Tutela cautelare ed arbitrato irrituale in materia societaria

1. Prima della riforma del processo societario la giurisprudenza, dopo un ampia e lunghissima diatriba dottrinale sulla natura dell'arbitrato irrituale, aveva affermato, come ius receptum, che l'esistenza di clausola compromissoria o di compromesso per arbitrato irrituale, impediva alle parti di adire l'autorita giudiziaria. Con la conseguenza che se questa fosse stata adita nonostante la presenza di una detta clausola, il Giudice ordinario avrebbe concluso il processo con una declaratoria che generalmente veniva definita di "inammissibilita" o di "improponibilita" della domanda.

La motivazione, ante riforma, addotta dalla giurisprudenza, era nel senso che ravvisandosi nel compromesso per arbitrato libero o irrituale una rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale dei diritti relativi al rapporto controverso, in quanto detto arbitrato si concretava in un atto negoziale compiuto, in sostituzione della volonta delle parti, dagli arbitri che, come mandatari di queste, non svolgevano attivita di giudici, una tale rinuncia alla tutela giurisdizionale si riferiva e doveva riferirsi anche alle misure cautelari. Cio in quanto i provvedimenti emessi in via cautelare dovevano ritenersi preordinati e strumentali ad un giudizio. (Cfr. Cass. 3-9-2003, n.12855 in GCM, 2003, f. 9 la cui massima recita: "Posto che nell'arbitrato rituale, come nell'arbitrato irrituale, la pronuncia arbitrale ha natura di atto di autonomia privata e correlativamente il compromesso si configura quale patto di rinuncia all'azione giudiziaria e alla giurisdizione dello Stato, lo stabilire se una controversia appartenga alla cognizione del giudice ordinario o sia deferibile agli arbitri costituisce una questione, non di competenza in senso tecnico, ma di merito; di conseguenza e inammissibile l'istanza di regolamento di competenza, essendo il relativo mezzo esperibile con esclusivo riferimento alle questioni di competenza riconducibili al paradigma di cui all'art. 38 c.p.c.)

Se detto giudizio non e proponibile, afferma quindi la Cassazione, non vi e neppure spazio per l'emissione di un provvedimento che sia diretto ad assicurare gli effetti di un giudizio di merito non instaurabile.

Secondo l'impostazione preferibile, si doveva ritenere che tale rinuncia temporanea, all'azione , riguardasse anche il procedimento cautelare, proprio perche anticipatorio della tutela nel merito, e non in ragione della struttura processuale, essendo chiaro che la rinuncia all'azione o alla tutela giurisdizionale conseguiva semplicemente dal fatto che doveva ritenersi esservi un contratto in corso di formazione, per il quale le parti avevano concordato di "arrivare in fondo" (e quindi al suo termine), prima di intraprendere ogni iniziativa giudiziaria. La cd. rinuncia all'azione doveva essere, ad avviso di chi scrive, configurata come un "pactum de non petendo", e cioe un contratto tra le parti, vincolante, finalizzato a permettere la formazione del contratto - lodo irrituale.

Secondo l'orientamento prevalente, quindi anche in ambito societario, prima dell'entrata in vigore del D.Lgs 5/2003 nell'ipotesi di vertenza devoluta ad arbitrato irrituale, non si riteneva consentita l'istanza cautelare, intendendosi preclusa sia la tutela mediante ricorso ex art. 700 c.p.c. sia per sequestro giudiziario o conservativo, sia, se pur residuali per la natura del procedimento, per i procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto, sia i procedimenti di istruzione preventiva .

Tale era la posizione consolidata di dottrina e giurisprudenza, prima della riforma del diritto societario.

2. La riforma del diritto societario con innovazione eclatante, ha, per la prima volta in sede legislativa, consentito espressamente con l'articolo 35 del D.Lgs 17 gennaio 2003 n.5 il ricorso alla tutela cautelare, anche nella sussistenza di clausola o compromesso per arbitrato irrituale.

La norma prevede, infatti, che la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non precluda il ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile. Ianniello (cfr. La riforma del diritto societario, Milano 2003) ed Amadei -Soldati, (cfr. Il processo societario, Milano, 2003, 150) hanno affermato che l'art. 35, costituirebbe "una dimostrazione del legislatore di volere procedere ad un superamento della distinzione tipicamente italiana tra i due tipi di arbitrato".

