INDICE 1. La Convenzione Aja del 1° luglio 1985.
2. Gli elementi costitutivi del trust.
3. Gli effetti segregativi del trust.
4. Sull'ammissibilità del riconoscimento del Trust domestico.
5. Le applicazioni pratiche dello schema del trust. 1. La Convenzione Aja del 1° luglio 1985 Il trust è senza dubbio l'istituto più caratteristico del diritto anglosassone e contemporaneamente anche quello che ha avuto maggiore successo su scala mondiale. E' da avvertire che tutti gli ingredienti giuridici che costituiscono le basi concettuali del trust erano già presenti nella tradizione giuridica romanistica. Ciò spiega il motivo per il quale molti sistemi giuridici c.d. misti, e anche molti sistemi di civil law, hanno inserito per via legislativa nel proprio ordinamento giuridico il trust, ovvero istituti strettamente analoghi ad esso [1]. A tale proposito conviene ricordare che l'Italia, con premura abbastanza sorprendente, fu il secondo Stato, dopo la scontata adesione della Gran Bretagna, a depositare il proprio strumento di ratifica della Convenzione Aja del 1° luglio 1985; quindi il primo Paese tra quelli di tradizione di civil law. L'Italia ha ratificato tale convenzione e l'ha resa esecutiva, infatti, mediante la L. 16/10/1989 n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 1992. A partire da quella data il trust è divenuto un istituto riconosciuto nel nostro ordinamento, con ciò suscitando un immediato interesse verso la stessa Convenzione. Va necessariamente precisato che la Convenzione dell'Aja riguarda solo i trust creati per volontà delle parti mediante atto scritto e che, sul piano fattuale, operano sui mercati transnazionali, senza riferirsi quindi ad ogni specie di applicazione dello schema del trust. Questo documento normativo si discosta alquanto dalla struttura tipica delle Convenzioni Aja, che contengono normalmente disposizioni di diritto internazionale privato. Ciò perché il suo nucleo centrale non è costituito dalla predisposizione di norme di conflitto o diritto sostanziale uniforme, bensì dal riconoscimento da parte di ogni Paese firmatario degli effetti di un meccanismo giuridico del trust, ancorché esso sia estraneo al sistema tradizionale di questo paese stesso. Per questo motivo si afferma comunemente in dottrina che la Convenzione acquista significato soltanto ove venga ratificata da un Paese "non trust". Sul punto, però, è da precisare che la Convenzione Aja contiene anche norme di diritto internazionale sostanziale uniforme negli artt. 2 e 11, co. II [2]. Con l'art. 2, infatti, i redattori della Convenzione indicano in tre punti le caratteristiche essenziali che un determinato schema di rapporti deve necessariamente avere perché possa parlarsi di trust. E così, con la previsione di cui alla lett. a) si precisa che "i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee": norma da leggersi congiuntamente a quella di cui al co. II dell'art. 11 lett. a), b), c), e d) con cui si disciplinano gli effetti minimi che, in modo uniforme, deve produrre il riconoscimento del trust in ognuno degli Stati contraenti. Tali effetti consistono nell'obbligo di riconoscere la segregazione dei beni costituiti in trust, rispetto alla residua parte del patrimonio del settlor ed agli altri beni del trustee. Gli altri due elementi tipici ed essenziali del trust individuati nell'art 2 della Convenzione sono da un lato l'intestazione dei beni al trustee (o ad altra persona per suo conto), e dall'altro lato quella particolare situazione, che è insieme un dovere ed un obbligo, che legittima il trustee a gestire e disporre dei beni, con l'obbligo della rendicontazione. In mancanza di questi caratteri fondamentali ci si troverà di fronte ad uno schema negoziale che non può qualificarsi come trust. Nonostante ciò, la maggiore dottrina ha definito il modello di trust contenuto nella Convenzione con l'aggettivo "amorfo", proprio a voler indicare il fatto che questo documento normativo non contiene disposizioni di diritto sostanziale uniforme, volte a dare una compiuta definizione dell'istituto, ma regola soltanto la possibilità di riconoscere negli ordinamenti giuridici di civil law (come il nostro) gli effetti del trust. Questa considerazione, quindi, alla luce di quanto sottolineato e avendo appena citato le due norme di diritto sostanziale contenute nella Convenzione, non può essere pienamente accolta. Tuttavia, non può certamente negarsi che la parte più rilevante della Convenzione sia quella relativa al riconoscimento e non certamente né quella di diritto sostanziale uniforme né quella relativa alle regole di conflitto, e poiché i Paesi che già conoscono il trust non prevedono, ovviamente, ostacoli al riconoscimento dei trust stranieri per essi la Convenzione non costituisce fonte di novità giuridiche degne di rilievo. In base al testo della legge di ratifica, in Italia il trust è ammesso nei limiti dettati dall'art. 13, vale a dire nel caso i cui si tratti di trust espressamente creato in un Paese che conosca e disciplini il tipo di trust in questione. E' da precisare che il testo della norma è assai discusso, Chiaramente la Convenzione non ha inteso creare un obbligo a carico degli Stati aderenti, specie di quelli che non conoscono il trust, di concedere ai loro consociati il libero utilizzo di questo strumento negoziale. L'adesione alla Convenzione, in altri termini, non comporta automaticamente l'ammissibilità dello schema del trust in un sistema giuridico che lo ignora. In questo senso, essa è anche assai cauta nell'imporre ai sistemi non trust obblighi e vincoli impegnativi, che a ben guardare si riducono a due soli. Da un lato quello previsto dall'art. 12, che nel nostro Paese chiama in causa soprattutto gli uffici della Conservatoria dei registri immobiliari, imponendo la trascrizione della qualità di trustee accanto al nome dell'acquirente che ne faccia richiesta. Dall'altro si segnala l'obbligo di cui all'art. 11 che impone ai giudici di riconoscere che il trust fund è un patrimonio separato da quello del trustee e per ciò non aggredibile da parte dei suoi creditori o dei suoi aventi causa. E' questo il punto di maggiore interesse, specie con riferimento alle implicazioni che l'effetto segregativo reca con sé e, in particolare, per la compatibilità di questo effetto con alcuni dei principi fondamentali del nostro ordinamento. 