prevede, dietro compenso, la cessione dei clienti seguiti da un professionista (nella fattispecie da un fiscalista). La S.C. precisa però che, dato il rapporto "fiduciario", saranno gli utenti stessi a decidere se servirsi delle competenze del collega che subentra al precedente professionista. La cessione non è quindi configurabile in senso tecnico, bensì è piuttosto "un complessivo impegno del cedente volto a favorire -attraverso l'assunzione di obblighi positivi di fare (mediante un'attività promozionale di presentazione e canalizzazione) e negativi di non fare (quale il divieto di riprendere ad esercitare la stessa attività nello stesso luogo)- la prosecuzione del rapporto professionale tra vecchi clienti ed il soggetto subentrante".
Vai alla sentenza Corte di Cassazione, Sez. I°, 09/10/2009 n. 21481
Vai alla sentenza Corte di Cassazione, Sez. II°, 09/02/2010 n. 2860
LA RESPONSABILITA' PATRIMONIALE NELL'ASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA
Con la sentenza n. 26290/07, il Giudice di legittimità ha chiarito come si conforma il regime della responsabilità patrimoniale delle associazioni non riconosciute; specificando fino a quando permane -anche- la responsabilità personale e solidale di chi ha agito in loro rappresentanza. In particolare, la responsabilità personale e solidale per le obbligazioni di un'associazione non riconosciuta, prevista dall'art. 38 c.c. (oltre al fondo comune) a carico di chi abbia agito in rappresentanza della predetta associazione, permane anche dopo la perdita del potere di rappresentanza. Ne consegue che il Presidente di un'associazione non riconosciuta è passivamente legittimato all'azione del creditore anche dopo la cessazione della carica con riguardo alle obbligazioni che risalgono al periodo in cui ha svolto le funzioni di presidente. Tale responsabilità è collegata non già alla titolarità della rappresentanza dell'associazione e neppure al contributo alla formazione della sua volontà, bensì soltanto all'attività negoziale, espressiva della volontà nei confronti dei terzi, che risulti, perciò, idonea alla costituzione di rapporti obbligatori nei loro confronti. Cfr., anche: Cass. 13/03/87 n. 2648 e Cass. 27/12/91 n. 13946. Vale la pena di ricordare che, con sentenza 06/08/02 n. 11759, la S.C. aveva rilevato che la responsabilità solidale prevista dall'art. 38 c.c. per colui che ha agito in nome e per conto dell'associazione non riconosciuta non concerne, neppure in parte, un debito proprio dell'associato, ma ha carattere accessorio, anche se non sussidiario, rispetto alla responsabilità primaria dell'associazione stessa. Consegue che l'obbligazione, avente natura solidale, di colui che ha agito per essa è inquadrabile fra quelle di garanzia «ex lege>», assimilabili alla fideiussione, e che il diritto del terzo creditore è assoggettato alla decadenza di cui all'art. 1957 c.c. secondo i principi riguardanti la fideiussione solidale, per cui non si richiede la tempestiva escussione del debitore principale ma, ad impedire l'estinzione della garanzia, è indispensabile che il creditore eserciti tempestivamente l'azione nei confronti, a sua scelta, del debitore principale o del fideiussore.