Secondo detti autori, la previsione della facolta delle parti, di accedere alla tutela cautelare, determinerebbe quindi una sostanziale identificazione dell'arbitrato irrituale rispetto all'arbitrato rituale. La tesi, non condivisibile, e smentita sia dal fatto che l'attuale riforma organica dell'arbitrato, in oggi definitivamente approvata ed in attesa di pubblicazione sulla G.U., prevede una netta distinzione tra le due tipologie di arbitrato, definendo espressamente l'arbitrato irrituale "sostanziale" sia dal fatto che la previsione della possibilita delle parti di ricorrere a tutela cautelare pur nella presenza di clausola compromissoria per arbitrato irrituale, non pare sufficiente a "processualizzare" l'arbitrato irrituale - sostanziale.

In proposito ritiene Ricci (cfr. Il nuovo arbitrato societario RTPC, 2003, f. 2, 533) che tale tesi unificante, non solo non e condivisibile, ma contrasta con evidenza, con il fondamento stesso della pretesa unificazione, che in quanto basata sulla natura privatistica e negoziale di tutti e due gli istituti, e chiaramente venuta meno, stante la configurazione del nuovo arbitrato societario rituale, alla stregua di un vero e proprio procedimento del tutto analogo all'attivita giurisdizionale.

Ad avviso di chi scrive, inoltre, si deve rilevare che la norma e sicuramente compatibile con la natura sostanziale dell'arbitrato irrituale (Cfr. Curti, L'arbitrato irrituale, Utet, 2005).

L'articolo 35 sopra richiamato, secondo la tesi da noi accolta, non sancisce una estinzione dell'arbitrato irrituale come noi lo conosciamo, ma stabilisce un limite legale, alla rinuncia temporanea all'azione giudiziaria, quale limitazione legale al pactum de non petendo, insito nella stipulazione della clausola compromissoria o nel compromesso per arbitrato irrituale. E' quindi evidente che, posto dalla legge un tale limite, si estende la possibilita per le parti, di richiedere una tutela cautelare, anche in presenza di una clausola o di un compromesso per arbitrato irrituale.

Si avra pertanto, in ipotesi di impugnazione di delibera assembleare, un potere diretto in ipotesi di arbitrato rituale, da parte degli arbitri di sospendere l'esecuzione della delibera, mentre in ipotesi di arbitrato irrituale il potere di sospendere l'esecuzione della delibera competera sempre ed esclusivamente, in ambito cautelare, al giudice ordinario.

Altra questione estremamente importante, e quella relativa al rilievo se le norme dettate in generale per l'arbitrato dal D.lgs 5/3 siano applicabili a entrambi gli istituti (rituale e/o irrituale) o se invece tali norme siano di esclusiva applicazione, eccetto la norma sopra indicata relativa alla tutela cautelare, al solo arbitrato rituale.

In proposito Ricci (ult. op. cit) afferma che "facendo riferimento anche all'arbitrato irrituale nel momento di disciplinare l'arbitrato, il legislatore delegato ha in realta previsto - accanto alla conciliazione disciplinata dagli artt. 37 ss - un ulteriore ipotesi di conciliazione; e le regole relative a quest'ultimo istituto vanno pazientemente individuate dall'interprete, assumendosi l'applicabilita delle norme sull'arbitrato rituale - punto per punto - come problema."

E' quindi evidente che debba essere effettuato il vaglio di tale normativa, alla stregua della sua piena compatibilita o meno con la natura sostanziale dell'arbitrato irrituale.

Questione aperta e, in primo luogo, quella del potere di sospendere l'efficacia di validita della delibera assembleare, "con ordinanza non reclamabile", attribuito ora direttamente agli arbitri sempre dall'articolo 35. Si tratta di un potere assolutamente nuovo per gli arbitri rituali, che possono esercitare alla stregua di un vero e proprio esercizio di un potere cautelare ad ogni effetto , ma che non pare, per la formulazione della norma e la natura dell'istituto, estensibile all'arbitrato irrituale . Pare piu corretto, anche da un punto di vista sistematico, ritenere che solo la prima parte della norma sia applicabile all'arbitrato irrituale, sia perche l'inciso "anche non rituale", si riferisce solo all'estensione della tutela cautelare e non al potere diretto, proprio di una attivita giurisdizionale vera e propria, di procedere alla sospensiva, attribuito solo agli arbitri rituali, sia perche un tale potere e assolutamente incompatibile con la tipologia, come delineata, dell'arbitrato irrituale , sia perche non pare estensibile all'arbitrato irrituale la possibilita di impugnazione delle delibere assembleari, in quanto non suscettibili di composizione negoziale tra le parti.

