Profili evolutivi della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza
L'autore (dott. Alessandro Massari) evidenzia i nuovi contorni assunti dalla trattativa
privata nel più recente orientamento giurisprudenziale. Il processo evolutivo e la
progressiva "procedimentalizzazione" subiti da tale metodo di scelta del
contraente, hanno contribuito alla sua trasformazione "da strumento di
negoziazione rientrante nella disciplina comune dei rapporti privatistici, in una
procedura amministrativa di contrattazione soggetta al sindacato del giudice
amministrativo", e ciò in sintonia con l'affermata esigenza di un rafforzamento
dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza anche rispetto a sistemi di
affidamento caratterizzati tradizionalmente da una più ampia discrezionalità.
In calce si riporta uno schema funzionale con flussogramma del procedimento principale.
- Sommario:
1. L'evoluzione della trattativa privata- 1.1. Cenni introduttivi e oggetto dell'indagine
1.2. La trattativa privata nell'attuale quadro normativo tra rigidità dei presupposti legittimanti e tendenziale procedimentalizzazione
1.3. L'evoluzione della natura giuridica della trattativa privata
2. La concezione evolutiva della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza e i riflessi sulla tutela del privato - 2.1. La tutela ab externo dei soggetti esclusi dall'invito alla trattativa
privata
2.2. La tutela ab interno o procedimentale
2.2.1. Gara informale, sondaggio esplorativo, valutazione delle offerte
2.2.2. La possibilità di rinegoziazione dell'offerta
2.2.3. La possibilità di trattare con una sola ditta.
1. L'evoluzione della trattativa privata.
1.1. Cenni introduttivi e oggetto dell'indagine.
La trattativa privata costituisce, come è noto, quel sistema di scelta del contraente
considerato eccezionale dall'ordinamento giuscontabile, e caratterizzato, rispetto alle
altre procedure formali (asta pubblica, licitazione privata e appalto concorso) da una
più ampia discrezionalità dell'amministrazione nella gestione dell'iter di affidamento
del contratto, sia con riferimento alla scelta dei soggetti con cui trattare, che con
riguardo alle modalità di valutazione delle offerte, non risultando in linea di
principio, salvo le deroghe previste dalla normativa vigente, vincolata da criteri
precostituiti e da puntuali norme di azione, salva, ovviamente, la facoltà per
l'amministrazione di regolamentare l'esercizio del proprio potere discrezionale
autovincolandosi al rispetto di determinate norme.
L'art. 6 del R.D. 2440/1923 stabilisce il principio generale per il quale il contratto
può essere concluso a trattativa privata solo "qualora, per speciali ed eccezionali
circostanze", non possano essere utilmente seguite le forme del pubblico incanto,
della licitazione privata o dell'appalto concorso. L'art. 41 del R.D. 827/1924 sviluppa il
principio enunciato dalla Legge generale di contabilità elencando le ipotesi nelle quali
in via generale può procedersi alla stipulazione dei contratti a trattativa privata
(diserzione delle aste e delle licitazioni, privativa industriale o monopolio, urgenza di
provvedere, speciali ed eccezionali circostanze, ecc.). La disciplina speciale in materia
di appalti di lavori, servizi e forniture disegna poi più specifici e puntuali ambiti di
ammissibilità della trattativa privata, per l'esame dei quali si rinvia rispettivamente
alle disposizioni di cui all'art. 24 della L.109/1994 e ss.mm., all'art.7 del dlgs.
157/1995 e all'art.9 del dlgs. 358/1992 e ss.mm.
Il legislatore, nel recepire le direttive comunitarie in materia di appalti di lavori,
servizi e forniture, definisce la trattativa privata come "la procedura negoziata in
cui l'amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con
una o più di esse i termini del contratto".
L'art.92 del R.D. 827/1924, in ordine alle modalità mediante le quali condurre la
trattativa privata, ha previsto che essa "ha luogo quando dopo aver interpellato, se
ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse".
La trattativa privata si è caratterizzata sin dall'origine, in linea di principio, per la
libertà delle forme della sua conduzione e dei criteri valutativi delle offerte
presentate dai concorrenti, per l'assenza di pubblicità e più in generale per quelle
minori garanzie di trasparenza tali da giustificare il sostanziale sfavore del legislatore
(specie quello comunitario) verso l'istituto de quo e, correlativamente, le cautele
apprestate in ordine all'adottabilità di tale sistema di affidamento: sussistenza di
determinati presupposti, presenza di congrua motivazione, rispetto della disciplina
speciale eventualmente prevista, ecc.
L'istituto in parola, come metodo informale e negoziato di scelta del contraente, oltre
che nel quadro dei sistemi di affidamento dei contratti di appalto e delle forniture,
viene in considerazione anche nell'ambito della c.d. attività contrattuale minore e in
particolare delle procedure in economia - caratterizzata dalla modesta entità economica
della spesa e/o dall'urgenza di provvedere: in ossequio ai principi di economicità ed
efficienza dell'azione amministrativa, essa può esplicarsi mediante modelli
procedimentali semplificati e informali rispetto a quelli propri dell'evidenza pubblica,
in particolare per ciò che concerne gli adempimenti necessari per giungere
all'individuazione del contraente. Con il sistema del cottimo fiduciario, in particolare,
l'Ente, attraverso la figura del responsabile del servizio, stabilisce accordi con persone
o ditte di fiducia che si reputino in grado di realizzare in toto l'opera, o eseguire il
servizio o la fornitura nei modi e nei tempi ritenuti più convenienti. L'art.144 del
Regolamento sui lavori pubblici (D.P.R. N.554/1999) definisce il cottimo fiduciario come
una procedura negoziata, adottabile per l'affidamento dei lavori di particolari tipologie,
individuate da ciascuna stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 88 e di importo non
superiore a 200.000 Euro. Nel cottimo l'affidamento è preceduto da indagine di mercato
fra almeno cinque imprese, mentre per i lavori di importo inferiore a 20.000 Euro si può
procedere ad affidamento diretto. In definitiva, il cottimo fiduciario, sotto il profilo
procedimentale, costituisce una forma ulteriormente semplificata di trattativa privata: in
tal senso appare orientata la giurisprudenza dominante (cfr, per tutte, C.conti, sez.
contr., 10-06-1992, n.39).