2. Gli elementi costitutivi del trust Prima di approfondire gli aspetti di cui sopra, è utile accennare brevemente ai caratteri essenziali ed alla struttura del trust. L'esperienza di common law reca innumerevoli tipi di trusts e, in questo senso, si può fare una prima grande distinzione tra i trusts volontari e quelli ope legis. Solo i primi, ovviamente, sono stati presi in considerazione dai redattori della Convenzione dell'Aja, la quale per espressa disposizione dell'art. 3 è applicabile ai soli trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto. In linea di massima la struttura tipo del trust è la seguente: un rapporto fiduciario in virtù del quale un dato soggetto, denominato trustee, al quale sono attribuiti i diritti e i doveri di un vero e proprio proprietario, gestisce un patrimonio che gli è stato trasmesso da un altro soggetto, denominato settlor o disponente, per uno scopo prestabilito o un fine, purché lecito e non contrario all'ordine pubblico, nell'interesse di uno o più beneficiari. In merito a questo schema di base la Convenzione nulla prescrive, limitandosi, in un certo senso a prendere atto ed accettare tale struttura. L'atto istitutivo del trust è unilaterale, e la forma scritta è richiesta solo ad probationem. Tecnicamente il documento è unico, ma esso in realtà contiene due negozi. Il primo è il negozio di trasferimento concernente l'attribuzione dei beni dal disponente al trustee. Il secondo, invece, contiene le regole da seguire nella gestione di questi beni. Normalmente il disponente, una volta istituito il trust, esce di scena. E' possibile prevedere, però, anche mediante apposite clausole negoziali, un suo limitato intervento nel tempo, ad esempio attraverso le c.d. letters of wishes con cui egli può dare indicazioni in merito ai singoli atti di gestione o amministrazione. A tal proposito si noti come ogni altra indebita ingerenza potrebbe produrre l'effetto di rendere l'atto di trust irrimediabilmente nullo. Continuando con i soggetti del trust, disponente e beneficiario a volte possono essere la stessa persona, e qualsiasi interposizione fittizia è scongiurata proprio perché il ricorso al trust fa si che il disponente non sia titolare di diritti di sorta verso il trustee [3]. Il trustee è colui che, in forza dell'atto istitutivo, diviene il solo e legittimo proprietario dei beni in trust e in ragione di tale qualifica dovrà attenersi scrupolosamente a quanto stabilito nell'atto istitutivo stesso. Alla luce di quanto appena affermato, quindi, l'unico diritto reale ravvisabile in un trust è proprio quello che sorge in capo al trustee, configurando quella particolare forma di proprietà su cui, più avanti, saranno effettuate alcune considerazioni. Non sempre la struttura del trust è trilatera, come già si è intuito quando è stato riferito il caso in cui il disponente (settlor) designi sé stesso come beneficiario, o come trustee. Nella stessa direzione, può accadere che il trust persegua uno scopo impersonale [4] e quindi manchi la nomina espressa di uno o più beneficiari, come nei c.d. charitable trusts dove tale nomina è rimessa alla scelta discrezionale del trustee. D'altra parte la struttura può divenire anche quadrilatera mediante l'inserimento nella sua organizzazione della figura del protector, cui si è fatto ricorso negli ultimi anni con maggiore frequenza. L'utilità dell'inserimento del protector si coglie specialmente se si pensa al fatto che nel mondo attuale spesso rivestono il ruolo di trustee organizzazioni imprenditoriali di tipo parabancario, sicuramente ideali e competenti per la gestione della ricchezza, ma che necessitano di opportuni riferimenti di controllo nell'esercizio dei poteri del trustee. Il protector del trust, quindi, svolge utili funzioni di sorveglianza dell'attività del trustee e, insieme, è titolare di poteri straordinari come la sostituzione del trustee o l'imposizione dello spostamento della sede operativa da un luogo ad un altro, ove necessario per ottimizzare il risultato a favore dei beneficiari [5]. La durata del trust è limitata dalla ben nota rule against perpetuites, per evitare di innescare una catena di sostituzioni fedecommissarie illimitate, bloccando di fatto la circolazione dei beni, specialmente quelli immobili. In questo senso l'art. 8, lett. f) della Convenzione indica espressamente nella restrizione del termine di durata uno degli elementi che la legge scelta dal costituente deve obbligatoriamente regolamentare, affinché il trust possa essere validamente riconosciuto. 3. Gli effetti segregativi del trust Così come è stato accennato sopra, la Convenzione contiene anche una disciplina di diritto internazionale uniforme nella parte in cui descrive gli effetti minimi che il riconoscimento del trust deve produrre negli Stati aderenti. Si tratta in sostanza del c.d. effetto di segregazione patrimoniale, che costituisce l'aspetto maggiormente caratterizzante questo fortunato schema negoziale, ma contemporaneamente anche il più problematico a causa delle interferenze generate con alcuni fondamentali principi del nostro sistema giuridico tradizionale. I beni costituiti in trust danno vita, infatti, a un patrimonio separato rispetto ai beni residui che compongono il patrimonio del disponente, del trustee e dei beneficiari. La conseguenza più importante di un simile stato di fatto è che qualunque vicenda personale e patrimoniale che colpisca i soggetti prima citati, non travolgerà mai i beni in trust, che non potranno, quindi, essere aggrediti dai loro creditori personali e nemmeno subire gli effetti di un eventuale fallimento del trustee, del disponente o dei beneficiari (art. 11, co. II, lett. a, b, c, d, Conv. Aja). Per usare un'espressione cara alla dottrina che si è occupata della materia dei patrimoni separati, si può dire che i beni costituiti i trust sono a tutti gli effetti "blindati". Tale effetto deriva dall'essere i beni sottoposti a un vincolo di destinazione, in quanto destinati al raggiungimento di un determinato scopo prefissato dal disponente nell'atto istitutivo, e ad un ulteriore vincolo di separazione. Per tale motivo i beni in trust, mutuando l'espressione dal vocabolario dei civilisti