DEPOSITATE IL 31/07/07 LE MOTIVAZIONI DELLA PRIMA SENTENZA DIBATTIMENTALE DI CONDANNA IN CAPO AD UN ENTE
Quella n. 3300/07 del Tribunale di Milano risulta essere la prima sentenza dibattimentale di condanna (essendosi molti altri giudizi esauriti nella fase preliminare al giudizio mediante patteggiamento) pronunciata in capo a un ente per responsabilità discendente da fatti di reato (in applicazione del D.Lgs. 08/06/2001 n. 231. La sentenza, per quanto non arrivi ad offrire indicazioni di ordine generale circa contenuti, caratteristiche e modalità di attuazione che i modelli organizzativi devono presentare per esplicare un'effettiva capacità esimente, offre degli importanti spunti applicativi del D.Lgs. 231/01:
1. è inammissibile la costituzione di parte civile nei confronti dell'ente: esso non è destinatario di alcuna pretesa risarcitoria diretta salvo quella esercitabile nei suoi confronti in qualità di responsabile civile, ex art. 83 c.p.p.;
2. non è invocabile l'intervenuta cessione "formale" del ramo d'azienda per scongiurare -ex art. 33 D.Lgs. n. 231/01- l'applicazione delle sanzioni interdittive allorché, di fatto, il rapporto contrattuale e le condotte illecite ad esso sottese siano proseguite in modo sostanzialmente costante e invariato fra i medesimi soggetti;
3. la preclusione all'applicazione delle sanzioni interdittive di cui all'art. 17 D.Lgs. n. 231/01 opera soltanto ove ricorrano congiuntamente tutte e tre le condizioni ivi indicate;
4. ai fini della commisurazione del quantum oggetto di confisca per equivalente ex art. 19 D.Lgs. n. 231/01, occorre avere riguardo al profitto netto, ovverosia all'utilità effettivamente conseguita dalla società in conseguenza dell'illecito.
Decisamente innovativa e foriera di importanti ricadute applicative appare l'estensione della responsabilità dell'ente all'ipotesi di violazione delle norme in materia antinfortunistica, operata con L. n. 123 del 03/08/2007. E' ragionevole attendersi, allora, la prossima attuazione delle ulteriori indicazioni racchiuse nella primigenia legge delega che prefigurava la responsabilità dell'ente anche in relazione alla commissione dei reati posti a tutela dell'incolumità pubblica nonché dei reati in materia di tutela dell'ambiente e del territorio. Non solo: la Legge comunitaria 2007 prevede l'introduzione di una nuova figura di reato, volgarmente definita "corruzione fra privati" (ascrivibile a soggetti qualificati - amministratori, direttori generali, sindaci, revisori e liquidatori - che nell'esercizio della propria professione accettino tangenti per compiere od omettere atti distorsivi della concorrenza), e la configurazione di una parallela ipotesi di responsabilità, ex D.Lgs. n. 231/01, per l'ente che ne abbia tratto profitto o vantaggio. L'art. 9 della L. n. 123/2007 ha configurato una nuova ipotesi di responsabilità dell'ente per i reati di omicidio colposo (art. 589 co. 2 c.p.) e lesioni colpose gravi o gravissime (art. 590 co. 3 c.p.) commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro. In relazione ad essi il nuovo art. 25-septies D.Lgs. n. 231/01 prevede una sanzione pecuniaria non inferiore alle mille quote e l'applicabilità delle sanzioni interdittive di cui all'art. 9 co. 2 per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno.
Vai alla sentenza del Tribunale penale di Milano, Sez. X°, 31/07/2007 n. 3300
IN CASO DI ESPOSIZIONE DELL'IMPRESA A PERDITE, LA RESPONSABILITA' DELL'AMMINISTRATORE E DEI SINDACI SUSSISTE ANCHE QUALORA QUESTI ULTIMI NON ABBIANO VIOLATO LO STATUTO O LA LEGGE
L'amministratore che ha determinato la crisi aziendale perché ha "esposto l'impresa a perdite", con operazioni commerciali troppo rischiose, anche se non ha violato precise norme di legge o lo statuto della società, risponde nei confronti di quest'ultima. Lo ha sancito la Suprema Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 18231 del 12 agosto 2009, ha confermato un ingente risarcimento nei confronti degli ex amministratori di una società che era fallita a causa della concessione di fidi non adeguatamente garantiti. In particolare, il Giudice di legittimità ha chiarito che "se è vero che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiore alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente - se necessario, con adeguata istruttoria - i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevedibili".
Vai alla sentenza Cassazione - Sez. I° Civile, 12/08/2009 n. 18231
LE IPOTESI STATUTARIE PER L'ESCLUSIONE DEL SOCIO NELLA S.R.L.