La nostra indagine si riferisce più propriamente alla ridefinzione dei contorni della
trattativa privata nel quadro dei metodi di scelta del contraente nel sistema dell'appalto
di lavori, servizi e forniture, per i quali le istanze volte al rafforzamento dei principi
di trasparenza, imparzialità e concorrenzialità si giustificano maggiormente rispetto
alle procedure in economia, nelle quali invece l'informalità e la maggiore elasticità
nell'individuazione del cottimista, attesa soprattutto la modesta entità economica della
prestazione, appaiono irrinunciabili in ossequio ai principi di efficacia, efficienza ed
economicità dell'azione amministrativa.
E' opportuno preliminarmente evidenziare che nell'ambito della trattativa privata intesa
in senso ampio si distinguono due ipotesi. La prima è quella in cui l'amministrazione,
per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua
azione, fa precedere la stipula del contratto e la scelta del contraente da una gara
ristretta o quantomeno da una valutazione comparativa di piu' offerte, volta per volta
definibile come gara ufficiosa o selezione informale, ovvero addirittura come
"trattativa su bando di gara". La seconda ipotesi, c.d. "trattativa privata
pura", è quella, oramai di più rara applicazione, in cui l'amministrazione procede
all'affidamento diretto dell'appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli
aspiranti. Riprenderemo tale distinzione nel par. 2.2 nell'ambito dell'esame dei profili
di tutela del privato.
Scopo di questo contributo è quello di evidenziare gli apporti più recenti della
normativa e in particolare della giurisprudenza orientati verso una progressiva evoluzione
ed una tendenziale "procedimentalizzazione" della trattativa privata, e
sottolineare la conseguente maggiore tutela offerta ai concorrenti o agli esclusi, e ciò
in evidente correlazione alle sempre più avvertite istanze di una maggiore effettività
dei principi della trasparenza, imparzialità e della massima concorrenza propri
dell'ordinamento comunitario e giuscontabile nazionale.
Con efficace sintesi il Santi Romano ha colto l'essenza della evoluzione compiuta dalla
trattativa privata, la quale appare progressivamente trasformata "da strumento di
negoziazione rientrante nella disciplina comune dei rapporti privatistici, in una
procedura amministrativa di contrattazione ad evidenza pubblica soggetta al sindacato del
giudice amministrativo".
La "tendenza storica" delle amministrazioni ad allargare o forzare i limiti
posti all'adottabilità del sistema della trattativa privata negli appalti deve allora
confrontarsi con tale mutato quadro di riferimento, oltre che con il nuovo contesto
indotto dal più generale processo di evoluzione e trasformazione del diritto
amministrativo, e della sempre crescente responsabilizzazione dei dirigenti e responsabili
di servizio nella gestione delle procedure contrattuali, anche alla luce delle
disposizioni del dlgs.80/1998 e della ben nota sentenza delle Sezioni Unite della
Cassazione n.500/1999.
1.2. La trattativa privata nell'attuale quadro normativo tra rigidità dei
presupposti legittimanti e tendenziale procedimentalizzazione
Una ricognizione delle fonti in materia di appalti di lavori, servizi e forniture,
consente già di evidenziare la recente tendenza del legislatore comunitario e nazionale a
dettare sempre più spesso norme tese a circoscrivere e disciplinare l'esercizio del
potere discrezionale della stazione appaltante nella gestione delle procedure negoziate,
sia con riguardo alla definizione dei presupposti, sia all'introduzione di norme di azione
per la gestione dell'iter di affidamento del contratto.
Da un lato va infatti richiamato il costante orientamento restrittivo della giurisprudenza
nell'interpretazione delle norme che disciplinano i presupposti per l'adottabilità della
trattativa privata negli appalti di lavori, servizi e forniture.
E' pacifico che la trattativa privata per il suo carattere del tutto eccezionale di scelta
del contraente, esige di essere puntualmente motivata. Con riguardo alla realtà degli
enti locali la motivazione trova generalmente collocazione nella determinazione a
contrattare assunta dal responsabile del procedimento di spesa ex art. 192 Dlgs. 267/2000,
la quale deve indicare, tra l'altro, "le modalità di scelta del contraente ammesse
dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato e le
ragioni che ne sono alla base". L'art. 76 del Regolamento sui lavori pubblici estende
l'obbligo di motivazione a qualsiasi procedura di scelta del contraente che si intende in
concreto adottare, prevedendo che "l'appalto di lavori pubblici è affidato mediante
pubblico incanto, licitazione privata, appalto-concorso o trattativa privata sulla base
delle motivate indicazioni del responsabile del procedimento". Deve richiamarsi,
infine, l'art. 7 del Dpr 573/1994, relativo agli affidamenti di forniture e servizi sotto
soglia, il quale stabilisce che "le amministrazioni aggiudicatrici informano, con
un'apposita relazione, predisposta con cadenza semestrale, i rispettivi organi di
controllo dei motivi per i quali hanno fatto ricorso alle procedure non concorsuali".