anglosassoni, si definiscono emarking, cioè "marchiati", affinché non si confondano con quelli degli altri soggetti del trust [6]. Delineate in questi termini le norme di diritto uniforme, rimane il dato che la Convenzione ha il suo nucleo principale nella disciplina del riconoscimento del trust in Italia. La dicotomia tra la legge applicabile e il riconoscimento rappresenta, senz'ombra di dubbio, uno dei punti di più difficile comprensione tra i tanti che si possono rinvenire quando ci si accinge allo studio della convenzione in esame. Questo passaggio si può intendere solo se si tiene sempre presente il fatto che l'Italia non ha delle norme di diritto positivo che contengano la disciplina dell'istituto del trust, che, quindi, rimane ancora oggi formalmente sconosciuto al nostro legislatore. Ne consegue che la legge applicabile ad un atto di trust interno non può mai essere quella italiana, mentre è senz'altro l'Italia il paese dove si chiederà il riconoscimento dell'atto. L'art. 11 della Convenzione prevede il riconoscimento di ogni trust costituito in conformità ad una legge scelta dal disponente, che ovviamente lo preveda (art. 6), ovvero, in mancanza di scelta, dalla legge con la quale ha più stretti legami (art. 7). Tale riconoscimento, però, non è obbligatorio, posto che il successivo art. 13 riconosce il potere allo Stato che dovrebbe provvedere la riconoscimento di rifiutarlo, qualora gli elementi costitutivi del trust, all'infuori della legge richiamata, rimandino ad un diverso ordinamento che non conosca l'istituto di cui in argomento. Si tratta di una grave impasse prevista dalla Convenzione indubbiamente per salvaguardare la sovranità dello Stato chiamato al riconoscimento, ma che allo stesso tempo viene formulata soltanto come ipotesi eventuale poiché è possibile e lecito, proprio in base alla Convenzione stessa, procedere al riconoscimento di un trust che presenti queste caratteristiche. Per maggiore chiarezza è opportuno, a questo punto, ipotizzare le due diverse situazioni che in concreto possono realizzarsi. La prima è quella in cui il trust contiene elementi di alienità effettiva oltre al richiamo della legge straniera (ad es. il trustee è inglese, o i beni sono situati in Inghilterra). In tale ipotesi, in forza non solo della menzionata Convenzione, ma anche di altre norme di diritto internazionale privato, non vi sono dubbi sul riconoscimento di questo trust, valido sotto tutti i profili e, quindi, pienamente idoneo a spiegare i suoi effetti anche in Italia. La seconda ipotesi è quella in cui gli elementi costitutivi del trust sono tutti nazionali (trustee, disponente, beneficiari e allocazione dei beni), tranne, per la ragione che non ve n'è una italiana, la legge applicabile che può essere ad esempio quella inglese. Ci si domanda che cosa accadrebbe qualora taluno volesse chiederne il riconoscimento in Italia. Teoricamente il nostro Paese potrebbe non riconoscere un trust siffatto, argomentando semplicemente in base alla facoltà che viene riconosciuta agli Stati firmatari dalla Convenzione con il citato art. 13. In dottrina e in giurisprudenza la questione è assai dibattuta, e di tale dibattito potrà darsi conto soltanto dopo aver precisato quali sono i casi in cui è assolutamente certo che non possa procedersi al riconoscimento di un trust. La Convenzione, infatti, si mostra sensibile verso l'argomento, e al fine di favorire il riconoscimento detta all'art. 15 una serie di norme di salvaguardia riconducibili sia al rispetto delle norme di applicazione necessaria, che delle norme di ordine pubblico interno del paese in cui il trust vuole trovare riconoscimento. Quindi, secondo quanto previsto dagli art. 15, co I, 16 e 18 i trusts non possono in alcun modo: - ledere la legittima e più in generale tutte le norme in materia di successione necessaria; - violare le orme imperative che regolano le garanzie reali e il trasferimento di proprietà; - essere esenti da azioni revocatorie fallimentari, violando, quindi, i caso d'insolvenza la posizione dei creditori e dei terzi in buona fede; - modificare gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio; - contenere disposizioni che, per qualunque applicazione della Convenzione, risultino manifestamente incompatibili con l'ordine pubblico del paese in cui si vuole procedere al riconoscimento. Alla luce di quanto finora descritto non si può non notare come l'omissione più grave da parte del nostro legislatore, rispetto alla ratifica della Convenzione Aja, sia stata quella di non disciplinare espressamente l'istituto del trust [7], o almeno modificare alcune delle norme interne in materia di tipicità di diritti reali, trascrizione e responsabilità patrimoniale, lasciando un vuoto legislativo dove s'inseriscono proprio le voci contrarie al riconoscimento nel nostro Paese di questo moderno istituto giuridico. Tuttavia, se il legislatore ha trascurato, non tanto di dare una compiuta disciplina nazionale dell'istituto del trust, quanto piuttosto di modificare le norme di diritto positivo in apparente contrasto con la Convenzione stessa, detta omissione non può spingersi fino al punto di rendere tam quam non esset la Convenzione stessa, cosa che si verificherebbe se fosse impedito il riconoscimento del c.d. trust domestico [8]. 4. Sull'ammissibilità del riconoscimento del Trust domestico Nell'ambito di un vivace dibattito dottrinale, molto forte è stata la posizione di coloro che hanno sostenuto l'assoluta impossibilità di ammettere il riconoscimento degli effetti del trust, e questa posizione ha trovato accoglimento anche in alcune pronunce giurisprudenziali. Tra queste si ricorda quella assunta con il decreto del 25/9/2002 dal Tribunale di Belluno [9] in tema di trascrizione dell'atto di costituzione dei beni in trust, ove si precisa che, al fine di rendere operante nel sistema tavolate la previsione pubblicitaria dell'art. 12 della Convenzione, è necessario uno specifico intervento normativo volto ad individuare gli adempimenti indispensabili non solo per l'intavolazione dell'atto traslativo del bene in capo al trustee, ma anche per la necessaria annotazione del titolo istitutivo del trust [10]. In mancanza di questi adempimenti il trust domestico non può trovare riconoscimento ai sensi