La Riforma del diritto societario ha introdotto anche per le società a responsabilità limitata la possibilità di prevedere l'esclusione del socio dalla società per giusta causa, lasciando all'autonomia statutaria il compito di specificare le concrete ipotesi nelle quali il socio può essere escluso. Il Tribunale di Milano, con la sentenza del 31/01/2006, offre interessanti spunti di riflessione sulla previsione dell'art. 2473 bis cod. civ. riconoscendo come lecite le clausole statutarie di una società a responsabilità limitata che prevedono l'esclusione del socio nell'ipotesi in cui questo tenga comportamenti che compromettano il corretto funzionamento della società. La società, secondo la previsione dell'art. 2247 c.c., non è solo un conferimento di beni e di servizi ma è anche, e soprattutto, l'esercizio in comune di attività di impresa. Ne consegue che, qualora il socio, invece di prodigarsi per l'attività sociale, ne ostacoli lo svolgimento, è possibile procedere alla sua esclusione piuttosto che lasciare che nella società si determini un impasse che la potrebbe portare allo scioglimento. L'ampia autonomia statutaria introdotta dal D.Lgs. 6/03 consente di concretizzare il concetto di "giusta causa" indicato dal Legislatore come motivo di esclusione (art. 2473 bis c.c.) e -conseguentemente- prevedere ipotesi di esclusione che siano strumentali al corretto funzionamento della società. La Giurisprudenza ha considerato illecite solo quelle clausole statutarie la cui ampia e/o generica formulazione consente di fatto l'esclusione del socio per qualunque motivo, conferendo all'organo societario deputato all'esclusione un potere assolutamente arbitrario, ovvero che ledono diritti di Terzi garantiti dall'ordinamento. Sono invece legittime le clausole statutarie che sanzionino con l'esclusione quei comportamenti del socio che contravvengano agli obblighi contrattualmente assunti al momento del suo ingresso nella compagine societaria.
Vai alla sentenza Tribunale di Milano del 31/01/2006 (stralcio)
GLI EFFETTI DELLA CANCELLAZIONE DAL REGISTRO DELLE IMPRESE
Prima dell'introduzione della riforma l'orientamento giurisprudenziale era favorevole ad una interpretazione del codice che disponeva per la prosecuzione della capacità giuridica e della soggettività delle società commerciali anche dopo la cancellazione della iscrizione nel registro delle imprese e dopo il loro scioglimento e la successiva liquidazione del patrimonio sociale. Tale orientamento (cfr.: sentenza Corte di Cassazione, Sez. Tributaria, 10/10/05 n. 19732) garantiva soprattutto i creditori con l'affermazione del permanere di una soggettività attenuata e di una limitata prosecuzione della capacità processuale della società la cui iscrizione era stata cancellata. In altri termini, la giurisprudenza ante riforma era costante nel ritenere che per le società poste in liquidazione la cancellazione dal Registro delle Imprese non comportasse l'estinzione della società, necessitando, a tal fine, anche l'effettiva estinzione di tutti i rapporti passivi nonché la definizione di tutti i rapporti processuali e sostanziali della società. Pertanto, ritenendosi in vita la società fino a che vi fossero stati rapporti pendenti, i creditori sociali insoddisfatti avrebbero potuto agire direttamente nei confronti della società per far valere i loro diritti (Cass. Civ., 15 gennaio 2007 n. 646; 23 maggio 2006 n. 12114; 2 marzo 2006 n. 4652; 20 ottobre 2003 n. 15691; 18 agosto 2003, n. 12078; 4 ottobre 1999, n. 11021). Tale giurisprudenza sosteneva quindi che l'atto formale di cancellazione di una società dal registro delle imprese, che ha solo funzione di pubblicità, così come il suo scioglimento con conseguente instaurazione della fase di liquidazione, non determinasse l'estinzione della società stessa ove non fossero esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla medesima, a seguito della procedura di liquidazione. Si trattava quindi di una interpretazione sostanzialmente abrogativa del sistema del codice civile (art. 2456 c.c. ante riforma) che introduceva il principio secondo il quale la cancellazione dal registro delle imprese, avendo efficacia meramente dichiarativa, determinava solo una presunzione di estinzione della società, suscettibile come tale di prova contraria.