Altrettanto inapplicabili sono tutte quelle disposizioni processuali che non paiono avere alcun senso compiuto, se riferite all'arbitrato irrituale, che continua a costituire un modello sostanziale di risoluzione delle controversie, di natura sostanziale.

3. In ambito societario, quindi, la presenza di una clausola compromissoria o di un compromesso per arbitrato irrituale o sostanziale, non preclude piu il ricorso alla tutela cautelare in sede giudiziale. Qualora, quindi, sussista la necessita di accedere alla tutela in via d'urgenza, la parte ha la possibilita di adire il Giudice Ordinario, per la fase d'urgenza, e quindi instaurare l'eventuale giudizio di merito, mediante la proposizione della domanda di arbitrato irrituale - sostanziale. Se da un punto propriamente pragmatico, il meccanismo delinato dal legislatore non fa un piega, da un punto di vista dottrinale la previsione di adire l'autorita giudiziaria pur in presenza di una rinuncia alla giurisdizione, propria dell'arbitrato contrattuale o irrituale, non pare cosi scontata, tenuto soprattutto conto della natura pienamente sostanziale dell'arbitrato irrituale, il quale, secondo l'interpretazione da noi accolta, deve essere ricostruito alla stregua di un vero e proprio contratto a formazione progressiva, caratterizzato dalla sua aticipita. Come si concilia la natura sostanziale dell'arbitrato irrituale, con la tutela cautelare, in particolare con quelle misure cautelari, ad evidente carattere anticipatorio di un vero e proprio giudizio- processo, sul merito? E soprattutto, qual e il rapporto tra provvedimento cautelare emesso dal Giudice Ordinario e lodo arbitrale - contrattuale?

La prima questione, ad avviso di chi scrive, deve essere risolta tenendo conto di quanto in precedenza rilevato in ordine agli effetti che l'arbitrato irrituale determina sul diritto al processo delle parti. La pattuizione della clausola arbitrale per arbitrato irrituale, determina, per volonta delle parti una rinuncia temporanea alla facolta per le parti di adire l'autorita giudiziaria ordinaria. Tale rinuncia e considerata meritevole di tutela, in quanto, in primo luogo temporanea, in secondo luogo relativa a diritti pienamente disponibili.

Tenuto conto di tale particolare caratteristica dell'arbitrato irrituale, e evidente che l'art. 35 si ponga chiaramente come limitazione legale a tale rinuncia, nel senso di ritenere non consentita la rinuncia temporanea delle parti ad adire l'Ago, qualora sussistano motivi d'urgenza legittimanti una tutela cautelare, e consentita invece, solo nella parte in cui ed in quanto non sussistano tali esigenze. L'art. 35 ha quindi l'effetto e lo scopo di delimitare, in sede processuale, i limiti disponibili delle parti alla rinuncia alla tutela giurisdizionale. Che poi tale rinuncia temporanea, si concreti e quindi sia voluta dalle parti perche le stesse intendono comporre mediante un contratto, nel merito, la controversia tra loro insorta, cio risulta per la norma di per se non rilevante, tanto e vero che l'art. 35, nella sua formulazione, costituisce il limite processuale alla rinuncia delle parti alla tutela giurisdizionale.

Per quanto riguarda invece i rapporti tra decisione cautelare (emessa dal Giudice Ordinario) e lodo irrituale contrattuale, occorre sottolineare che, ad avviso di chi scrive, deve ritenersi che non vi sia ne vi possa essere una interferenza o una forma di interazione. Le due "sfere" quella propriamente processuale, riservata al Giudice Ordinario, e qualle contrattuale, riservata per volonta delle parti ad arbitri - mandatari, debbono rimanere separate, ed autonome.