Copiosa si presenta la giurisprudenza sullo specifico profilo della motivazione, specie
quella della Corte dei Conti, la quale non manca di ribadire che la mancanza assoluta di
motivazione rende di per sé sola illegittimo l'affidamento del contratto (cfr. Corte dei
Conti, sez. Contr., det. n. 80 del 17-05-1993); la motivazione deve essere puntuale,
circostanziata e sorretta da adeguata dimostrazione dei presupposti di fatto che hanno
indotto l'amministrazione a ricorrere alla trattativa: il mero riferimento alla norma di
legge che in astratto consente eccezionalmente di ricorrere alla trattativa privata è del
tutto insufficiente ad offrire ragione dell'applicazione della norma medesima, quando non
sia data esplicita dimostrazione delle condizioni fattuali concrete che realizzano la
fattispecie (Corte dei Conti, sez. contr., det. n.1 del 9.1.1996).
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, inoltre, in ordine al ben noto presupposto
di cui al n. 5 all'art.41 del R.D. 827/1924, i motivi di eccezionale urgenza non sono
invocabili quando la situazione di urgenza si ponga in termini di genericità, ma solo
quando essa sia tale da rendere incompatibile la tempestività dell'intervento col rinvio
dello stesso per il tempo occorrente per lo svolgimento della gara (cfr. Corte dei Conti,
sez. Contr., det. n. 1370 del 15-07-1983). L'urgenza di provvedere "tale da non
consentire l'indugio degli incanti o della licitazione" non deve essere imputabile ad
un fatto o all'inerzia dell'amministrazione (TAR Lazio sez. I, 9.11.1988 n.1503) ; in
particolare l'urgenza non deve essere determinata da ritardi, negligenze o comportamenti
omissivi dell'amministrazione, la quale avrebbe altrimenti potuto provvedere con le
procedure ordinarie (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 18.12.1992 n.923).
Si è inoltre affermato che il ricorso alla trattativa privata in ragione della presenza
di "circostanze speciali ed eccezionali" (ai sensi dell'art.41, c.1, n.6 del
R.D. 827/1924) non appare legittimo allorché i presunti motivi di urgenza siano in
concreto smentiti dal lungo tempo impiegato per la stipula del contratto, tempo che
sarebbe stato sufficiente per l'espletamento di una procedura di gara (Corte dei Conti,
sez. Contr., det. n. 4 del 18-01-1997).
Sull'altro versante vanno inoltre evidenziati i numerosi interventi volti ad
istituzionalizzare il "confronto concorrenziale" anche nella procedura negoziata
- e correlativamente ad accentuare lo sfavore verso la trattativa privata "pura"
- e altresì l'attitudine del legislatore comunitario ad introdurre una disciplina sempre
più puntuale della "gara ufficiosa", la quale viene così assimilata ad un
autentico procedimento amministrativo.
Può già farsi mente alla disciplina di derivazione comunitaria sugli appalti di servizi
e forniture (dlgs. 157/1995, dlgs. 358/1992 e ss.mm.), la quale configura un "modello
procedimentale" della trattativa privata con la previsione della pubblicazione di un
bando di gara (il quale deve risultare conforme agli schemi contenuti negli allegati ai
predetti decreti), e con la fissazione di termini minimi per la presentazione delle
richieste di invito, operando in tal modo un vistoso avvicinamento alla licitazione
privata e più in generale alle c.d. procedure ristrette.
L'art.24 della L.109/1994 e ss.mm.ii., nel fissare i presupposti per l'affidamento a
trattativa privata degli appalti di lavori pubblici, prevede, tra l'altro, che per i
lavori di importo complessivo superiore a 300.000 Euro, nel caso di ripristino di opere
già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di
natura calamitosa, l'affidamento stesso dell'appalto debba avvenire mediante gara
informale, alla quale debbono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono
in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto
dell'appalto (art.24, c.5). Ulteriori norme sono poi contenute nell'art.78 del D.P.R.
554/1999, al quale si rinvia.
Lo stesso Consiglio di Stato, nel porre in rilievo i fattori che hanno progressivamente
condotto ad abbandonare il tradizionale orientamento panprivatistico ha infatti
evidenziato la presenza di "un contesto normativo che ha progressivamente accentuato
il suo sfavore per il metodo della trattativa privata, evolvendosi in due precise
direttive: per un verso, la sempre piu' rigorosa delimitazione dei casi in cui è ammesso
il ricorso a questo metodo di contrattazione; per altro verso, la previsione obbligatoria
di forme di selezione dei concorrenti, che spaziano dalla piu' rigorosa trattativa privata
con bando di gara alla meno impegnativa trattativa privata preceduta da gara ufficiosa o
selezione informale dei partecipanti" (sez.V, sent. 2079/2000).
Proprio la giurisprudenza più recente, pur nelle inevitabili oscillazioni, ha contribuito
in modo consistente alla progressiva "procedimentalizzazione" della trattativa
privata, operando sistematici interventi correttivi volti a ridimensionare l'ampio potere
discrezionale dell'amministrazione tradizionalmente connesso a tale sistema di scelta del
contraente, con l'intento di offrire una più efficace tutela al privato concorrente.
Paradigmatica di questa concezione evolutiva è una pronuncia del Consiglio di Giustizia
Amministrativa della Regione Siciliana (sentenza n.279 del 1.8.1994) nella quale si trova
affermato che "l'evidenza pubblica risulta essere una struttura procedimentale di
carattere generale applicabile a qualsiasi tipo di contrattazione, sia a quelli destinati
a concludersi con un sistema di tipo meccanico e vincolato (asta pubblica, licitazione
privata, appalto concorso), e cioè con formale aggiudicazione, sia a quelli destinati a
concludersi con un sistema di tipo negoziato e libero (trattativa privata)".