A seguito della riforma del diritto societario, invece, l'iscrizione nel registro delle imprese della cancellazione ha efficacia costitutiva. L'art. 2495 c.c., così come riformato, introduce infatti la regola ben precisa secondo cui la società si estingue con la cancellazione dal registro delle imprese, senza che la stessa possa considerarsi più, in alcun modo, ancora vivente, e ciò nonostante la presenza di eventuali rapporti ancora pendenti e non liquidati. Quindi, poiché con la cancellazione la società si estingue, i creditori insoddisfatti possono rivolgersi esclusivamente contro i soci fino a concorrenza delle somme da questi riscosse, risultanti dal bilancio finale di liquidazione e dal piano di riparto, e contro i liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da loro dolo o colpa.
Con la sentenza n. 4062/10, le S.U. della Cassazione hanno risolto il contrasto giurisprudenziale distinguendo anche tra società di capitali e di persone. Per queste ultime viene ribadita e affermata la natura dichiarativa della pubblicità della cessazione dell'attività dell'impresa collettiva. Infatti, "per le società di persone, esclusa l'efficacia costitutiva della cancellazione iscritta nel registro, impossibile in difetto di analoga efficacia della loro iscrizione, per ragioni logiche e di sistema, può affermarsi la efficacia dichiarativa della pubblicità della cessazione dell'attività dell'impresa collettiva, opponibile dal 1 luglio 2004 ai creditori che agiscano contro i soci, ai sensi degli artt. 2312 e 2324 c.c., norme in base alle quali si giunge ad una presunzione del venir meno della capacità e legittimazione di esse, operante negli stessi limiti temporali indicati, anche se perdurino rapporti o azioni in cui le stesse società sono parti, in attuazione di una lettura costituzionalmente orientata delle norme relative a tale tipo di società da leggere in parallelo ai nuovi effetti costituivi della cancellazione delle società di capitali per la novella. La natura costitutiva riconosciuta per legge a decorrere dal 1 gennaio 2004, degli effetti delle cancellazioni già iscritte e di quelle future per le società di capitali che con esse si estinguono, comporta, anche per quelle di persone, che, a garanzia della parità di trattamento dei terzi creditori di entrambi i tipi di società, si abbia una vicenda estintiva analoga con la fine della vita di queste contestuale alla pubblicità, che resta dichiarativa degli effetti da desumere dall'insieme delle norme pregresse e di quelle novellate, che, per analogia iuris determinano una interpretazione nuova della disciplina pregressa delle società di persone.
Per queste ultime, come la loro iscrizione nel registro delle imprese ha natura dichiarativa, anche la fine della loro legittimazione e soggettività è soggetta a pubblicità della stessa natura, desumendosi l'estinzione di esse dagli effetti della novella dell'art. 2495 c.c., sull'intero titolo V del Libro quinto del codice civile dopo la riforma parziale di esso, ed è l'evento sostanziale che la cancellazione rende opponibile ai terzi (art. 2193 c.c.) negli stessi limiti temporali indicati per la perdita della personalità delle società oggetto di riforma".
