Profili evolutivi della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza

L'autore (dott. Alessandro Massari) evidenzia i nuovi contorni assunti dalla trattativa privata nel più recente orientamento giurisprudenziale. Il processo evolutivo e la progressiva "procedimentalizzazione" subiti da tale metodo di scelta del contraente, hanno contribuito alla sua trasformazione "da strumento di negoziazione rientrante nella disciplina comune dei rapporti privatistici, in una procedura amministrativa di contrattazione soggetta al sindacato del giudice amministrativo", e ciò in sintonia con l'affermata esigenza di un rafforzamento dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza anche rispetto a sistemi di affidamento caratterizzati tradizionalmente da una più ampia discrezionalità.
In calce si riporta uno schema funzionale con flussogramma del procedimento principale.

Sommario:

1.     L'evoluzione della trattativa privata

1.1. Cenni introduttivi e oggetto dell'indagine
1.2. La trattativa privata nell'attuale quadro normativo tra rigidità dei presupposti legittimanti e tendenziale procedimentalizzazione
1.3. L'evoluzione della natura giuridica della trattativa privata
2.     La concezione evolutiva della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza e i riflessi sulla tutela del privato

2.1. La tutela ab externo dei soggetti esclusi dall'invito alla trattativa privata
2.2. La tutela ab interno o procedimentale
2.2.1. Gara informale, sondaggio esplorativo, valutazione delle offerte
2.2.2. La possibilità di rinegoziazione dell'offerta
2.2.3. La possibilità di trattare con una sola ditta.

1. L'evoluzione della trattativa privata.

1.1. Cenni introduttivi e oggetto dell'indagine.

La trattativa privata costituisce, come è noto, quel sistema di scelta del contraente considerato eccezionale dall'ordinamento giuscontabile, e caratterizzato, rispetto alle altre procedure formali (asta pubblica, licitazione privata e appalto concorso) da una più ampia discrezionalità dell'amministrazione nella gestione dell'iter di affidamento del contratto, sia con riferimento alla scelta dei soggetti con cui trattare, che con riguardo alle modalità di valutazione delle offerte, non risultando in linea di principio, salvo le deroghe previste dalla normativa vigente, vincolata da criteri precostituiti e da puntuali norme di azione, salva, ovviamente, la facoltà per l'amministrazione di regolamentare l'esercizio del proprio potere discrezionale autovincolandosi al rispetto di determinate norme.
L'art. 6 del R.D. 2440/1923 stabilisce il principio generale per il quale il contratto può essere concluso a trattativa privata solo "qualora, per speciali ed eccezionali circostanze", non possano essere utilmente seguite le forme del pubblico incanto, della licitazione privata o dell'appalto concorso. L'art. 41 del R.D. 827/1924 sviluppa il principio enunciato dalla Legge generale di contabilità elencando le ipotesi nelle quali in via generale può procedersi alla stipulazione dei contratti a trattativa privata (diserzione delle aste e delle licitazioni, privativa industriale o monopolio, urgenza di provvedere, speciali ed eccezionali circostanze, ecc.). La disciplina speciale in materia di appalti di lavori, servizi e forniture disegna poi più specifici e puntuali ambiti di ammissibilità della trattativa privata, per l'esame dei quali si rinvia rispettivamente alle disposizioni di cui all'art. 24 della L.109/1994 e ss.mm., all'art.7 del dlgs. 157/1995 e all'art.9 del dlgs. 358/1992 e ss.mm.
Il legislatore, nel recepire le direttive comunitarie in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, definisce la trattativa privata come "la procedura negoziata in cui l'amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto".
L'art.92 del R.D. 827/1924, in ordine alle modalità mediante le quali condurre la trattativa privata, ha previsto che essa "ha luogo quando dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse".
La trattativa privata si è caratterizzata sin dall'origine, in linea di principio, per la libertà delle forme della sua conduzione e dei criteri valutativi delle offerte presentate dai concorrenti, per l'assenza di pubblicità e più in generale per quelle minori garanzie di trasparenza tali da giustificare il sostanziale sfavore del legislatore (specie quello comunitario) verso l'istituto de quo e, correlativamente, le cautele apprestate in ordine all'adottabilità di tale sistema di affidamento: sussistenza di determinati presupposti, presenza di congrua motivazione, rispetto della disciplina speciale eventualmente prevista, ecc.
L'istituto in parola, come metodo informale e negoziato di scelta del contraente, oltre che nel quadro dei sistemi di affidamento dei contratti di appalto e delle forniture, viene in considerazione anche nell'ambito della c.d. attività contrattuale minore e in particolare delle procedure in economia - caratterizzata dalla modesta entità economica della spesa e/o dall'urgenza di provvedere: in ossequio ai principi di economicità ed efficienza dell'azione amministrativa, essa può esplicarsi mediante modelli procedimentali semplificati e informali rispetto a quelli propri dell'evidenza pubblica, in particolare per ciò che concerne gli adempimenti necessari per giungere all'individuazione del contraente. Con il sistema del cottimo fiduciario, in particolare, l'Ente, attraverso la figura del responsabile del servizio, stabilisce accordi con persone o ditte di fiducia che si reputino in grado di realizzare in toto l'opera, o eseguire il servizio o la fornitura nei modi e nei tempi ritenuti più convenienti. L'art.144 del Regolamento sui lavori pubblici (D.P.R. N.554/1999) definisce il cottimo fiduciario come una procedura negoziata, adottabile per l'affidamento dei lavori di particolari tipologie, individuate da ciascuna stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 88 e di importo non superiore a 200.000 Euro. Nel cottimo l'affidamento è preceduto da indagine di mercato fra almeno cinque imprese, mentre per i lavori di importo inferiore a 20.000 Euro si può procedere ad affidamento diretto. In definitiva, il cottimo fiduciario, sotto il profilo procedimentale, costituisce una forma ulteriormente semplificata di trattativa privata: in tal senso appare orientata la giurisprudenza dominante (cfr, per tutte, C.conti, sez. contr., 10-06-1992, n.39).
La nostra indagine si riferisce più propriamente alla ridefinzione dei contorni della trattativa privata nel quadro dei metodi di scelta del contraente nel sistema dell'appalto di lavori, servizi e forniture, per i quali le istanze volte al rafforzamento dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenzialità si giustificano maggiormente rispetto alle procedure in economia, nelle quali invece l'informalità e la maggiore elasticità nell'individuazione del cottimista, attesa soprattutto la modesta entità economica della prestazione, appaiono irrinunciabili in ossequio ai principi di efficacia, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa.
E' opportuno preliminarmente evidenziare che nell'ambito della trattativa privata intesa in senso ampio si distinguono due ipotesi. La prima è quella in cui l'amministrazione, per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua azione, fa precedere la stipula del contratto e la scelta del contraente da una gara ristretta o quantomeno da una valutazione comparativa di piu' offerte, volta per volta definibile come gara ufficiosa o selezione informale, ovvero addirittura come "trattativa su bando di gara". La seconda ipotesi, c.d. "trattativa privata pura", è quella, oramai di più rara applicazione, in cui l'amministrazione procede all'affidamento diretto dell'appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti. Riprenderemo tale distinzione nel par. 2.2 nell'ambito dell'esame dei profili di tutela del privato.
Scopo di questo contributo è quello di evidenziare gli apporti più recenti della normativa e in particolare della giurisprudenza orientati verso una progressiva evoluzione ed una tendenziale "procedimentalizzazione" della trattativa privata, e sottolineare la conseguente maggiore tutela offerta ai concorrenti o agli esclusi, e ciò in evidente correlazione alle sempre più avvertite istanze di una maggiore effettività dei principi della trasparenza, imparzialità e della massima concorrenza propri dell'ordinamento comunitario e giuscontabile nazionale.
Con efficace sintesi il Santi Romano ha colto l'essenza della evoluzione compiuta dalla trattativa privata, la quale appare progressivamente trasformata "da strumento di negoziazione rientrante nella disciplina comune dei rapporti privatistici, in una procedura amministrativa di contrattazione ad evidenza pubblica soggetta al sindacato del giudice amministrativo".
La "tendenza storica" delle amministrazioni ad allargare o forzare i limiti posti all'adottabilità del sistema della trattativa privata negli appalti deve allora confrontarsi con tale mutato quadro di riferimento, oltre che con il nuovo contesto indotto dal più generale processo di evoluzione e trasformazione del diritto amministrativo, e della sempre crescente responsabilizzazione dei dirigenti e responsabili di servizio nella gestione delle procedure contrattuali, anche alla luce delle disposizioni del dlgs.80/1998 e della ben nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n.500/1999.