Un ulteriore rilevante riflesso della concezione evolutiva della trattativa privata nella
recente orientamento della giurisprudenza va altresì colto sotto il profilo penalistico:
la sesta sezione penale della Cassazione (sent. 22 luglio 1999, n. 9387) ha affermato che
il reato di turbata libertà degli incanti ex art.353 c.p.. ricorre sia nei pubblici
incanti o nelle licitazioni private che nei casi di gare ufficiose connesse alla
trattativa privata, a condizione che queste siano, per scelta della p.a. o in forza di
legge, regolamentate da disposizioni alle quali i privati devono sottostare e la p.a.
adeguarsi".
1.3. L'evoluzione della natura giuridica della trattativa privata
Secondo l'orientamento risalente alle prime pronunce della Cassazione negli anni
cinquanta e riconfermato negli anni settanta, si ritiene che la trattativa privata si
svolga interamente nell'ambito del diritto privato senza che l'amministrazione faccia in
tal caso uso degli istituzionali poteri autoritativi connessi invece agli altri
procedimenti ad evidenza pubblica; in altri termini, la trattativa privata viene
equiparata alle trattative condotte da qualsiasi privato nella processo di formazione del
contratto, negando al contempo che sia ravvisabile un procedimento amministrativo in senso
stretto. Corollario di tale assunto è la negazione di situazioni soggettive qualificate
in capo ai concorrenti, atteso che l'amministrazione pone in essere negozi di solo diritto
privato e viene investita di diritti ed obblighi iure privatorum: risultano pertanto
inconfigurabili in capo al privato contraente posizioni di interesse legittimo sottratte
alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, salvi gli eventuali profili di
responsabilità precontrattuale per violazione del generale obbligo di buona fede previsto
dall'art.1337 c.c.. - responsabilità peraltro riconosciuta solo di recente (Cass. Civ.
sez. I, 25 maggio 1985, n.3178, C.d.S. sez. V, 23 marzo 1991, n.340).
Ben rappresentativa di tale originaria concezione, è pure una non recente pronuncia del
Consiglio di Stato, nella quale si trova affermato che "il carattere di gara, che è
insito nel sistema dei pubblici incanti e nella licitazione, non sussiste nella trattativa
privata, la quale invece si ispira ad una forma di negoziazione in cui l'amministrazione
si rivolge a più soggetti allo scopo di sondare la situazione di mercato ed acquisire
offerte per individuare quale sia la più vantaggiosa; in altri termini, mentre nella
licitazione privata, come nei pubblici incanti, ogni atto è retto da specifiche norme di
azione, da cui derivano per i partecipanti interessi legittimi, nella trattativa privata
l'amministrazione ha libertà di condotta, escludendosi anche il dovere di esaminare le
offerte pervenute e potendo essa revocare in ogni tempo le determinazioni a contrattare,
senza che i soggetti interpellati possano invocare la tutela giurisdizionale" (Cons.
Stato, Sez. VI, 16.12.1977 n.935).
Dall'angolo di visuale della tutela del privato, si è osservato che nel quadro
dell'orientamento tradizionale "l'equazione, in breve, è quella che si postula tra
carenza di forme e poteri pubblicistici da una parte e carenza di interessi legittimi
dall'altra parte: il privato che addiviene alla stipula del contratto o che, comunque,
viene direttamente coinvolto nelle trattative dal soggetto pubblico sarebbe titolare
soltanto di diritti soggettivi (nel secondo caso di eventuale contenuto risarcitorio, a
causa della violazione della buona fede nelle trattative prenegoziali ai sensi dell'art.
1337 c.c.). Chi, invece, rimane estraneo alle trattative ed alla contrattazione vanterebbe
solo un interesse di mero fatto al rispetto di quelle diverse regole che avrebbero
altrimenti imposto all'amministrazione il modello procedimentale dell'evidenza
pubblica".
E' noto tuttavia come la concezione tradizionale della trattativa privata sia stata
sottoposta ad una profonda revisione critica, soprattutto da parte della più recente
giurisprudenza, e principalmente sotto la spinta dei principi comunitari e delle
innovazioni introdotte dalla disciplina sugli appalti di lavori, dei servizi e delle
forniture. L'orientamento tradizionale e l'equazione sopra illustrati possono dirsi
definitivamente superati sia dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons.
Stato, ad. plen., 28 gennaio 1961, n. 3; Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018;
id., 5 febbraio 1994, n. 118; id., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 192), che dalla Corte di
cassazione (v. Cass., sez. un., 18 novembre 1998, n. 11619; id., 25 novembre 1983, n.
7073; id., 22 novembre 1983, n. 6983; id., 15 gennaio 1983, n. 328), propendendosi oramai
per la configurabilita' di interessi legittimi e per la correlata giurisdizione del
giudice amministrativo.
Nel dare conto in estrema sintesi dei risultati cui è pervenuta la giurisprudenza più
recente, e in particolare delle argomentazioni elaborate nella recente ed esemplare
sentenza del Consiglio di Stato n.2079/2000, occorre richiamare la distinzione già
accennata tra trattativa privata condotta mediante gara o selezione informale e trattativa
privata c.d. "pura".
Nella trattativa preceduta da un confronto concorrenziale si assiste alla presenza di una
sequenza procedimentale e, come rilevato dal massimo consesso (C.d.S., sez. V, sent.