dell'art. 13 della Convenzione per produrre gli effetti di cui agli artt. 2 e 11 della stessa. Viene, altresì, precisato che tale interpretazione non è in contrasto con il principio di uguaglianza in quanto non precluderebbe ai cittadini italiani la possibilità di costituire trusts i cui elementi più importanti siano strettamente connessi a Stati stranieri che prevedono quest'istituto, perché non opererebbe il limite dell'art. 13; né li discrimina rispetto alla condizione degli stranieri che eventualmente ne chiedano il riconoscimento in Italia, perché sarebbero salvi gli effetti del principio di reciprocità. La stragrande maggioranza degli autori, comunque, si è schierata su posizioni più favorevoli all'istituto, cui sono seguite numerose pronunce giurisprudenziali che, quasi unanimemente, hanno risolto in senso positivo la questione della compatibilità col nostro ordinamento giuridico. Condizionante ai fini di un corretto inquadramento di tutto l'argomento è l'interpretazione che si vuole dare all'art. 13 della Convenzione, la cui formulazione esclude espressamente che vi sia a carico degli Stati aderenti un obbligo di riconoscimento del trust interno. Questa previsione, tuttavia, non incide sulla diversa questione dell'ammissibilità dell'istituto del trust nel nostro ordinamento anche se, come già ricordato, non è prevista una disciplina espressa. Infatti, l'esclusione dell'obbligo di riconoscimento non significa di per sé negazione della possibilità di consentire l'operatività di questo strumento negoziale, la quale resta impregiudicata e in qualche modo persino implicitamente ammessa [11]. Accanto a una corretta interpretazione dell'art. 13 è anche necessario precisare che la complessiva operazione negoziale posta in essere tramite il trust persegue un interesse che il nostro ordinamento giuridico ha già ritenuto meritevole di tutela, quando con la L. 364/89 ha ratificato la Convenzione Aja. Diversamente non si riuscirebbe a spiegare come possa accadere che da un lato sia stato imposto l'obbligo di riconoscere il trust straniero (su cui d'altra parte non ci sono mai stati dubbi), e dall'altro lato si sia voluto negare legittimità all'atto istitutivo del trust domestico, avendo in comune il medesimo interesse giuridico, tanto più che non ci sarebbe ragione di trattare in modo dissimile situazioni sostanzialmente e formalmente equivalenti. Da qui l'onere di verificare se l'implicita e astratta meritevolezza dell'interesse sottostante allo schema del trust non risulti, almeno, in conflitto con alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico, tal che sia giustificabile la restrizione del riconoscimento ai soli trust alieni. A tal proposito occorre segnalare che nel 2003, con la tempistica degna di un regista, la giurisprudenza italiana mette a segno tre colpi decisivi per la causa favorevole al trust. Infatti, dapprima con il Decreto del 16/06/2003 del Tribunale di Bologna, seguito dalla sentenza del 30/09/2003 dello stesso Tribunale e, successivamente con il decreto datato 13/10/03 del Tribunale di Parma, è stata affrontata in maniera decisa la questione dell'ammissibilità del trust interno, confutando l'una dopo l'altra le argomentazioni addotte a sostegno della tesi del conflitto dello schema del trust con alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento. Le pronunce sopra menzionate [12], con un'analitica e approfondita disamina degli aspetti giuridici ricordati, concludono che l'istituto del trust è conforme al nostro ordinamento giuridico e, quindi, pienamente lecito anche quando l'unico elemento di alienità è il richiamo della disciplina straniera, posto che non ne esiste ancora una originale prodotta dal legislatore italiano. Secondo questa giurisprudenza è privo di significato giuridico affermare, ormai a più di dieci anni dall'entrata in vigore della Convenzione Aja, che l'istituto del trust sia illecito, tanto più che l'Italia, in qualità di stato firmatario, ha dimostrato che l'istituto è compatibile con il nostro sistema. In caso contrario, sostengono i giudici del Tribunale di Bologna, "bisognerebbe affermare che tutta la L. 364/89 si ha per non scritta". Questa stessa considerazione permette anche di controbattere alle obiezioni formulate da tribunale di Belluno con il decreto 25/9/2002, dove è stata denunciata la mancanza di causa nel negozio di trasferimento utilizzato per la costituzione dei beni in trust, in quanto da un lato, secondo la più recente lettura degli artt. 1322 e 1324 del c.c., sono ammessi gli atti unilaterali atipici purché sorretti da causa lecita quale naturale applicazione del principio dell'autonomia contrattuale posto dall'art. 1322 c.c; e dall'altro in quanto il negozio di trasferimento non è astratto, ma deve essere visto in relazione a quello istitutivo del trust, con riferimento al quale la valutazione di meritevolezza dell'interesse sottostante è stata effettuata ex ante dalla Convenzione e dalla legge di ratifica. Secondo l'art. 6 della Convenzione, il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente. Questa scelta però, secondo quanto sostiene la tesi che la giurisprudenza citata mira a contrastare, non è assolutamente libera. Infatti, le norme della Convenzione esigono la presenza nella fattispecie concreta di elementi oggettivi di estraneità, ulteriori rispetto alla semplice scelta della legge straniera. Ciò, almeno accettando una certa lettura che si è data all'art. 13. Certamente, anche sulla base dei criteri dettati dall'art. 7, per determinare la legge con cui il trust ha il collegamento più stretto, un trust di tal genere è qualificato come trust interno. Tuttavia affermare che esso non sia riconoscibile, comporta conseguenze aberranti. Infatti, non avrebbe alcun senso affermare che la Convenzione riguardi i soli trust stranieri, e nemmeno avrebbe senso affermare che un trust che richiami la legge straniera non sia abbastanza alieno per poter essere riconosciuto. L'unico vincolo nella scelta delle legge regolatrice è quello di dover richiamare una legge straniera che conosca il trust o la categoria di trust in questione (art. 5), ma soprattutto che non contenga disposizioni in contrasto con le norme imperative di cui all'art. 15, inderogabili per mezzo di atto negoziale. Per il