1.2. La trattativa privata nell'attuale quadro normativo tra rigidità dei presupposti legittimanti e tendenziale procedimentalizzazione

Una ricognizione delle fonti in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, consente già di evidenziare la recente tendenza del legislatore comunitario e nazionale a dettare sempre più spesso norme tese a circoscrivere e disciplinare l'esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante nella gestione delle procedure negoziate, sia con riguardo alla definizione dei presupposti, sia all'introduzione di norme di azione per la gestione dell'iter di affidamento del contratto.
Da un lato va infatti richiamato il costante orientamento restrittivo della giurisprudenza nell'interpretazione delle norme che disciplinano i presupposti per l'adottabilità della trattativa privata negli appalti di lavori, servizi e forniture.
E' pacifico che la trattativa privata per il suo carattere del tutto eccezionale di scelta del contraente, esige di essere puntualmente motivata. Con riguardo alla realtà degli enti locali la motivazione trova generalmente collocazione nella determinazione a contrattare assunta dal responsabile del procedimento di spesa ex art. 192 Dlgs. 267/2000, la quale deve indicare, tra l'altro, "le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato e le ragioni che ne sono alla base". L'art. 76 del Regolamento sui lavori pubblici estende l'obbligo di motivazione a qualsiasi procedura di scelta del contraente che si intende in concreto adottare, prevedendo che "l'appalto di lavori pubblici è affidato mediante pubblico incanto, licitazione privata, appalto-concorso o trattativa privata sulla base delle motivate indicazioni del responsabile del procedimento". Deve richiamarsi, infine, l'art. 7 del Dpr 573/1994, relativo agli affidamenti di forniture e servizi sotto soglia, il quale stabilisce che "le amministrazioni aggiudicatrici informano, con un'apposita relazione, predisposta con cadenza semestrale, i rispettivi organi di controllo dei motivi per i quali hanno fatto ricorso alle procedure non concorsuali".
Copiosa si presenta la giurisprudenza sullo specifico profilo della motivazione, specie quella della Corte dei Conti, la quale non manca di ribadire che la mancanza assoluta di motivazione rende di per sé sola illegittimo l'affidamento del contratto (cfr. Corte dei Conti, sez. Contr., det. n. 80 del 17-05-1993); la motivazione deve essere puntuale, circostanziata e sorretta da adeguata dimostrazione dei presupposti di fatto che hanno indotto l'amministrazione a ricorrere alla trattativa: il mero riferimento alla norma di legge che in astratto consente eccezionalmente di ricorrere alla trattativa privata è del tutto insufficiente ad offrire ragione dell'applicazione della norma medesima, quando non sia data esplicita dimostrazione delle condizioni fattuali concrete che realizzano la fattispecie (Corte dei Conti, sez. contr., det. n.1 del 9.1.1996).
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, inoltre, in ordine al ben noto presupposto di cui al n. 5 all'art.41 del R.D. 827/1924, i motivi di eccezionale urgenza non sono invocabili quando la situazione di urgenza si ponga in termini di genericità, ma solo quando essa sia tale da rendere incompatibile la tempestività dell'intervento col rinvio dello stesso per il tempo occorrente per lo svolgimento della gara (cfr. Corte dei Conti, sez. Contr., det. n. 1370 del 15-07-1983). L'urgenza di provvedere "tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione" non deve essere imputabile ad un fatto o all'inerzia dell'amministrazione (TAR Lazio sez. I, 9.11.1988 n.1503) ; in particolare l'urgenza non deve essere determinata da ritardi, negligenze o comportamenti omissivi dell'amministrazione, la quale avrebbe altrimenti potuto provvedere con le procedure ordinarie (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 18.12.1992 n.923).
Si è inoltre affermato che il ricorso alla trattativa privata in ragione della presenza di "circostanze speciali ed eccezionali" (ai sensi dell'art.41, c.1, n.6 del R.D. 827/1924) non appare legittimo allorché i presunti motivi di urgenza siano in concreto smentiti dal lungo tempo impiegato per la stipula del contratto, tempo che sarebbe stato sufficiente per l'espletamento di una procedura di gara (Corte dei Conti, sez. Contr., det. n. 4 del 18-01-1997).
Sull'altro versante vanno inoltre evidenziati i numerosi interventi volti ad istituzionalizzare il "confronto concorrenziale" anche nella procedura negoziata - e correlativamente ad accentuare lo sfavore verso la trattativa privata "pura" - e altresì l'attitudine del legislatore comunitario ad introdurre una disciplina sempre più puntuale della "gara ufficiosa", la quale viene così assimilata ad un autentico procedimento amministrativo.
Può già farsi mente alla disciplina di derivazione comunitaria sugli appalti di servizi e forniture (dlgs. 157/1995, dlgs. 358/1992 e ss.mm.), la quale configura un "modello procedimentale" della trattativa privata con la previsione della pubblicazione di un bando di gara (il quale deve risultare conforme agli schemi contenuti negli allegati ai predetti decreti), e con la fissazione di termini minimi per la presentazione delle richieste di invito, operando in tal modo un vistoso avvicinamento alla licitazione privata e più in generale alle c.d. procedure ristrette.
L'art.24 della L.109/1994 e ss.mm.ii., nel fissare i presupposti per l'affidamento a trattativa privata degli appalti di lavori pubblici, prevede, tra l'altro, che per i lavori di importo complessivo superiore a 300.000 Euro, nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, l'affidamento stesso dell'appalto debba avvenire mediante gara informale, alla quale debbono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell'appalto (art.24, c.5). Ulteriori norme sono poi contenute nell'art.78 del D.P.R. 554/1999, al quale si rinvia.
Lo stesso Consiglio di Stato, nel porre in rilievo i fattori che hanno progressivamente condotto ad abbandonare il tradizionale orientamento panprivatistico ha infatti evidenziato la presenza di "un contesto normativo che ha progressivamente accentuato il suo sfavore per il metodo della trattativa privata, evolvendosi in due precise direttive: per un verso, la sempre piu' rigorosa delimitazione dei casi in cui è ammesso il ricorso a questo metodo di contrattazione; per altro verso, la previsione obbligatoria di forme di selezione dei concorrenti, che spaziano dalla piu' rigorosa trattativa privata con bando di gara alla meno impegnativa trattativa privata preceduta da gara ufficiosa o selezione informale dei partecipanti" (sez.V, sent. 2079/2000).
Proprio la giurisprudenza più recente, pur nelle inevitabili oscillazioni, ha contribuito in modo consistente alla progressiva "procedimentalizzazione" della trattativa privata, operando sistematici interventi correttivi volti a ridimensionare l'ampio potere discrezionale dell'amministrazione tradizionalmente connesso a tale sistema di scelta del contraente, con l'intento di offrire una più efficace tutela al privato concorrente. Paradigmatica di questa concezione evolutiva è una pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana (sentenza n.279 del 1.8.1994) nella quale si trova affermato che "l'evidenza pubblica risulta essere una struttura procedimentale di carattere generale applicabile a qualsiasi tipo di contrattazione, sia a quelli destinati a concludersi con un sistema di tipo meccanico e vincolato (asta pubblica, licitazione privata, appalto concorso), e cioè con formale aggiudicazione, sia a quelli destinati a concludersi con un sistema di tipo negoziato e libero (trattativa privata)".
Un ulteriore rilevante riflesso della concezione evolutiva della trattativa privata nella recente orientamento della giurisprudenza va altresì colto sotto il profilo penalistico: la sesta sezione penale della Cassazione (sent. 22 luglio 1999, n. 9387) ha affermato che il reato di turbata libertà degli incanti ex art.353 c.p.. ricorre sia nei pubblici incanti o nelle licitazioni private che nei casi di gare ufficiose connesse alla trattativa privata, a condizione che queste siano, per scelta della p.a. o in forza di legge, regolamentate da disposizioni alle quali i privati devono sottostare e la p.a. adeguarsi".