2079/2000) "l'azione amministrativa in questo caso si uniforma a regole
procedimentali che, attingendo la fonte normativa alla disciplina di cui alla legge n. 241
del 1990, costituiscono il parametro di riferimento per l'esercizio di un potere
pubblicistico, qual è quello che contraddistingue la c.d. serie procedimentale dei
contratti ad evidenza pubblica"; e, ancora, "la stessa utilizzazione di un
modello concorsuale, inteso a garantire la par condicio tra i partecipanti, si risolve in
una formula di regolamentazione dell'esercizio del potere, con la conseguenza che il
soggetto che lo esercita è tenuto a rispettare la sequenza procedimentale e le regole
all'uopo fissate: esse rivelano la correlazione necessaria con il pubblico interesse che
l'ente istituzionalmente è tenuto a perseguire ed il profilo funzionale del potere
esercitato (v. Cons. Stato, sez. V, n. 2046/1999)".
La qualificazione di queste posizioni soggettive in termini di interesse legittimo, si
osserva, non impedisce d'altra parte la coesistenza dei diritti soggettivi al risarcimento
del danno derivante da lesione della liberta' negoziale, secondo il modello della
responsabilita'
precontrattuale; trattasi, tuttavia, di diritti che maturano in fattispecie comunque
diverse e delineano esigenze e modelli di tutela estranei a quel controllo sul potere
pubblico che caratterizza l'interesse legittimo. Si richiamano in tal senso ipotesi di
controversie insorte per
effetto della decisione dell'ente pubblico di interrompere la trattativa o di recedere da
un impegno preliminare assunto nei confronti del contraente prescelto a trattativa
privata.
Nella trattativa privata pura si è acutamente evidenziato che, sebbene l'assenza di
sequenze procedimentali e l'asserito difetto di immediata autoritativita' della
determinazione dell'ente pubblico possano rendere meno nitida la configurabilità di
interessi legittimi e dunque il fondamento della giurisdizione amministrativa, "deve
tenersi conto di due dati concorrenti: in primo luogo la determinazione amministrativa di
aggiudicazione di un appalto pubblico, in termini generali, è ormai condizionata da
rigorose forme e procedure di valutazione derivanti dalla normazione interna e
comunitaria; in secondo luogo, l'affidamento a trattativa privata dell'appalto, lungi
dall'impegnare solo la sfera dell'autonomia privata dei due contraenti, quello pubblico e
quello privato, coinvolge un piu' vasto ambito di interessi, che non solo impegnano i
valori di trasparenza e buon andamento ex art. 97 Cost., ma che addirittura si spingono
verso altri valori di rilievo costituzionale, quale quello di salvaguardia della libera
concorrenza e degli assetti di mercato e della liberta' di iniziativa economica,
direttamente
collegati con l'art. 41 cost., oltre che con l'ordinamento comunitario. Questi dati
inducono a ravvisare a base della conclusione di un appalto pubblico con trattativa
privata "pura" una determinazione amministrativa che, pur attuandosi solo sul
piano privatistico verso il contraente prescelto, acquista nel contempo attitudine lesiva
della sfera giuridica di coloro che sono rimasti estranei alla contrattazione e che
avrebbero interesse all'osservanza delle forme dell'evidenza pubblica" (C.d.S., sez.
V, n.2790/2000).
2. La concezione evolutiva della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza e i riflessi sulla tutela del privato
Il riflesso più significativo del processo evolutivo compiuto dall'istituto in esame si
traduce nella più accentuata tutela accordata al privato, in passato negata o fortemente
limitata.
Si distingue, in particolare, tra:
a) tutela ab externo, accordata ai soggetti esclusi dall'invito alla
trattativa, i quali, in carenza dei presupposti per l'adottabilità della procedura
negoziata, possono impugnare la decisione dell'amministrazione di procedere in deroga alle
forme dell'evidenza pubblica;
b) tutela ab interno, accordata ai concorrenti invitati alla gara
informale, ai quali vengono riconosciute posizioni soggettive di interesse legittimo nei
confronti dell'amministrazione, che deve esercitare correttamente il proprio potere
discrezionale anche all'interno di una procedura negoziata, nel rispetto delle regole
dalla stessa predisposte e dei principi di imparzialità e di parità di condizioni tra i
concorrenti.
2.1. La tutela ab externo dei soggetti esclusi dall'invito alla trattativa privata
Sotto il profilo della tutela ab externo, va evidenziato che la giurisprudenza ha solo
di recente, e sotto l'evidente influsso del diritto comunitario, riconosciuto in modo
univoco una posizione giuridica qualificata agli imprenditori esclusi dall'invito alla
procedura negoziata, conferendo in tal modo una crescente pregnanza agli interessi diffusi
degli operatori del settore, nel quadro della tutela della libertà di iniziativa
economica costituzionalmente garantita e della libera circolazione delle merci e dei
servizi sancita nei Trattati comunitari.
Il Consiglio di Stato ha stabilito che "la decisione dell'Amministrazione di
concludere un contratto a trattativa privata, può essere impugnata dagli imprenditori
aspiranti alla partecipazione alla gara pubblica, ben potendosi impugnare tale atto in
quanto la legge (art. 56 della legge 8 giugno 1990 n. 142 - ora art. 192 Dlgs.267/2000)
tutela l'interesse degli imprenditori a partecipare alle gare per la stipulazione di
contratti pubblici" (C.Stato, Sez. V, sent. n. 454 del 22-03-1995). Nello stesso
senso, il TAR Veneto ha affermato che "all'imprenditore che non ha partecipato al
procedimento di scelta del contraente è riconosciuta una posizione giuridica qualificata
a contestare in sede di giudizio l'illegittimo esperimento della trattativa privata in
luogo di altri procedimenti contrattuali ad evidenza pubblica, e ciò in considerazione
del fatto che l'illegittima riserva della negoziazione in favore di alcuni imprenditori
operanti in un determinato settore incide negativamente sulla libertà di inziativa
economica garantita in via di principio dall'art.41 della Costituzione e viene, comunque,
attuata in un contesto normativo che, anche in virtù della recezione di puntuali obblighi
comunitari, sensibilmente restringe la possibilità di esperire procedimenti non
concorsuali di scelta del contraente" (sez. I, sent. 9.5.1996, n.901).