resto, in conseguenza della mancanza di una regolamentazione nazionale dell'istituto, è del tutto legittimo il richiamo di una legge straniera che lo preveda. Alla luce di quanto appena affermato, l'unica interpretazione logica dell'art. 13 è quella di considerarla come norma di chiusura per ribadire che non possono essere riconosciuti trusts che costituiscono frode alla legge, in quanto idonei a generare situazioni in contrasto con l'ordinamento in cui mirano ad operare. In questo senso, l'art. 13 si colloca nell'alveo del principio posto dall'art. 1344 c.c. che sanziona la nullità del contratto in frode alla legge, per prevenire e reprimere le applicazioni elusive o fraudolente del principio di autonomia contrattuale. Un altro dei cavalli di battaglia della posizione di rifiuto verso il riconoscimento del trust domestico è stata la supposta violazione del dogma del numerus clausus dei diritti reali, a causa del particolare tipo di proprietà che insorgerebbe in capo al trustee in conseguenza della costituzione dei beni in trust, che rappresenterebbe un ostacolo anche per l'applicazione delle regole in materia di pubblicità immobiliare. Quest'orientamento appare censurabile almeno sotto due diversi aspetti: uno di carattere teorico, e un altro di carattere tecnico. Quanto al primo è utile ricordare che il nostro sistema giuridico è interessato dal fenomeno, teorizzato da Pugliatti, del passaggio "dalla proprietà alle proprietà" [13], e in esso "già da tempo vengono riconosciute forme di proprietà assolutamente peculiari rispetto al concetto tradizionale [14]". In questo senso la multiproprietà, il leasing, il contratto di sell and lease back ed altri istituti d'importazione anglosassone, hanno già efficacemente iniziato un'opera di demolizione degli idola inerenti la tipicità del diritto di proprietà e dei diritti reali minori. Per quanto riguarda, invece, l'aspetto tecnico bisogna precisare che lo schema del trust non realizza una doppia proprietà [15], quella c.d. legale, in capo al trustee e quella equitativa in capo ai beneficiari, bensì una sola situazione di dominio che è quella di cui titolare risulta essere il trustee. Essa può benissimo esprimersi con la consapevole volontà di non goderne affatto, rimanendo perfettamente compatibile con il concetto di proprietà che si ricava dall'art. 832 c.c. Non costituisce ostacolo alla configurabilità del trust per il nostro ordinamento nemmeno il fatto che tale forma di proprietà risulti segregata e vincolata alla realizzazione di un fine posto a favore del beneficiario, posto che è nozione comune che la proprietà è una situazione giuridica che attribuisce non solo poteri e facoltà, ma anche obblighi. Tali aspetti assumono rilevanza anche in materia di trascrizione. Qui l'ostacolo per la trascrizione dei beni costituiti in trust con l'indicazione della qualità di trustee, secondo quanto previsto espressamente dalla lettera dell'art. 12 della Convenzione, è stato forse definitivamente superato con il decreto del Tribunale di Parma n. 1406/03, che ha negato la validità del ragionamento secondo il quale il relativo atto costitutivo non rientra nelle previsioni degli artt. 2643 e ss. La posizione della giurisprudenza citata è in linea con quanto già sosteneva la migliore dottrina, quando rilevava che il trasferimento della proprietà di un bene immobile o mobile registrato dal disponente al trustee avveniva comunque in forza di un atto idoneo a trasferire la proprietà del bene,e quindi rientrante fra gli atti soggetti a trascrizione di cui all'art. 2643. co. I c.c. Questa sede è invitante anche per dare ragione di un altro preconcetto della dottrina ostile al riconoscimento dei trusts interni, anche se nelle pronunce da ultimo citate non c'è un preciso riferimento, probabilmente perché l'argomento, tra i più tradizionali di questa posizione, è stato già da tempo abbondantemente superato. Il riferimento è alla compatibilità del trust con il nostro sistema successorio, in quanto è da osservarsi come i momenti di frizione tra questo sistema e lo schema del trust siano a prima vista non pochi. A parte il potenziale uso del trust ai fini della lesione della legittima, con riferimento alla quale, però, esiste un'apposita ed esplicita disposizione della Convenzione, bisogna esaminare il rapporto con il divieto dei patti successori e con il divieto di sostituzione fedecommissaria. Quanto al primo divieto di cui all'art. 468 c.c. è da precisare che il trust non può in alcun modo essere assimilato ad un patto successorio, difettando l'elemento del rapporto bilaterale tra il costituente e il beneficiario. Inoltre, a differenza di quanto accade in seguito a una convenzione che violi il divieto dei patti successori, ove il trasferimento della proprietà del bene avviene comunque dopo la morte del testatore, nel trust tale trasferimento avviene immediatamente con il disponente ancora in vita. Nessun contrasto nemmeno con il divieto di cui all'art. 692 c.c, in quanto il titolare-trustee non ha alcun obbligo di conservare e restituire i beni di cui è proprietario in trust, ma soltanto di perseguire con quei beni gli scopi voluti dal disponente. L'occasione è stata ghiotta per chi, studiando i fenomeni del nostro sistema successorio, ha rilevato la vetustà di certi suoi istituti che mal si adattano a un contesto giuridico chiamato a giustificare le proprie regole e la propria tradizione di fronte alle nuove esigenze sociali ed economiche. Come si diceva non è però sul piano del diritto successorio che si misura l'impatto dell'introduzione del modello del trust nel nostro sistema giuridico. E infatti, a parte le riflessioni precedentemente effettuate sui non irragionevoli momenti di frizione tra la disciplina dei trusts ed alcuni principi tradizionali della nostra cultura giuridica, l'ulteriore argomentazione invocata dal filone contrario all'ammissibilità del trust domestico riguarda un punto decisivo: si tratta del presunto il contrasto con l'art. 2740 c.c., a norma del quale, com'è noto, ogni eventuale limitazione della responsabilità patrimoniale universale del debitore è ammessa soltanto nei casi previsti dalla legge. E' stato, di conseguenza, ritenuto che la norma contiene un principio di ordine pubblico economico