1.3. L'evoluzione della natura giuridica della trattativa privata

Secondo l'orientamento risalente alle prime pronunce della Cassazione negli anni cinquanta e riconfermato negli anni settanta, si ritiene che la trattativa privata si svolga interamente nell'ambito del diritto privato senza che l'amministrazione faccia in tal caso uso degli istituzionali poteri autoritativi connessi invece agli altri procedimenti ad evidenza pubblica; in altri termini, la trattativa privata viene equiparata alle trattative condotte da qualsiasi privato nella processo di formazione del contratto, negando al contempo che sia ravvisabile un procedimento amministrativo in senso stretto. Corollario di tale assunto è la negazione di situazioni soggettive qualificate in capo ai concorrenti, atteso che l'amministrazione pone in essere negozi di solo diritto privato e viene investita di diritti ed obblighi iure privatorum: risultano pertanto inconfigurabili in capo al privato contraente posizioni di interesse legittimo sottratte alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, salvi gli eventuali profili di responsabilità precontrattuale per violazione del generale obbligo di buona fede previsto dall'art.1337 c.c.. - responsabilità peraltro riconosciuta solo di recente (Cass. Civ. sez. I, 25 maggio 1985, n.3178, C.d.S. sez. V, 23 marzo 1991, n.340).
Ben rappresentativa di tale originaria concezione, è pure una non recente pronuncia del Consiglio di Stato, nella quale si trova affermato che "il carattere di gara, che è insito nel sistema dei pubblici incanti e nella licitazione, non sussiste nella trattativa privata, la quale invece si ispira ad una forma di negoziazione in cui l'amministrazione si rivolge a più soggetti allo scopo di sondare la situazione di mercato ed acquisire offerte per individuare quale sia la più vantaggiosa; in altri termini, mentre nella licitazione privata, come nei pubblici incanti, ogni atto è retto da specifiche norme di azione, da cui derivano per i partecipanti interessi legittimi, nella trattativa privata l'amministrazione ha libertà di condotta, escludendosi anche il dovere di esaminare le offerte pervenute e potendo essa revocare in ogni tempo le determinazioni a contrattare, senza che i soggetti interpellati possano invocare la tutela giurisdizionale" (Cons. Stato, Sez. VI, 16.12.1977 n.935).
Dall'angolo di visuale della tutela del privato, si è osservato che nel quadro dell'orientamento tradizionale "l'equazione, in breve, è quella che si postula tra carenza di forme e poteri pubblicistici da una parte e carenza di interessi legittimi dall'altra parte: il privato che addiviene alla stipula del contratto o che, comunque, viene direttamente coinvolto nelle trattative dal soggetto pubblico sarebbe titolare soltanto di diritti soggettivi (nel secondo caso di eventuale contenuto risarcitorio, a causa della violazione della buona fede nelle trattative prenegoziali ai sensi dell'art. 1337 c.c.). Chi, invece, rimane estraneo alle trattative ed alla contrattazione vanterebbe solo un interesse di mero fatto al rispetto di quelle diverse regole che avrebbero altrimenti imposto all'amministrazione il modello procedimentale dell'evidenza pubblica".
E' noto tuttavia come la concezione tradizionale della trattativa privata sia stata sottoposta ad una profonda revisione critica, soprattutto da parte della più recente giurisprudenza, e principalmente sotto la spinta dei principi comunitari e delle innovazioni introdotte dalla disciplina sugli appalti di lavori, dei servizi e delle forniture. L'orientamento tradizionale e l'equazione sopra illustrati possono dirsi definitivamente superati sia dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, ad. plen., 28 gennaio 1961, n. 3; Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018; id., 5 febbraio 1994, n. 118; id., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 192), che dalla Corte di cassazione (v. Cass., sez. un., 18 novembre 1998, n. 11619; id., 25 novembre 1983, n. 7073; id., 22 novembre 1983, n. 6983; id., 15 gennaio 1983, n. 328), propendendosi oramai per la configurabilita' di interessi legittimi e per la correlata giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel dare conto in estrema sintesi dei risultati cui è pervenuta la giurisprudenza più recente, e in particolare delle argomentazioni elaborate nella recente ed esemplare sentenza del Consiglio di Stato n.2079/2000, occorre richiamare la distinzione già accennata tra trattativa privata condotta mediante gara o selezione informale e trattativa privata c.d. "pura".
Nella trattativa preceduta da un confronto concorrenziale si assiste alla presenza di una sequenza procedimentale e, come rilevato dal massimo consesso (C.d.S., sez. V, sent. 2079/2000) "l'azione amministrativa in questo caso si uniforma a regole procedimentali che, attingendo la fonte normativa alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, costituiscono il parametro di riferimento per l'esercizio di un potere pubblicistico, qual è quello che contraddistingue la c.d. serie procedimentale dei contratti ad evidenza pubblica"; e, ancora, "la stessa utilizzazione di un
modello concorsuale, inteso a garantire la par condicio tra i partecipanti, si risolve in una formula di regolamentazione dell'esercizio del potere, con la conseguenza che il soggetto che lo esercita è tenuto a rispettare la sequenza procedimentale e le regole all'uopo fissate: esse rivelano la correlazione necessaria con il pubblico interesse che l'ente istituzionalmente è tenuto a perseguire ed il profilo funzionale del potere esercitato (v. Cons. Stato, sez. V, n. 2046/1999)".
La qualificazione di queste posizioni soggettive in termini di interesse legittimo, si osserva, non impedisce d'altra parte la coesistenza dei diritti soggettivi al risarcimento del danno derivante da lesione della liberta' negoziale, secondo il modello della responsabilita'
precontrattuale; trattasi, tuttavia, di diritti che maturano in fattispecie comunque diverse e delineano esigenze e modelli di tutela estranei a quel controllo sul potere pubblico che caratterizza l'interesse legittimo. Si richiamano in tal senso ipotesi di controversie insorte per
effetto della decisione dell'ente pubblico di interrompere la trattativa o di recedere da un impegno preliminare assunto nei confronti del contraente prescelto a trattativa privata.
Nella trattativa privata pura si è acutamente evidenziato che, sebbene l'assenza di sequenze procedimentali e l'asserito difetto di immediata autoritativita' della determinazione dell'ente pubblico possano rendere meno nitida la configurabilità di interessi legittimi e dunque il fondamento della giurisdizione amministrativa, "deve tenersi conto di due dati concorrenti: in primo luogo la determinazione amministrativa di aggiudicazione di un appalto pubblico, in termini generali, è ormai condizionata da rigorose forme e procedure di valutazione derivanti dalla normazione interna e comunitaria; in secondo luogo, l'affidamento a trattativa privata dell'appalto, lungi dall'impegnare solo la sfera dell'autonomia privata dei due contraenti, quello pubblico e quello privato, coinvolge un piu' vasto ambito di interessi, che non solo impegnano i valori di trasparenza e buon andamento ex art. 97 Cost., ma che addirittura si spingono verso altri valori di rilievo costituzionale, quale quello di salvaguardia della libera concorrenza e degli assetti di mercato e della liberta' di iniziativa economica, direttamente
collegati con l'art. 41 cost., oltre che con l'ordinamento comunitario. Questi dati inducono a ravvisare a base della conclusione di un appalto pubblico con trattativa privata "pura" una determinazione amministrativa che, pur attuandosi solo sul piano privatistico verso il contraente prescelto, acquista nel contempo attitudine lesiva della sfera giuridica di coloro che sono rimasti estranei alla contrattazione e che avrebbero interesse all'osservanza delle forme dell'evidenza pubblica" (C.d.S., sez. V, n.2790/2000).