Nella recente sentenza del Consiglio di Stato n.2079/2000, argomentando in ordine alla
legittimazione dell'impresa esclusa al ricorso contro l'affidamento di un appalto pubblico
a trattativa privata, dolendosi dell'inosservanza delle norme sull'evidenza pubblica, si
sono enucleate due regole di massima, tratte dai precedenti in argomento:
1) quella per cui è legittimato ad impugnare l'affidamento a trattativa privata
l'imprenditore che
operi nel medesimo settore interessato dall'appalto;
2) quella per cui è legittimato l'imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per
ottenere
l'aggiudicazione dell'appalto o per partecipare alla gara che l'amministrazione intenda
svolgere (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 1997, n. 125; id., V, 26
giugno 1996, n. 792; id., 22 marzo 1995, n. 454).
Entrambe, si raccomanda, "devono applicarsi con molta cautela, mediante opportuna
delimitazione del "settore" di riferimento, eventualmente anche grazie alla
valutazione di precedenti rapporti intrattenuti con la medesima amministrazione o di
prestazioni rese anche ad altre amministrazioni in attivita' di rilievo specifico; nonché
mediante il richiamo ad altri consimili profili in una con l'esame della domanda proposta
dall'interessato, per evitare arbitrarie precostituzioni della legittimazione ad
agire". Nel caso di specie sottoposto all'esame del massimo consesso, l'impresa
ricorrente è stata ritenuta legittimata al ricorso atteso che la sua posizione risultava
sufficientemente differenziata e rispondeva al modello di un'aspettativa ragionevole alla
valutazione comparativa della propria offerta: essa, invero, non solo aveva inviato due
missive al comune appaltante, la prima per dirsi disponibile ai lavori e la seconda per
formulare apposita offerta; ma aveva pure dimostrato di aver operato nel medesimo settore
e con lavori analoghi per luogo, oggetto e metodo.
2.2. La tutela ab interno o procedimentale.
Circa la tutela ab interno, il massimo consesso ha di recente riconosciuto che anche
qualora l'amministrazione decida di scegliere il proprio contraente mediante trattativa
privata, resta fermo che l'attività posta in essere in vista del vincolo negoziale
costituisce espressione della potestà conferita alla stessa amministrazione per la
realizzazione di interessi pubblici: pertanto, si afferma, allorquando l'amministrazione
si sia autolimitata prevedendo modalità di valutazione delle offerte da far ritenere che
il contraente sarebbe stato individuato attraverso il loro esame comparativa, i vari
partecipanti sono legittimati a reagire dinanzi al giudice amministrativo in caso di
violazione di quelle modalità e, più in generale, per inosservanza dei principi di
imparzialità e logicità (C.Stato, sez. V, sent. 18.08.1998, n.1269). Nella più volte
richiamata sentenza n.2079/2000 si è analogamente affermato che "le regole
procedimentali, anche quando siano il frutto del vincolo che l'amministrazione si è
autoimposta, condizionano il potere di scelta e fanno emergere correlative posizioni di
interesse legittimo in capo a coloro che partecipano alla procedura. Si tratta di
interessi che, una volta azionati in giudizio, potranno solo riguardare la regolarita' di
uno o piu' passaggi del procedimento, collegandosi all'interesse strumentale alla
ripetizione della gara, ovvero potranno addirittura esprimere l'aspirazione alla diretta
aggiudicazione dell'appalto".
La giurisprudenza amministrativa ha ulteriormente puntualizzato che "l'interesse
legittimo (e, correlativamente, l'interesse a ricorrere) sorge in capo al soggetto escluso
dalla trattativa privata per il solo fatto della sua partecipazione alla fase preliminare
della scelta del contraente (id est, gara ufficiosa preliminare alla trattativa), con
conseguente acquisizione da parte del soggetto medesimo di una aspettativa, diversa da
quella che può nutrire il quisque de populo, allo svolgimento regolare e legittimo del
procedimento amministrativo. (C. Stato, sez. V, 08-02-1994, 60/1994 in Giur. it., 1994,
III, 1, 472). Tuttavia, è oramai pacifico in giurisprudenza che la partecipazione di una
ditta alla trattativa privata preclude alla stessa il successivo sindacato della decisione
dell'amministrazione di fare ricorso a tale procedimento di scelta del contraente in luogo
di quelli ad evidenza pubblica, in quanto la presentazione dell'offerta integra
un'espressa adesione all'operato dell'amministrazione (C.d.S., sez. VI, 8.07.1995, n.703;
TAR Piemonte, sez.II, sent. 20.11.1995, n.641; TAR Piemonte, sez.II, sent. 9.2.1996,
n.110, TAR Lazio, sez.III, sent. 20.4.1994, n.932).
E' ora opportuno soffermarsi su alcuni profili che interessano da vicino la conduzione
della trattativa privata sotto il profilo operativo e che si riflettono l'orientamento
più recente della giurispudenza volto ad accordare una più accentauta tutela al
concorrente invitato alla trattativa.