e, pertanto, inderogabile per volontà negoziale. Nel trust i beni trasferiti con il negozio costitutivo formano un patrimonio separato, in quanto distinto sia rispetto a quello del fiduciario-trustee e sia rispetto a quello del disponente, che non può essere aggredito dai rispettivi creditori. Di conseguenza si pone, in effetti, un problema di compatibilità tra il dispiegarsi dell'effetto segregativi e il limite della preminente esigenza di conservazione della garanzia patrimoniale. A dire il vero, quest'altro caso di segregazione non può rappresentare una novità sconvolgente. E' stato osservato in dottrina, infatti, come la stessa possibilità di costituire persone giuridiche attraverso le quali gestire le attività imprenditoriali o gli affari più rischiosi, contraddica il principio della responsabilità patrimoniale universale. L'ultimo prodotto di questa tendenza è la società unipersonali a responsabilità limitata, che ripete su scala europea il primigenio modello francese, sicché si può ormai considerare il trust, anche per il suo amplissimo raggio d'azione, una valida occasione per stimolare il dibattito in dottrina e presso gli organi legislativi, per ridiscutere il principio della responsabilità patrimoniale anche sotto il profilo della tecnica giuridica. La recente giurisprudenza, citata nelle pagine precedenti, ha negato fermamente la possibilità di contrasto tra il riconoscimento del trust interno e il principio posto dall'art. 2740 c.c., sulla base di un ragionamento che si articola in due direzioni, entrambe anticipate da certa parte della dottrina [16]. Innanzitutto, l'effetto segregativo connaturato allo schema del trust deriva non da un atto di autonomia contrattuale e quindi dalla volontà delle parti, ma discende da una specifica disposizione normativa contenuta nell'art. 11 della Convenzione Aja, ratificata con la l. 364/89 che l'ha resa norma propria dello Stato italiano, già ricordata come una delle poche norme di diritto uniforme sostanziale della Convenzione stessa. L'art. 11, quindi, ben può costituire l'eccezione di fonte legislativa al principio della responsabilità patrimoniale personale illimitata, perfettamente contenuta nelle maglie del nostro ordinamento, nel rispetto dei suoi principi fondamentali. Diversamente, si dovrebbe pensare che lo Stato italiano sia caduto in una clamorosa e illogica contraddizione, quando ha aderito alla Convenzione, e quindi si è obbligato a riconoscere l'effetto segregativi del trust (art. 11), con la riserva mentale di paralizzarlo con norme ostative di diritto interno come l'art. 2740. Sempre con riferimento all'effetto segregativo il Tribunale di Bologna [17] cita autorevole dottrina, che spiega il legittimo prodursi di tale effetto nel nostro ordinamento sulla base del fatto che gli artt. 2, 11 e 12 della Convenzione hanno in qualche modo introdotto una nuova forma di proprietà. Essa sarebbe caratterizzata dal fatto che la segregazione si verifica perché i beni conferiti in trust, in realtà, non entrano nel patrimonio del trustee se non al fine di realizzare lo scopo indicato nell'atto istitutivo e col vincolo di segregarli dal resto dei propri beni, e in mancanza verrebbe meno la stessa causa del trasferimento. Da qui le varie definizioni che si sono date di proprietà "qualificata", "finalizzata", o "condizionata", per altro non nuove perché il nostro sistema prevede figure omologhe nell'art. 1707 c.c. in tema di mandato, nel fondo patrimoniale e nei nuovi patrimoni destinati a uno specifico affare di cui agli artt. 2447-bis e ss. c.c., assorbiti pienamente alla luce del già ricordato fenomeno del passaggio "dalla proprietà alle proprietà". L'altra direzione in cui si è svolto il ragionamento del Tribunale di Bologna prende in considerazione il fatto che a fronte delle sempre più numerose disposizioni di legislazione speciale e tradizionale in deroga all'art. 2740 c.c., non si può continuare ad annoverare quest'ultimo tra i ranghi dei principi inderogabili di ordine pubblico economico. In questo senso, le diffuse categorie giuridiche già recepite dal nostro ordinamento nelle quali la separazione è ad esse connaturata, o da queste discende come effetto specifico, smentiscono la portata di principio generale di ordine pubblico economico attribuito all'art. 2740, il cui rapporto tra regola ed eccezione in esso contenuto è stato, secondo alcuni, addirittura capovolto. Ricondotto ad una di queste categorie di patrimoni separati, il trust convenzionale c.d. domestico, non risulta configgere con alcuna delle norme imperative ed inderogabili o di applicazione necessaria, e non sembra nemmeno urtare questo o quell'altro principio di ordine pubblico del nostro ordinamento giuridico, segnando l'epilogo di un atteggiamento ostile di certa cultura giuridica verso questo eclettico strumento negoziale. In mancanza o di fronte ad un nuovo mutamento di indirizzo, ben presto anche noi potremmo trovarci di fronte all'alternativa che gli ambienti della finanza francese posero al proprio legislatore quando si accingeva a ratificare la Convenzione Aja, prospettando che se gli angloamericani avessero continuato ad avere nei loro paesi l'istituto del trust, e potevano anche contare che nell'Europa continentale un cittadino londinese o newyorkese potesse gestire in questa forma la propria ricchezza, si avrebbe inevitabilmente che anche i francesi prima o poi, attratti dalla versatilità di tale strumento, sposterebbero su quelle piazze le proprie risorse. Di fronte a questa situazione l'unica alternativa, fu suggerito, per impedire la migrazione della ricchezza dalla Francia è quella di dotare anche la piazza di Parigi, prima ancora di prendere in esame la ratifica della Convenzione dell'Aja, dell'istituto del trust. 