2. La concezione evolutiva della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza e i riflessi sulla tutela del privato

Il riflesso più significativo del processo evolutivo compiuto dall'istituto in esame si traduce nella più accentuata tutela accordata al privato, in passato negata o fortemente limitata.
Si distingue, in particolare, tra:
a) tutela ab externo, accordata ai soggetti esclusi dall'invito alla trattativa, i quali, in carenza dei presupposti per l'adottabilità della procedura negoziata, possono impugnare la decisione dell'amministrazione di procedere in deroga alle forme dell'evidenza pubblica;
b) tutela ab interno, accordata ai concorrenti invitati alla gara informale, ai quali vengono riconosciute posizioni soggettive di interesse legittimo nei confronti dell'amministrazione, che deve esercitare correttamente il proprio potere discrezionale anche all'interno di una procedura negoziata, nel rispetto delle regole dalla stessa predisposte e dei principi di imparzialità e di parità di condizioni tra i concorrenti.

2.1. La tutela ab externo dei soggetti esclusi dall'invito alla trattativa privata

Sotto il profilo della tutela ab externo, va evidenziato che la giurisprudenza ha solo di recente, e sotto l'evidente influsso del diritto comunitario, riconosciuto in modo univoco una posizione giuridica qualificata agli imprenditori esclusi dall'invito alla procedura negoziata, conferendo in tal modo una crescente pregnanza agli interessi diffusi degli operatori del settore, nel quadro della tutela della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita e della libera circolazione delle merci e dei servizi sancita nei Trattati comunitari.
Il Consiglio di Stato ha stabilito che "la decisione dell'Amministrazione di concludere un contratto a trattativa privata, può essere impugnata dagli imprenditori aspiranti alla partecipazione alla gara pubblica, ben potendosi impugnare tale atto in quanto la legge (art. 56 della legge 8 giugno 1990 n. 142 - ora art. 192 Dlgs.267/2000) tutela l'interesse degli imprenditori a partecipare alle gare per la stipulazione di contratti pubblici" (C.Stato, Sez. V, sent. n. 454 del 22-03-1995). Nello stesso senso, il TAR Veneto ha affermato che "all'imprenditore che non ha partecipato al procedimento di scelta del contraente è riconosciuta una posizione giuridica qualificata a contestare in sede di giudizio l'illegittimo esperimento della trattativa privata in luogo di altri procedimenti contrattuali ad evidenza pubblica, e ciò in considerazione del fatto che l'illegittima riserva della negoziazione in favore di alcuni imprenditori operanti in un determinato settore incide negativamente sulla libertà di inziativa economica garantita in via di principio dall'art.41 della Costituzione e viene, comunque, attuata in un contesto normativo che, anche in virtù della recezione di puntuali obblighi comunitari, sensibilmente restringe la possibilità di esperire procedimenti non concorsuali di scelta del contraente" (sez. I, sent. 9.5.1996, n.901).
Nella recente sentenza del Consiglio di Stato n.2079/2000, argomentando in ordine alla legittimazione dell'impresa esclusa al ricorso contro l'affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata, dolendosi dell'inosservanza delle norme sull'evidenza pubblica, si sono enucleate due regole di massima, tratte dai precedenti in argomento:
1) quella per cui è legittimato ad impugnare l'affidamento a trattativa privata l'imprenditore che
operi nel medesimo settore interessato dall'appalto;
2) quella per cui è legittimato l'imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per ottenere
l'aggiudicazione dell'appalto o per partecipare alla gara che l'amministrazione intenda svolgere (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 1997, n. 125; id., V, 26 giugno 1996, n. 792; id., 22 marzo 1995, n. 454).
Entrambe, si raccomanda, "devono applicarsi con molta cautela, mediante opportuna delimitazione del "settore" di riferimento, eventualmente anche grazie alla valutazione di precedenti rapporti intrattenuti con la medesima amministrazione o di prestazioni rese anche ad altre amministrazioni in attivita' di rilievo specifico; nonché mediante il richiamo ad altri consimili profili in una con l'esame della domanda proposta dall'interessato, per evitare arbitrarie precostituzioni della legittimazione ad agire". Nel caso di specie sottoposto all'esame del massimo consesso, l'impresa ricorrente è stata ritenuta legittimata al ricorso atteso che la sua posizione risultava sufficientemente differenziata e rispondeva al modello di un'aspettativa ragionevole alla valutazione comparativa della propria offerta: essa, invero, non solo aveva inviato due missive al comune appaltante, la prima per dirsi disponibile ai lavori e la seconda per formulare apposita offerta; ma aveva pure dimostrato di aver operato nel medesimo settore e con lavori analoghi per luogo, oggetto e metodo.