2.2.1 Gara informale, sondaggio esplorativo, valutazione delle offerte
Come già riferito l'art.92 del R.D. 827/1924, relativamente alle modalità mediante le
quali condurre la trattativa privata, prevede - assai laconicamente - che essa "ha
luogo quando dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o
ditte, si tratta con una di esse". La giurisprudenza, peraltro, ritiene che la norma
di cui all'art.92 del Regolamento di contabilità si riferisca più propriamente al
"sondaggio" ovvero a quella attività esplorativa delle condizione praticate del
mercato mediante interpello delle imprese maggiormente rappresentative, e non invece, alla
vera e propria "gara informale o ufficiosa" - consistente in un invito plurimo
alla presentazione di offerte, del quale le imprese invitate vengano reciprocamente poste
a conoscenza - che l'amministrazione indice tra i soggetti di sua fiducia e ha libertà di
regolamentare, salva l'applicazione di norme di legge (infra), fissando i criteri e le
norme di gara ritenuti più opportuni ed idonei in relazione alla specificità del
contratto da affidare.
Il Consiglio di Stato, all'inizio degli anni novanta (sez. V, sent. 20.09.1990, n. 686),
ha precisato che "l'introduzione di una preselezione informale, diretta ad acquisire
contestualmente tutte le offerte disponibili, non modifica le linee fondamentali ed i
caratteri tipici della trattativa privata, perché mira a garantire, nell'esclusivo
interesse dell'amministrazione, una più completa e rapida conoscenza del mercato e non
restringe l'azione amministrativa in uno schema stricto sensu concorsuale".
Più di recente, la medesima autorità giudicante ha però ulteriormente puntualizzato che
"quando un'Amministrazione, per la scelta di un appaltatore, effettui un invito
plurimo alla presentazione di offerte, del quale le imprese invitate vengano
reciprocamente poste a conoscenza, si ha una gara, e non il semplice sondaggio di mercato
che, ai sensi dell'articolo 92 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, può precedere la
trattativa privata: in tal caso l'Amministrazione, ancorché abbia denominato
"trattativa privata" la procedura concorsuale, è tenuta al rispetto delle
regole e dei principi generali in materia di gare, e segnatamente al rispetto delle regole
di valutazione prefissate, della contestualità della presentazione delle offerte, della
pubblicità dell'apertura delle offerte, nonché dei canoni di logicità e imparzialità
dell'agire amministrativo e di parità di condizioni tra i concorrenti." (Cons. Stato
Sez. V, sent. n. 937 del 20-08-1996).
Su posizioni ancora più avanzate lo stesso alto consesso si è espresso giungendo ad
assimilare la trattativa privata condotta mediante gara, ancorchè ufficiosa, alla
procedura a licitazione privata ; nella sentenza della sez. V del 28.01.1997, n.100 si
trova affermato che "quando l'amministrazione, per la scelta di un appaltatore,
effettui un invito plurimo alla presentazione di offerte, del quale le imprese invitate
vengano poste reciprocamente a conoscenza, si ha una gara per licitazione privata, e non
una semplice trattativa privata, con la conseguenza che l'amministrazione indicente è
tenuta al rispetto delle regole e dei principi generali in materia di procedure
concorsuali, ivi compreso il principio che proibisce alla stazione appaltante di
scostarsi, nella scelta dell'aggiudicatario, dalle regole di valutazione prefissate".
In tale contesto si inserisce anche una recente pronuncia del Tar Piemonte (sez. II, 8
febbraio 2001, n. 279), nella quale il collegio osserva che "anche se la trattativa
privata e' caratterizzata da una maggiore discrezionalita' e liberta' d'azione della
stazione appaltante, in considerazione delle finalita' di pubblico interesse che
l'amministrazione e' chiamata a perseguire, deve essere comunque assicurata una procedura
il piu' possibile rispettosa delle garanzie di parita' di trattamento fra i concorrenti e
di imparzialita' e trasparenza dell'azione amministrativa; pertanto dalla scelta finale
deve evincersi il rispetto delle regole di gara, ove l'amministrazione abbia
predeterminato i criteri e le norme di partecipazione, vincolanti sia per i partecipanti
alla gara che per la stazione appaltante".
Sempre sotto il profilo del rispetto delle fondamentali regole procedimentali per
assicurare la par condicio tra i concorrenti anche nel quadro di una trattativa privata,
il Tar Toscana con sentenza della prima sezione, del 7.12.1996, n. 699 ha affermato che
"in una qualsivoglia procedura di scelta del contraente, e quindi anche nel caso si
proceda a trattativa privata, qualora l'amministrazione si sia autovincolata istituendo
una gara fra i vari aspiranti, occorre che gli stessi siano esattamente informati circa il
contenuto della prestazione richiesta, in modo che l'offerta sia predeterminata nei suoi
elementi, attraverso il bando o la lettera di invito, nonché in ordine alle modalità
dell'aggiudicazione ed ai relativi criteri; conseguentemente è illegittimo il
provvedimento di aggiudicazione emanato senza il rispetto di formalità procedimentali
minime".