GLI EFFETTI EX ART. 2495 C.C. DELLA CANCELLAZIONE DAL REGISTRO DELLE IMPRESE SI ESTENDONO ALLE SOCIETA' DI PERSONE
Con la sentenza n 25192/08, la Cassazione chiarisce che la cancellazione dal Registro delle Imprese determina l'estinzione, anche per le società di persone, della relativa società. La novità, che supera il senso strettamente letterale dell'art. 2495 c.c., è costituita dal fatto che, in precedenza, la stessa Corte di Cassazione sosteneva che l'atto di cancellazione di una società dal registro delle imprese avesse funzione meramente pubblicitaria e -quindi- non ne determinava l'estinzione. Questo comportava che: § la società "cancellata" poteva stare in giudizio anche nelle fasi di impugnazione di rapporti giudici ritenuti ancora esistenti dopo la cancellazione dal registro delle imprese; § non dovevano stare in giudizio i soci della società cancellata. Secondo la sentenza n. 25192/08, invece, anche se l'articolo 2495 c.c. non fa espresso riferimento alle società di persone, con la riforma del diritto societario, la cancellazione dal registro, a seguito di approvazione del bilancio finale di liquidazione, comporta l'estinzione automatica (anche) delle società di persone. Ne consegue che il ricorso deve essere presentato dai soci e non dall'amministratore e rappresentante legale "non essendo la società estinta più legittimata al giudizio e non avendo l'amministratore alcuna ulteriore capacità di rappresentarla". Vale la pena di ricordare che, giudicando la norma come "meramente ricognitiva", la stessa si presta ad una applicazione retroattiva (anche in ordine alle cancellazioni intervenute anteriormente all'1/1/2004, data di entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 6/03), con la sola esclusione dei rapporti esauriti e degli effetti già irreversibilmente verificatisi. Per un esame comparativo con la precedente dottrina e giurisprudenza, si richiama l'ordinanza 11 giugno 2008 del Tribunale di Torino.
Vai alla sentenza Cassazione, Sez. II°, 12/11/2008 n. 25192
GLI EFFETTI DEL MANCATO ADEGUAMENTO DELLO STATUTO ALLA RIFORMA SOCIETARIA
Il Consiglio Nazionale del Notariato rileva -in uno Studio dell'11/06/04- che, nonostante la previsione della relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. 6/03 (art. 223 bis), il mancato adeguamento dello Statuto non può costituire una causa di scioglimento "ope legis " della Società. Ciò in quanto, specie dopo la riforma, la disciplina delle cause di scioglimento è retta dal principio della tipicità legislativa (v. nuovo art. 2484 c.c. commi 1° e 2°). Una volta decorsi i termini transitori previsti dal Legislatore (30/09/04 per le società di capitali e 31/12/04 per le società cooperative), termini riguardanti anche le società poste in liquidazione, l'unica sanzione per la mancata uniformazione delle clausole esistenti nello statuto alle norme inderogabili introdotte con la riforma è costituita dall'automatica inefficacia delle clausole stesse. Tale inefficacia -determinando assenza di previsione negoziale sul punto- consentirà, sempre in via automatica, l'applicazione delle nuove norme inderogabili indipendentemente da ogni loro formale ricezione nello statuto (cfr.: art. 1419 c.c. 2° comma in tema di nullità parziale del contratto). Il tempestivo intervento di adeguamento da parte dell'autonomia statutaria costituirà -dunque- una mera valutazione di opportunità, al fine d ievitare le incertezze legate all'applicazione dell'anzidetto meccanismo ed alla stessa individuazione del contenuto aggiornato dello statuto vigente.
Vai allo Studio n. 5166 dell'11/06/04 del Consiglio Nazionale del Notariato
PROCEDIMENTO EX ART. 2409 C.C. E STATO DI LIQUIDAZIONE: COMPATIBILITA' TRA AMMINISTRATORE GIUDIZIARIO E LIQUIDATORE
Verificata la manifesta impossibilità da parte dell'assemblea a provvedere alla nomina del liquidatore, il Tribunale deve provvedere alla relativa nomina, in via sussidiaria, così come previsto dall'art. 2487 c.c. Tale necessità non è defettibile per la constatazione che, contestualmente, sia stata proposta una denunzia ex art. 2409 c.c. nei confronti degli amministratori, tendente alla loro revoca per la commissione di gravi irregolarità. L'esperibilità del procedimento ex art. 2409 c.c. è ammessa anche avuto riguardo alle irregolarità consumate dagli amministratori prima della messa in liquidazione, ove sia verificabile l'inerzia del liquidatore nell'eliminare gli effetti di quei comportamenti costituenti gravi violazioni e che si ripercuotono sulla liquidazione medesima (giacché rispetto a tale fine deve considerarsi il fisiologico funzionamento gestionale della società, asseritamente da ripristinare con il ricorso ex art. 2409 c.c.).