2.2. La tutela ab interno o procedimentale.

Circa la tutela ab interno, il massimo consesso ha di recente riconosciuto che anche qualora l'amministrazione decida di scegliere il proprio contraente mediante trattativa privata, resta fermo che l'attività posta in essere in vista del vincolo negoziale costituisce espressione della potestà conferita alla stessa amministrazione per la realizzazione di interessi pubblici: pertanto, si afferma, allorquando l'amministrazione si sia autolimitata prevedendo modalità di valutazione delle offerte da far ritenere che il contraente sarebbe stato individuato attraverso il loro esame comparativa, i vari partecipanti sono legittimati a reagire dinanzi al giudice amministrativo in caso di violazione di quelle modalità e, più in generale, per inosservanza dei principi di imparzialità e logicità (C.Stato, sez. V, sent. 18.08.1998, n.1269). Nella più volte richiamata sentenza n.2079/2000 si è analogamente affermato che "le regole procedimentali, anche quando siano il frutto del vincolo che l'amministrazione si è autoimposta, condizionano il potere di scelta e fanno emergere correlative posizioni di interesse legittimo in capo a coloro che partecipano alla procedura. Si tratta di interessi che, una volta azionati in giudizio, potranno solo riguardare la regolarita' di uno o piu' passaggi del procedimento, collegandosi all'interesse strumentale alla ripetizione della gara, ovvero potranno addirittura esprimere l'aspirazione alla diretta aggiudicazione dell'appalto".
La giurisprudenza amministrativa ha ulteriormente puntualizzato che "l'interesse legittimo (e, correlativamente, l'interesse a ricorrere) sorge in capo al soggetto escluso dalla trattativa privata per il solo fatto della sua partecipazione alla fase preliminare della scelta del contraente (id est, gara ufficiosa preliminare alla trattativa), con conseguente acquisizione da parte del soggetto medesimo di una aspettativa, diversa da quella che può nutrire il quisque de populo, allo svolgimento regolare e legittimo del procedimento amministrativo. (C. Stato, sez. V, 08-02-1994, 60/1994 in Giur. it., 1994, III, 1, 472). Tuttavia, è oramai pacifico in giurisprudenza che la partecipazione di una ditta alla trattativa privata preclude alla stessa il successivo sindacato della decisione dell'amministrazione di fare ricorso a tale procedimento di scelta del contraente in luogo di quelli ad evidenza pubblica, in quanto la presentazione dell'offerta integra un'espressa adesione all'operato dell'amministrazione (C.d.S., sez. VI, 8.07.1995, n.703; TAR Piemonte, sez.II, sent. 20.11.1995, n.641; TAR Piemonte, sez.II, sent. 9.2.1996, n.110, TAR Lazio, sez.III, sent. 20.4.1994, n.932).
E' ora opportuno soffermarsi su alcuni profili che interessano da vicino la conduzione della trattativa privata sotto il profilo operativo e che si riflettono l'orientamento più recente della giurispudenza volto ad accordare una più accentauta tutela al concorrente invitato alla trattativa.

2.2.1 Gara informale, sondaggio esplorativo, valutazione delle offerte

Come già riferito l'art.92 del R.D. 827/1924, relativamente alle modalità mediante le quali condurre la trattativa privata, prevede - assai laconicamente - che essa "ha luogo quando dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse". La giurisprudenza, peraltro, ritiene che la norma di cui all'art.92 del Regolamento di contabilità si riferisca più propriamente al "sondaggio" ovvero a quella attività esplorativa delle condizione praticate del mercato mediante interpello delle imprese maggiormente rappresentative, e non invece, alla vera e propria "gara informale o ufficiosa" - consistente in un invito plurimo alla presentazione di offerte, del quale le imprese invitate vengano reciprocamente poste a conoscenza - che l'amministrazione indice tra i soggetti di sua fiducia e ha libertà di regolamentare, salva l'applicazione di norme di legge (infra), fissando i criteri e le norme di gara ritenuti più opportuni ed idonei in relazione alla specificità del contratto da affidare.
Il Consiglio di Stato, all'inizio degli anni novanta (sez. V, sent. 20.09.1990, n. 686), ha precisato che "l'introduzione di una preselezione informale, diretta ad acquisire contestualmente tutte le offerte disponibili, non modifica le linee fondamentali ed i caratteri tipici della trattativa privata, perché mira a garantire, nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, una più completa e rapida conoscenza del mercato e non restringe l'azione amministrativa in uno schema stricto sensu concorsuale".
Più di recente, la medesima autorità giudicante ha però ulteriormente puntualizzato che "quando un'Amministrazione, per la scelta di un appaltatore, effettui un invito plurimo alla presentazione di offerte, del quale le imprese invitate vengano reciprocamente poste a conoscenza, si ha una gara, e non il semplice sondaggio di mercato che, ai sensi dell'articolo 92 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, può precedere la trattativa privata: in tal caso l'Amministrazione, ancorché abbia denominato "trattativa privata" la procedura concorsuale, è tenuta al rispetto delle regole e dei principi generali in materia di gare, e segnatamente al rispetto delle regole di valutazione prefissate, della contestualità della presentazione delle offerte, della pubblicità dell'apertura delle offerte, nonché dei canoni di logicità e imparzialità dell'agire amministrativo e di parità di condizioni tra i concorrenti." (Cons. Stato Sez. V, sent. n. 937 del 20-08-1996).
Su posizioni ancora più avanzate lo stesso alto consesso si è espresso giungendo ad assimilare la trattativa privata condotta mediante gara, ancorchè ufficiosa, alla procedura a licitazione privata ; nella sentenza della sez. V del 28.01.1997, n.100 si trova affermato che "quando l'amministrazione, per la scelta di un appaltatore, effettui un invito plurimo alla presentazione di offerte, del quale le imprese invitate vengano poste reciprocamente a conoscenza, si ha una gara per licitazione privata, e non una semplice trattativa privata, con la conseguenza che l'amministrazione indicente è tenuta al rispetto delle regole e dei principi generali in materia di procedure concorsuali, ivi compreso il principio che proibisce alla stazione appaltante di scostarsi, nella scelta dell'aggiudicatario, dalle regole di valutazione prefissate".
In tale contesto si inserisce anche una recente pronuncia del Tar Piemonte (sez. II, 8 febbraio 2001, n. 279), nella quale il collegio osserva che "anche se la trattativa privata e' caratterizzata da una maggiore discrezionalita' e liberta' d'azione della stazione appaltante, in considerazione delle finalita' di pubblico interesse che l'amministrazione e' chiamata a perseguire, deve essere comunque assicurata una procedura il piu' possibile rispettosa delle garanzie di parita' di trattamento fra i concorrenti e di imparzialita' e trasparenza dell'azione amministrativa; pertanto dalla scelta finale deve evincersi il rispetto delle regole di gara, ove l'amministrazione abbia predeterminato i criteri e le norme di partecipazione, vincolanti sia per i partecipanti alla gara che per la stazione appaltante".
Sempre sotto il profilo del rispetto delle fondamentali regole procedimentali per assicurare la par condicio tra i concorrenti anche nel quadro di una trattativa privata, il Tar Toscana con sentenza della prima sezione, del 7.12.1996, n. 699 ha affermato che "in una qualsivoglia procedura di scelta del contraente, e quindi anche nel caso si proceda a trattativa privata, qualora l'amministrazione si sia autovincolata istituendo una gara fra i vari aspiranti, occorre che gli stessi siano esattamente informati circa il contenuto della prestazione richiesta, in modo che l'offerta sia predeterminata nei suoi elementi, attraverso il bando o la lettera di invito, nonché in ordine alle modalità dell'aggiudicazione ed ai relativi criteri; conseguentemente è illegittimo il provvedimento di aggiudicazione emanato senza il rispetto di formalità procedimentali minime".
Deve infine segnalarsi la recente pronuncia del Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa, sezione autonoma per la provincia di Bolzano (Sent. 9.1.2001 n. 1), ben sintomatica della concezione evolutiva che fin qui si è delineata, per la quale "è illegittima l'aggiudicazione di una trattativa privata ad una impresa che, in violazione di quanto previsto nella lettera d'invito, abbia presentato solo l'elenco generale (comprendente il prezzo unitario complessivo senza le voci particolareggiate relative agli impianti) e non anche gli elenchi dettagliati, non potendosi ammettere, in violazione anche del principio della par condicio che deve essere applicato nei confronti di tutti i partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, un'offerta senza l'indicazione di tutti i prezzi unitari e disporre l'aggiudicazione provvisoria in favore di una impresa, chiedendole l'integrazione dei prezzi. Nella stessa pronuncia, è opportuno riferirlo, in relazione alla richiesta di risarcimento del danno provocato da detta illegittimità, si è pure precisato che "nel caso di annullamento di una illegittima aggiudicazione di una trattativa privata la domanda di risarcimento per equivalente può accolta sotto il titolo minore di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l'annullamento dell'attività illegittima dell'Amministrazione (c.d. perdita di chance), non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che i lavori, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa) sarebbero stati, in definitiva, aggiudicati alla ricorrente. La risarcibilità del danno per perdita di chance, peraltro, è generalmente ammessa dalla giurisprudenza, in presenza dei presupposti di cui all'art. 2043, id est la condotta colposa dell'Amministrazione ed il nesso causale tra questa ed il danno. La colposità della condotta, d'altra parte, è ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e correttezza, evitabile con una più accorta diligenza".
In assenza peraltro di una puntuale ed analitica definizione dei criteri di valutazione delle offerte, come osservato di recente anche dal Tar Umbria (sent. 27 marzo 2000, n. 287), la comparazione fra le offerte delle ditte invitate ad una gara ufficiosa può essere condotta con una relativa discrezionalita', "sindacabile soltanto per gravi ed evidenti errori logico-giuridici, travisamento di fatti, e simili, ovvero per rilevanti vizi formali della procedura".