Deve quindi ritenersi che, una volta attivato il procedimento cautelare, in ogni sua fase (reclamo, revoca, attuazione, etcc..) lo stesso divenga irrilevante per gli arbitri irrituali mandatari, potendo essi comporre la controversia, in ossequio alla clausola compromissoria, ovviamente, senza dover necessariamente tener conto della decisione (temporanea e revocabile) emessa in sede cautelare.

Tale impostazione, pare essere la piu coerente. Innanzitutto, in quanto, nel codice di procedura civile, le norme in tema di procedimenti cautelari, hanno eslusivo riguardo a, e sono pensate per, l'arbitrato rituale

Cio e tanto piu vero solo se si abbia riguardo alla possibile richiesta di sequestro conservativo, nella sussistenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale. E' assolutamente impensabile che gli arbitri irrituali (e se lo facessero per cio stesso il lodo sarebbe nullo) si possano peritare di decidere sul merito del sequestro, costituendo il loro lodo, un mero presupposto di fatto, per il successivo proseguimento della fase cautelare.

Ne l'art. 156 bis delle disp. att. C.p.c. prevede neppure ipoteticamente la previsione dell'arbitrato irrituale, quale possibile presupposto per la successiva esecuzione sui beni sequestrati, imponendo addirittura a pena di perdita di efficacia, la necessita di proporre domanda di esecutorieta.

Quid iuris, quindi, nel caso di sequestro conservativo, emesso in relazione ad una controversia compromessa in arbitri irrituali?

Non potendosi certamente chiedere l'esecutorieta del lodo irrituale contrattuale, il sequestro concesso in ossequio alla nuova disposizione dell'art. 35, perde di per se efficacia?

La risposta deve essere negativa. In primo luogo deve ritenersi che le norme di cui all'art. 669 novies e deciese, cosi come l'art. 156 bis delle disp.att. c.p.c., quando fanno riferimento all'arbitrato ed alla sua esecutorieta, a pena di decadenza, si riferiscano esclusivamente all'arbitrato rituale. In secondo luogo, perche la legittimazione della tutela cautelare, pur nella sussistenza di clausola arbitrale irrituale, come dicevamo, incide sul limite alla rinuncia alla tutela giurisdizionale, stabilendo che per la fase cautelare non valga tale rinuncia, riespandendosi pienamente il diritto della parte ad attivarsi nanti all'Ago, per quanto attiene tale fase d'urgenza. Cio, evidentemente, determina che una tale tutela debba ritenersi essere piena ed assoluta.

Nell'ipotesi in cui una volta emesso il lodo contratto, con il quale viene concordato e pattuito che il preteso credito non sussista, la parte che ha dovuto subire il provvedimento cautelare, dovra richiedere allo stesso giudice che l'ha emesso la revoca (e cio ai sensi dell'art. 669 novies comma quarto n. 2, applicabile anche all'arbitrato irrituale - sostanziale).

Nell'ipotesi in cui il lodo contratto confermi il diritto dell'istante al credito, la conversione del sequestro si potra avere non con l'esecutorieta del lodo (insussistente nel caso di arbitrato irrituale), ma con la trasformazione del titolo contrattuale (il lodo irrituale, per l'appunto), in titolo giudiziale. Cio significa che, una volta emesso il provvedimento di sequestro, esso manterra la sua efficacia sino a che il nuovo assetto contrattuale determinato dal lodo- contratto, non venga trasformato in titolo giudiziale. In tale ipotesi, quindi, il provvedimento cautelare manterra la sua efficacia, senza possibilita di esecuzione forzata, sino al momento in cui vi sara un provvedimento giudiziale (decreto ingiuntivo - sentenza) che trasformera lo stesso da mero contratto (obbligatorio) in provvedimento giurisdizionale (passibile quindi di esecuzione forzata).

In tale fase, ovviamente, sussiste la possibilita per le parti di richiedere al giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, la revoca o la modifica, del provvedimento cautelare emesso. E nel caso in cui cio venga richiesto in sede giudiziale, all'atto dell'emissione del lodo, pare corretto affermare che il giudice non potra sindacare, in quella sede, il merito del contratto - lodo, dovendosi limitare ad accertarne la mera portata e contenuto, al solo fine dell'emissione del provvedimento a lui richiesto.

Autore: Avv. Massimo Curti - tratto dal sito: www.ilquotidianogiuridico.it