5. Le applicazioni pratiche dello schema del trust. L'istituto del trust è sicuramente molto attraente, in quanto lo schema in cui esso consiste rappresenta un possente strumento di autonomia privata che consente di risolvere una serie di problemi molto sentiti nella moderna economia, la quale richiede la possibilità di costituire patrimoni separati destinati a vari scopi predeterminati. La dottrina ostile al riconoscimento dei trusts interni, oltre alle ragioni tecnico-giuridiche su cui prima ci si è soffermati, ritiene non necessario ricorrere all'istituto del trust in quanto i medesimi scopi potrebbero essere raggiunti attraverso altri strumenti giuridici alternativi, come per esempio la costituzione di una nuova persona giuridica. Ora, a parte i costi notevolmente superiori a quelli di un trust, tale prospettiva dimostra come il vero problema alla base della tesi contraria al riconoscimento del trust non sia semplicemente inerente alla limitazione della responsabilità patrimoniale, ma piuttosto rappresenti il vizio di un ragionamento troppo legato a posizioni tradizionali, che non ammettono aperture verso sistemi più evoluti. In effetti nella legislazione speciale e tradizionale prodotta nel nostro Paese da almeno un decennio a questa parte e avente come contenuto varie figure di patrimoni separati, si ha la realizzazione di strutture caratterizzate dalla sostanziale imitazione pedissequa del trust. Il che dimostra che il legislatore aveva ben presente l'istituto del trust, come del resto l'analisi comparatistica del diritto civile non poteva ignorare, anche se non ha mai concretizzato questa rappresentazione in un'originale produzione normativa. Gli istituti del fondo patrimoniale, dei patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui al D. lgs. 6/03 del nuovo diritto societario, e l'evoluzione normativa in materia di intermediazione mobiliare trattati nelle pagine precedenti, sono solo un esempio di questa tendenza e attenzione del nostro legislatore verso il fenomeno dei patrimoni separati, disciplinati come tali e mai tradotti espressamente in forma di trust, pur richiamandone in tutte le fattispecie la struttura di base. La linearità e la semplicità dello schema del trust giustificano la potenziale ampiezza del campo di applicazione: dalla famiglia di diritto, a quella di fatto; dalla tutela di particolari soggetti all'interno della famiglia, alla trasmissione della ricchezza; dalle garanzie patrimoniali, all'impresa, dalle partecipazioni societarie, alle recenti applicazioni in materia di scudo fiscale [18]. In questa parte saranno effettuate alcune riflessioni su alcuni dei possibili impieghi del trust, e ancora, per quelle fattispecie già costituite in forma di patrimonio separato, verranno sottolineati gli elementi che, nel confronto, fanno emergere la maggiore utilità dell'istituto del trust come strumento alternativo per la realizzazione del fine specifico. L'istituto del fondo patrimoniale, per esempio, definito come il più tradizionale componente della famiglia dei patrimoni separati, trova limiti a una sua più larga diffusione nella rigidità della sua struttura e dei presupposti di questa, per superare i quali una valida alternativa potrebbe essere rappresentata proprio dal trust. Allo stato attuale, infatti, il fondo patrimoniale non può essere istituito se non per soddisfare i bisogni della famiglia, intesa nell'accezione tradizionale di famiglia legittima. Fuori tutela, quindi, rimarrebbero le situazioni rappresentate dai bisogni della famiglia di fatto; o di un soggetto coniugato che voglia, tuttavia, provvedere ai bisogni dei propri figli naturali e della madre di questi; o ancora le esigenze di una persona non coniugata che voglia provvedere ai bisogni presenti e futuri della propria famiglia d'origine. Il trust tornerebbe utile, ancora, tutte le volte in cui si volessero conferire beni diversi da quelli appartenenti ad una delle categorie previste dall'art. 167, co. I superando le attuali incertezze relative alla possibilità di conferire, ad esempio, quote di società di persone, strumenti finanziari diversi dai titoli di credito e altro genere di beni . In tema di durata, poi, il trust sarebbe insensibile alla vicenda del legame familiare, e quindi, in assenza di specifiche clausole che dispongono il venir meno degli effetti segregativi allo scioglimento del vincolo coniugale, il trust continuerebbe ad esistere per provvedere alle esigenze della famiglia disgregata. Molti altri ancora sono gli aspetti che favorirebbero una scelta in direzione del trust per tutelare gli interessi attualmente perseguiti col fondo patrimoniale, individuabili in ognuno dei punti di rigidità dell'attuale disciplina di cui agli artt. 167 e ss. c.c. [19]. I trusts svolgono molteplici funzioni anche nel campo delle operazioni finanziarie. L'operatività del trust nel settore finanziario è da mettere in primo luogo in relazione con le disposizioni della Convenzione che consentono a un trust estero di operare in Italia e che obbligano il giudice italiano, a seguito dell'approvazione della legge di ratifica, a riconoscere i trusts che rientrano nell'ambito di applicazione della Convenzione. Ovviamente, a questo punto il problema diventa quello di individuare le norme inderogabili del nostro ordinamento che operano nel settore in esame, che la Convenzione pone quale limite per la valida ammissibilità del trust. Difficilmente da una simile indagine si possono ottenere risultati esaustivi, tuttavia, tutte le norme in questione si riconoscono per essere caratterizzate da un comune interesse di base rappresentato dalla necessità di garantire il pubblico dei risparmiatori [20]. E' appena il caso di ricordare tra le norme in tema di sollecitazione del risparmio, quelle che disciplinano l'attività d'intermediazione mobiliare e le altre ipotesi caratterizzate da norme del nostro ordinamento che non sono disponibili dalle parti. Sotto quest'aspetto non sembrano potersi riscontrare limiti o preclusioni sostanziali all'operatività in Italia di un trust estero nel settore dei valori mobiliari o, più in generale, nel settore dei servizi d'investimento, ulteriori rispetto a quelli che sarebbero applicabili ad un qualsiasi soggetto straniero che voglia operare in Italia in questo settore, consistenti in quegli ordinari controlli da parte delle autorità del Paese d'origine che siano in grado di assicurare la protezione dei risparmiatori italiani, con particolare attenzione alla solvibilità e alla trasparenza della struttura organizzativa. Ciò detto, è utile effettuare qualche cenno sul vantaggio competitivo del trust nelle operazioni finanziarie. L'utilizzo di quest'istituto nel settore della gestione professionale della ricchezza mobiliare, è attestato dal fatto che gli interventi