2.2.2. La possibilità di rinegoziazione dell'offerta

Profilo meno problematico nell'ambito della conduzione della trattativa privata riguarda la possibilità di rinegoziazione dell'offerta con il concorrente che al primo esito della trattativa abbia offerto le migliori condizioni per l'affidamento del contratto. Secondo l'orientamento consolidato,
anche qualora l'amministrazione abbia proceduto ad una gara ufficiosa, essa resta libera di procedere ad una ulteriore trattativa privata con la ditta risultata più idonea a seguito della gara informale, al fine di conseguire condizioni più favorevoli (C. Stato, sez. V, 12.11.1992, n.1270). In tal senso, anche il nuovo Regolamento sui ll.pp. all'art.78, c.3, ha confermato tale facoltà stabilendo che "la stazione appaltante negozia il contratto con l'impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose…". In effetti, la facoltà di ridiscutere l'offerta con il miglior concorrente appare connaturale al carattere "negoziato" proprio della procedura in discorso e appare altresì rispondente ai principi di economicità e di conseguimento della migliore prestazione con la minima spesa che informano l'ordinamento giuscontabile. La possibilità di rinegoziazione delle offerte rappresenta forse tutt'oggi il tratto maggiormente caratterizzante della distinzione tra le procedure formali e quella negoziata, atteso che in quest'ultima, salvo che sia diversamente disposto nella lettera di invito, manca il vincolo a contrarre che invece scaturisce dalla formale aggiudicazione.
Il Cons. gius. amm. sic., sez. giurisdiz., con sentenza n.281 del 1.08.1994 ha in tal senso efficacemente puntualizzato che "nel caso in cui l'amministrazione intenda espletare una gara non formale (nella pratica variamente denominata: gara ufficiosa, gara esplorativa, gara conoscitiva, locuzioni tutte sostanzialmente equivalenti) tale gara, presentando il tratto della preregolazione dell'attività concorsuale ma mancando del vincolo a contrarre con il vincitore, è destinata a concludersi non con una "aggiudicazione", ma con una semplice "individuazione" del miglior offerente con il quale l'amministrazione si riserva di contrarre a trattativa privata in un momento successivo; in tale ipotesi deve riconoscersi: a) la piena libertà dell'amministrazione di non dare poi corso all'affidamento dei lavori ovvero di riaprire "la trattativa (recte: la gara esplorativa), con conseguente inesistenza, nel concorrente risultato miglior offerente, di situazioni soggettive suscettibili di tutela dinanzi al giudice amministrativo, salvo i casi in cui l'amministrazione avesse ritenuto di giustificare la propria determinazione con motivi illegittimi, e salvo - ovviamente - eventuali profili di responsabilità precontrattuale da far valere dinanzi al giudice ordinario; b) il vincolo dell'amministrazione, derivante dalla preregolazione concorsuale autoimpostasi, a stipulare con il miglior offerente ove non avesse ritenuto di avvalersi della libertà sub a), con conseguente insorgere in quest'ultimo di un interesse pretensivo alla stipulazione del contratto e di un interesse oppositivo ad un'eventuale illegittima stipulazione del contratto stesso con altro partecipante alla gara esplorativa; c) l'intrinseca inidoneità della gara esplorativa a concludere l'iter della trattativa privata, in quanto, non esistendo in tesi una formale aggiudicazione, l'incontro delle volontà dei contraenti si verifica solo al momento dell'eventuale stipulazione del contratto"
La facoltà di rinegoziazione appare poi ulteriormente confermata a contrario anche nell'interpretazione fornita da una recente circolare n.1822 del 23.2.2000 del Ministero per le politiche comunitarie la quale, nel richiamare il divieto di rinegoziazione delle offerte nelle procedure formali aperte (pubblico incanto) o ristrette (licitazione privata, appalto concorso), argomenta il fondamento del divieto sul presupposto che "la rinegoziazione trasformerebbe la procedura, in origine aperta o ristretta, in una negoziata" con evidente lesione dei principi di par condicio e di trasparenza dell'azione amministrativa.

2.2.3. La possibilità di trattare con una sola ditta

Circa, infine, la discrezionalità dell'amministrazione nella scelta dei soggetti da invitare alla trattativa privata deve essere evidenziata l'evoluzione dell'orientamento giurisprudenziale in merito alla possibilità di trattare anche con una sola ditta, ovviamente al di fuori dell'ambito delineato dalle norme che richiedono necessariamente il confronto concorrenziale tra più soggetti idonei.
In un non recentissimo pronunciato della Corte dei Conti (Sez. Giur. Reg. Sic., sent. n. 22 del 05-03-1988), si trova affermato che "qualora la P.A., o per l'assoluta urgenza di provvedere o per l'assenza di altre ditte idonee e di sicuro affidamento, assenti nel mercato, non abbia ritenuto conveniente interpellarle per procedere a trattativa privata (art. 92 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440), non ha violato norme precettive e non ha posto in essere un atto amministrativo viziato; se, infatti, l'intenzione del legislatore fosse stata diretta alla necessità di interpellare comunque più ditte, per poter procedere alla trattativa privata, non avrebbe certamente inserito nel testo l'inciso "se ciò sia ritenuto conveniente" e, comunque, sarebbe assurdo e contraddittorio che il legislatore, per un verso abbia concesso alla P.A. un potere discrezionale ed una possibilità di giudizio circa l'utilità e la convenienza dell'interpellanza e, per altro, le impedisca l'uso del potere discrezionale e la libertà di giudizio, anche se ancorato al criterio obiettivo della convenienza".
Più di recente, invece, il Consiglio di Stato (sez. IV, sent. 24-01-1995, n. 29) si è orientato verso una concezione ancor più restrittiva, affermando che "in materia di contratti con la p.a., in forza dei principî desumibili dall'art. 41 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, il ricorso alla trattativa privata con unico contraente è ammesso solo nei casi di oggettiva impossibilità di acquisire la prestazione da parte di altri contraenti, non riconducibile alla volontà o al precedente comportamento della stessa amministrazione procedente; pertanto, in un contratto di informatizzazione, la proprietà del sistema di base non rende di per sé legittimo il ricorso alla trattativa privata ai fini della fornitura di sistemi applicativi e di sviluppo". E' inoltre stato ritenuto irrilevante che l'unico soggetto contattato avesse già svolto interventi di natura analoga (cfr. C.G.A.S. Sicilia, sez. cons., 16.11.1993 n.607).
Infine, è opportuno richiamare la recente segnalazione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, inviata anche ai Sindaci dei Comuni italiani il 17.12.1999. L'Autorità, nel fare il punto sulla realtà applicativa della disciplina sugli appalti pubblici, ha dettato raccomandazioni alle amministrazioni locali in ordine alla effettività del principio della gara e pure in relazione al contenuto dei bandi di gara, nell'ottica di garantire la piena tutela della concorrenza nel mercato. Tra queste merita di essere evidenziata, per il profilo che qui interessa, quella nella quale si trova ribadito che "il ricorso alla gara è derogabile nei soli casi eccezionalmente previsti ed espressamente indicati dalla disciplina applicabile"; e, ancora, "nei rari casi in cui effettivamente la gara sia facoltativa, l'Autorità, come peraltro stabilito dalla Commissione Europea, auspica una più ampia utilizzazione di procedure concorsuali ad evidenza pubblica, in quanto il periodico raffronto concorrenziale tra più operatori garantisce il contribuente che la spesa pubblica risulta effettivamente minimizzata, incentivando peraltro l'efficienza produttiva e organizzativa delle imprese.
In conclusione, dall'analisi del quadro normativo e giurisprudenziale che per sommi capi si è andato delineando, emerge la sempre più univoca tendenza alla rigorosa delimitazione dell'ambito applicativo della trattativa privata e la preferenza accordata, invece, al modello procedimentale del'evidenza pubblica e alle procedure formali dell'asta e della licitazione privata, e ciò sotto l'evidente influenza del diritto comunitario e della moderna concezione dell'azione amministrativa, entrambi polarizzati verso i principi di trasparenza, imparzialità e concorrenzialità nella scelta del privato contraente. All'interno dello spazio accordato alla praticabilità della trattativa privata con gara informale per l'affidamento di contratti d'appalto di lavori, servizi e delle forniture, si evidenzia poi la sua oramai pacifica sussunzione all'interno della categoria dei procedimenti amministrativi, e ciò sia in relazione alla presenza nell'ordinamento di un sempre maggior numero di puntuali norme di azione tendenti a disciplinare il comportamento e la discrezionalità dell'amministrazione nella conduzione dell'affidamento del contratto mediante la procedura negoziata, sia per l'orientamento rigoroso della giurisprudenza operante nella stessa direzione, volto ad accordare una più effettiva tutela al privato.

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Trattativa privata per l'affidamento di lavori pubblici di importo inferiore a 100.000 €
FLUSSOGRAMMA  DEL  PROCEDIMENTO  PRINCIPALE

Presupposti e modalità di trattativa (iter sub procedurale 1)

Divieti al ricorso alla trattativa privata:

1. frazionamento artificioso: nessun lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine di ricondurre ogni affidamento alla trattativa privata (art. 24, c. 4, Legge 109/94);
2. trattative successive: qualora un lotto funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera (art. 24, c. 7, L. 109/94).

La programmazione annuale e pluriennale deve includere solo i lavori di importo superiore a 100.000 euro (art. 14, c. 1, L. 109/94).

Motivazione della scelta:

Persiste l’obbligo della specifica motivazione imposto dall’art. 24, c. 2, L. 109/94. Si tratta di una disposizione volta a garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, unitamente agli obblighi di pubblicità di cui si dirà in Sub procedura 3.
Entro la soglia dei 100.000 € la motivazione dovrà pertanto fare sostanzialmente riferimento ad una valutazione costi/benefici, confrontando l’efficienza, la celerità e la semplicità della procedura negoziata rispetto ai vantaggi che potrebbero derivare da una procedura formale/concorrenziale di tipo aperto.
Una motivazione particolarmente rigorosa, seppure nei termini sopra indicati, dovrà essere fornita qualora l’ente ricorra alle procedure della trattativa diretta informale (Sub procedura 2A) o formale (Sub procedura 2B), stante la totale assenza di concorrenzialità.

Modalità procedurali:

Non sono dettate disposizioni procedurali per lo svolgimento della trattativa privata per lavori fino a 100.000 euro. Le singole stazioni appaltanti potranno, di conseguenza, disciplinare le stesse attraverso i propri atti regolamentari, distinguendo, qualora lo ritengano opportuno, fra:
    a. trattativa diretta informale (Sub procedura 2A);
    b. trattativa diretta formale (Sub procedura 2B);
    c. trattativa previa gara informale (in questo caso utili riferimenti possono essere tratti dall’art. 78 del DPR 554/99, applicabile all’ipotesi di cui all’art. 24, c. 1, lett. b, della Legge 109/94) (Sub procedura 2C).

Requisiti dei partecipanti:

I medesimi previsti per l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata (art. 24, c. 3, L. 109/94).

Trattativa diretta informale (iter sub procedurale 2A)

Elementi essenziali della procedura:

Il regolamento dell’ente potrà disciplinare la procedura in esame secondo le linee guida indicate nelle operazioni che seguono.

Eventuale sondaggio di mercato:

Qualora l’amministrazione non disponga di imprese di fiducia idonee per l’esecuzione di quel determinato lavoro, può ricorrere ad una indagine di mercato, secondo le forme che ritiene più opportune (consultazione registro delle imprese, contatti ufficiosi con il mondo dell’imprenditoria, ecc.) al fine della conoscenza di potenziali contraenti e delle eventuali modalità contrattuali. L’indagine si svolge nella più ampia informalità (contatti diretti, telefonici, fax, posta elettronica, telegramma, richiesta di preventivi-offerte, ecc.) senza l’osservanza di regole/tempistiche prestabilite, e non va confusa con la gara ufficiosa preliminare alla trattativa privata (Sub procedura 2C). In quest’ultimo caso l’ente si vincola allo svolgimento di un procedimento concorsuale per una valutazione comparativa delle offerte, nel rispetto della par condicio delle imprese offerenti e della trasparenza delle proprie scelte, secondo criteri di massima indicati nelle lettere d'invito a partecipare alla gara (Cons. Stato Sez. VI, 29/03/2001, n. 1881).
Il sondaggio di mercato si conclude con l’individuazione di un’impresa dichiaratasi disponibile all’esecuzione dei lavori.

Trattativa delle condizioni contrattuali:

Questa fase si svolge qualora la negoziazione delle condizioni contrattuali non sia avvenuta durante il sondaggio di mercato e si conclude con una dichiarazione di impegno dell’impresa all’assunzione dei lavori secondo le risultanze progettuali e gli accordi intervenuti durante la trattativa (generalmente il prezzo e i tempi di esecuzione). La dichiarazione assume la forma e i contenuti di atto unilaterale preliminare alla successiva stipulazione del contratto di appalto. L’affidamento avverrà una volta accertati i requisiti di qualificazione.

Affidamento dei lavori:

Avverrà direttamente con la determina a contrattare adottata a norma dell’art. 192 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL), attesa l’assenza di qualsiasi procedura di gara, anche informale. Tale provvedimento conterrà la motivazione del ricorso alla procedura negoziata, dando atto delle operazioni compiute per l’individuazione del contraente.

Trattativa diretta formale (iter sub procedurale 2B)

Elementi essenziali della procedura:

Il regolamento dell’ente potrà disciplinare la procedura in esame secondo le seguenti linee guida.

Eventuale sondaggio di mercato:

Vedi Sub procedura 2A.