legislativi recenti da parte di diversi Paesi di civil law hanno introdotto forme di attività gestoria che richiamano più o meno marcatamente il modello del trust. Ciò accade in Italia, a titolo esemplificativo, per la legge sui fondi comuni d'investimento, per quella relativa all'amministrazione accentrata di valori mobiliari attraverso al Monte Titoli S.p.A. [21], ed ancora per la legge istitutiva delle SIM (L. 1/91, così come modificata dal D. Lgs. 41/96). Al di fuori di queste espresse previsioni, le applicazioni dirette del meccanismo di base del trust, e addirittura dello stesso nomen iuris, sono state sempre più numerose. Senza pretesa di esaustività, di seguito se ne vogliono indicare alcune. Il ricorso al trust in materia finanziaria ebbe risonanza internazionale in concomitanza con l'emissione di prestiti obbligazionari garantiti da beni dei quali la società emittente si spogliava, trasferendoli al trustee in piena proprietà ovvero in pegno. Si tratta di una delle più antiche applicazioni, utilizzata persino in Giappone e in Messico, e fra le più frequenti ancora oggi anche in Italia, messa a punto, per esempio, in occasione delle emissioni degli eurobond corporativi o governativi. Tuttavia la funzione finanziaria più nota svolta dai trust è quella che si registra nel campo dei fondi pensione. Nella loro configurazione tipica, importata anche in Italia dall'Inghilterra e dagli Usa, i fondi pensione sono alimentati dalle contribuzioni del datore di lavoro e dei dipendenti, parte su base volontaria e parte su base obbligatoria. E', comunque, da precisare che i trustee dei fondi pensione raramente gestiscono in prima persona. Più spesso, infatti, accade che la gestione sia unificata in grandi organismi di investimento o in società assicurative. Rimangono fermi, comunque, tutti gli elementi costitutivi del trust, ed i relativi effetti, specialmente quello segregativo. Trattasi sempre di operazione di natura finanziaria, anche se sono lambiti i confini dei rapporti di lavoro, l'istituzione di un trust per distribuire azioni di una società ai propri dipendenti. Il meccanismo, in questo caso, funziona attraverso la costituzione del fondo del trust con le somme di denaro versato periodicamente dalla società nelle mani dei trustees, i quali le impiegano per acquistare sul mercato azioni della stessa società e distribuirle ai dipendenti che presentano certi requisiti. Sempre in campo azionario, ma su un altro versante, sono da segnalare i c.c voting trust, che assicurano il raggiungimento degli scopi perseguiti in Italia attraverso il patto di sindacato. In Italia, a causa del più tradizionale patto di sindacato, questa tipologia di strumento è poco diffusa, anche se recenti studi ne attestano una maggiore presenza. I voting trust possono avere durata brevissima, limitata ad esempio a un'assemblea, ovvero una durata più lunga. Ogni decisione circa l'esercizio del diritto di voto e degli altri diritti inerenti lo status di socio può essere delegato interamente al trustee, o ad un terzo da questi designato. Spesso il trust viene utilizzato anche per il finanziamento di un progetto industriale, prevedendo contestualmente il rimborso del prestito attraverso i proventi dell'impianto costruito. Non c'è dubbio come quest'ultima applicazione del trust abbia una chiara funzione di garanzia, interferendo alquanto con la disciplina delle garanzie tipiche, e perciò realizzando una forma di separazione patrimoniale molto difficile da perseguire. Sappiamo, però, che con la riforma del diritto societario il D. Lgs. 6/03 ha previsto una specifica figura di patrimonio destinato a uno specifico affare, noto come patrimonio di finanziamento che assolve pienamente le funzioni del trust di garanzia, essendo pure questo volto al finanziamento di un progetto industriale. Per concludere sul tema dei possibili impieghi del trust, bisogna segnalare l'attenzione che ha rivolto il legislatore per l'applicazione di questo istituto nella soluzione del problema del conflitto di interessi nell'esercizio delle cariche di governo [22]. Un primo disegno di legge è del 1998, seguito poi da altri disegni che ne condividevano l'ispirazione, e si incentrava sul criterio della prevenzione, prendendo in considerazione il conflitto nello stato ancora solo potenziale, prima cioè che si abbia la definitiva prevalenza dell'interesse privato su quello pubblico, con la previsione della separazione del titolare di cariche di governo dagli interessi della propria sfera privata. La separazione sia attua da un lato attraverso l'indicazione di una serie di incompatibilità, e dall'altro con l'imposizione di un regime di controlli per il caso specifico della titolarità dia attività economiche. Il disegno di legge, poi, prevede che per le attività economiche a carattere rilevante , in mancanza della presentazione entro un determinato termine di un piano di dismissione totale o parziale delle attività stesse, possa utilizzare in via alternativa il conferimento delle attività in un trust costituito a norma della Convenzione dell'Aja del 1985. Il riferimento al trust fatto in questi termini è stato ritenuto troppo generico, in quanto, come si ricorderà, la Convenzione Aja contiene pochissime norme di diritto sostanziale uniforme e, in assenza di una disciplina nazionale per il trust domestico, è necessario ricorrere a una legge straniera che disciplini il particolare tipo di trust che si vuole istituire. Il punto è che in materia di conflitto d'interessi nell'esercizio delle cariche di governo nessuno dei modelli oggi disciplinati sembra rispondere alle particolari esigenze di questa delicata materia. Ciò probabilmente è alla base del fallimento dei progetti esaminati in Parlamento. Un nuovo disegno di legge presentato dall'attuale Governo prevede, infatti, una disciplina totalmente diversa, che contiene addirittura il rovesciamento del punto di vista dei disegni di legge precedenti, perché vengono messi sotto controllo non più le attività economiche e patrimoniali dei membri del Governo, bensì la stessa attività del Governo, con la cancellazione, almeno fino a questo momento di ogni riferimento alla possibilità di utilizzare lo schema del trust. Autore: Dott. Francesco Rubino - tratto dal sito www.filodiritto.it | 