Trattativa delle condizioni contrattuali:

Inoltro, all’impresa individuata, di una proposta contrattuale contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta (modellata sulla falsariga di una lettera di invito alla gara informale di cui in Sub procedura 2C), e si può concludere:

1. con una dichiarazione di impegno resa dall’impresa come indicato in Sub procedura 2A;
2. con una vera e propria accettazione dell’offerta secondo lo schema di cui all’art. 1326 del Codice Civile. Il contratto così concluso è sottoposto alle condizioni risolutive, da specificare nella proposta, della dimostrazione dei requisiti di qualificazione di cui si è detto e dell’adozione della determina a contrattare.

Affidamento dei lavori:

Vedi Sub procedura 2A.

Trattativa previa gara informale (iter sub procedurale 2C)

Elementi essenziali della procedura:

In assenza di diversa disciplina regolamentare interna, gli enti possono fare riferimento all’art. 78 del DPR 554/99 applicato in forza del relativo comma 4.

Divieto di accesso alle informazioni:

Nel caso di gara informale che precede la trattativa, e prima dell’individuazione del soggetto per l’affidamento a trattativa, è fatto divieto alla amministrazione aggiudicatrice, in deroga alla L. 241/1990, di rendere in qualsiasi modo noto l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse. L’inosservanza di tale divieto costituisce, per i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblici servizi, reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio di cui all’art. 326 del codice penale (art. 22 L. 109/94).

Individuazione delle imprese da invitare:

Il numero dei soggetti da invitare non può essere inferiore a cinque, salvo limiti superiori previsti da leggi speciali (art. 78, c. 4, DPR 554/99).
Gli stessi sono individuati dall'ente sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzative dei soggetti desunte dal mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione (Art. 78, c. 1, DPR 554/99).
Stante il divieto di accesso alle informazioni di cui si è detto in precedenza si ritiene opportuno approvare l’elenco delle imprese da invitare con un provvedimento separato rispetto alla determina a contrattare, che sarà reso pubblico solo dopo lo svolgimento della gara informale.

Diramazione degli inviti (art. 78, c. 2, DPR 554/99) e ricezione delle offerte:

L’invito avviene attraverso una lettera, uniforme  per tutti i concorrenti (Cons. Stato Sez. VI, 11/03/1998, n. 262), contenente gli elementi essenziali della prestazione e con richiesta di formulare l'offerta che sarà poi oggetto di successiva negoziazione. La diramazione degli inviti deve avvenire contemporaneamente nei confronti di tutte le imprese individuate. L’impresa può essere invitata anche in qualità di mandataria di raggruppamento temporaneo. Sebbene la procedura di gara sia caratterizzata dall’informalità, le modalità di formulazione e di trasmissione delle offerte rispettano sostanzialmente la disciplina delle gare formali ad evidenza pubblica, al fine di garantire trasparenza e par condicio fra gli offerenti, principi che devono essere rispettati ogni qual volta si procede ad una valutazione comparativa delle offerte, ancorché ciò avvenga attraverso gara informale (Cons. Stato Sez. V, 20/10/2000, n. 5633).

Individuazione dell’offerta più vantaggiosa (art. 78, c. 3, DPR 554/99):

Al fine di garantire la trasparenza e la par condicio fra gli offerenti, può avvenire in una seduta pubblica secondo l’iter stabilito per le licitazioni private, tenendo presente che, in questo ambito, non è prevista una vera e propria commissione e non si procede alla verifica dei requisiti di qualificazione per tutti gli offerenti. Alla valutazione delle offerte può procedere il R.U.P. assistito da un ufficiale verbalizzante (T.A.R. Umbria 25/11/1994, n. 716). In sostanza il R.U.P. procederà:

1. alla verifica del rispetto delle disposizioni prescritte dalla lettera di invito e dal regolamento dell’ente, a pena di inammissibilità, per la redazione e la trasmissione dell’offerta;
2. all’individuazione dell’offerta più vantaggiosa sulla base del criterio stabilito nella lettera di invito (generalmente il prezzo). Nell’ambito di questa verifica si ritiene ammissibile procedere anche alla valutazione di anomalia dell’offerta, di cui all’art. 21, c. 1-bis, L. 109/94, che non dovrà però comportare l’automatica esclusione, ma il contraddittorio nella successiva fase negoziale con il soggetto selezionato.
3. verifica dei requisiti di qualificazione previsti per l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata nei confronti dell’offerta più vantaggiosa (art. 24, c. 3, L. 109/94). Tale verifica può avvenire anche sulla base di autocertificazione, rinviando alla successiva fase negoziale l’acquisizione della relativa certificazione.

Negoziazione del contratto:

Avviene con l’impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose ed ha per oggetto gli elementi non essenziali della prestazione richiesta, ossia quelli non indicati nella lettera di invito. Lo scopo della negoziazione successiva è quello di conseguire un ulteriore miglioramento dell'offerta (Cons. Stato Sez. VI, 19/12/1986 n. 936). Nulla tuttavia esclude che in questa fase possano essere negoziati anche gli elementi essenziali, quali il prezzo (Cons. Stato Sez. IV, 13/09/2001, n. 4804), purché ciò avvenga ad esclusivo vantaggio della stazione appaltante, altrimenti risulterebbe violato il principio della par condicio. La negoziazione si svolge informalmente e si conclude una volta definiti tutti gli aspetti, essenziali e non essenziali, del contratto (vedi Sub procedure 2B e 2C).

Affidamento dei lavori:

Avviene secondo lo schema dell’aggiudicazione conclusivo delle procedure di gara ad evidenza pubblica.

Adempimenti di chiusura della trattativa (iter sub procedurale 3)

Comunicazione all’affidatario

Al provvedimento di affidamento dei lavori segue la comunicazione all’affidatario contenente l’invito a produrre tutti i documenti necessari per la stipula del contratto. Particolare attenzione va posta alla determinazione dell’importo della cauzione definitiva in relazione al prezzo offerto rispetto a quello progettuale che da luogo agli incrementi della percentuale fissa (10%) di cui all’art. 30, c. 2, della L. 109/94, nel testo modificato dall’art. 7, c. 1, lett. t), della L. 166/2002. Dalla data di ricezione di tale comunicazione decorrono i 30 gg. per la stipula del contratto previsti dall’art. 109, c. 1, del DPR 554/99 (qualora ciò non sia già avvenuto come indicato in Sub procedura 2B). Oltre tale termine l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto (art. 109, cc. 1 e 3, DPR 554/99). Qualora ricorra la necessità, l’aggiudicatario può essere invitato a prendere in consegna i lavori sotto le riserve di legge (art. 129, c. 1, DPR 554/99).

Redazione e pubblicazione avviso di aggiudicazione:

La pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione avverrà secondo lo schema di cui all’allegato "O" al DPR 554/99 (art. 80, c. 11, DPR 554/99). Nel caso  di lavori di importo inferiore a 500.000 € la pubblicazione può essere effettuata soltanto nell’Albo Pretorio Comunale (art. 80, c. 5, DPR 554/99).

Comunicazione all’Osservatorio e pubblicità:

Gli affidamenti di appalti mediante trattativa privata sono comunicati dal R.U.P. all’Osservatorio (secondo le indicazioni procedurali fornite dallo stesso – v.: www.autoritalavoripubblici.it) ed i relativi atti sono posti in libera visione di chiunque lo richieda, salve le limitazioni temporanee all’accesso di cui si è detto in Sub procedura 2C (art. 24, c. 2, L. 109/94).

Svincolo cauzione provvisoria qualora richiesta:

Agli offerenti non aggiudicatari la cauzione provvisoria è restituita o svincolata entro 30 giorni dall’aggiudicazione (art. 30, c. 1, L. 109/94).