Deve infine segnalarsi la recente pronuncia del Tribunale regionale di Giustizia
Amministrativa, sezione autonoma per la provincia di Bolzano (Sent. 9.1.2001 n. 1), ben
sintomatica della concezione evolutiva che fin qui si è delineata, per la quale "è
illegittima l'aggiudicazione di una trattativa privata ad una impresa che, in violazione
di quanto previsto nella lettera d'invito, abbia presentato solo l'elenco generale
(comprendente il prezzo unitario complessivo senza le voci particolareggiate relative agli
impianti) e non anche gli elenchi dettagliati, non potendosi ammettere, in violazione
anche del principio della par condicio che deve essere applicato nei confronti di tutti i
partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, un'offerta senza l'indicazione di tutti i
prezzi unitari e disporre l'aggiudicazione provvisoria in favore di una impresa,
chiedendole l'integrazione dei prezzi. Nella stessa pronuncia, è opportuno riferirlo, in
relazione alla richiesta di risarcimento del danno provocato da detta illegittimità, si
è pure precisato che "nel caso di annullamento di una illegittima aggiudicazione di
una trattativa privata la domanda di risarcimento per equivalente può accolta sotto il
titolo minore di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con
l'annullamento dell'attività illegittima dell'Amministrazione (c.d. perdita di chance),
non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che i
lavori, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa) sarebbero stati,
in definitiva, aggiudicati alla ricorrente. La risarcibilità del danno per perdita di
chance, peraltro, è generalmente ammessa dalla giurisprudenza, in presenza dei
presupposti di cui all'art. 2043, id est la condotta colposa dell'Amministrazione ed il
nesso causale tra questa ed il danno. La colposità della condotta, d'altra parte, è
ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e correttezza, evitabile con
una più accorta diligenza".
In assenza peraltro di una puntuale ed analitica definizione dei criteri di valutazione
delle offerte, come osservato di recente anche dal Tar Umbria (sent. 27 marzo 2000, n.
287), la comparazione fra le offerte delle ditte invitate ad una gara ufficiosa può
essere condotta con una relativa discrezionalita', "sindacabile soltanto per gravi ed
evidenti errori logico-giuridici, travisamento di fatti, e simili, ovvero per rilevanti
vizi formali della procedura".
2.2.2. La possibilità di rinegoziazione dell'offerta
Profilo meno problematico nell'ambito della conduzione della trattativa privata
riguarda la possibilità di rinegoziazione dell'offerta con il concorrente che al primo
esito della trattativa abbia offerto le migliori condizioni per l'affidamento del
contratto. Secondo l'orientamento consolidato,
anche qualora l'amministrazione abbia proceduto ad una gara ufficiosa, essa resta libera
di procedere ad una ulteriore trattativa privata con la ditta risultata più idonea a
seguito della gara informale, al fine di conseguire condizioni più favorevoli (C. Stato,
sez. V, 12.11.1992, n.1270). In tal senso, anche il nuovo Regolamento sui ll.pp.
all'art.78, c.3, ha confermato tale facoltà stabilendo che "la stazione appaltante
negozia il contratto con l'impresa che ha offerto le condizioni più
vantaggiose
". In effetti, la facoltà di ridiscutere l'offerta con il miglior
concorrente appare connaturale al carattere "negoziato" proprio della procedura
in discorso e appare altresì rispondente ai principi di economicità e di conseguimento
della migliore prestazione con la minima spesa che informano l'ordinamento giuscontabile.
La possibilità di rinegoziazione delle offerte rappresenta forse tutt'oggi il tratto
maggiormente caratterizzante della distinzione tra le procedure formali e quella
negoziata, atteso che in quest'ultima, salvo che sia diversamente disposto nella lettera
di invito, manca il vincolo a contrarre che invece scaturisce dalla formale
aggiudicazione.
Il Cons. gius. amm. sic., sez. giurisdiz., con sentenza n.281 del 1.08.1994 ha in tal
senso efficacemente puntualizzato che "nel caso in cui l'amministrazione intenda
espletare una gara non formale (nella pratica variamente denominata: gara ufficiosa, gara
esplorativa, gara conoscitiva, locuzioni tutte sostanzialmente equivalenti) tale gara,
presentando il tratto della preregolazione dell'attività concorsuale ma mancando del
vincolo a contrarre con il vincitore, è destinata a concludersi non con una
"aggiudicazione", ma con una semplice "individuazione" del miglior
offerente con il quale l'amministrazione si riserva di contrarre a trattativa privata in
un momento successivo; in tale ipotesi deve riconoscersi: a) la piena libertà
dell'amministrazione di non dare poi corso all'affidamento dei lavori ovvero di riaprire
"la trattativa (recte: la gara esplorativa), con conseguente inesistenza, nel
concorrente risultato miglior offerente, di situazioni soggettive suscettibili di tutela
dinanzi al giudice amministrativo, salvo i casi in cui l'amministrazione avesse ritenuto
di giustificare la propria determinazione con motivi illegittimi, e salvo - ovviamente -
eventuali profili di responsabilità precontrattuale da far valere dinanzi al giudice
ordinario; b) il vincolo dell'amministrazione, derivante dalla preregolazione concorsuale
autoimpostasi, a stipulare con il miglior offerente ove non avesse ritenuto di avvalersi
della libertà sub a), con conseguente insorgere in quest'ultimo di un interesse
pretensivo alla stipulazione del contratto e di un interesse oppositivo ad un'eventuale
illegittima stipulazione del contratto stesso con altro partecipante alla gara
esplorativa; c) l'intrinseca inidoneità della gara esplorativa a concludere l'iter della
trattativa privata, in quanto, non esistendo in tesi una formale aggiudicazione,
l'incontro delle volontà dei contraenti si verifica solo al momento dell'eventuale
stipulazione del contratto"
La facoltà di rinegoziazione appare poi ulteriormente confermata a contrario anche
nell'interpretazione fornita da una recente circolare n.1822 del 23.2.2000 del Ministero
per le politiche comunitarie la quale, nel richiamare il divieto di rinegoziazione delle
offerte nelle procedure formali aperte (pubblico incanto) o ristrette (licitazione
privata, appalto concorso), argomenta il fondamento del divieto sul presupposto che
"la rinegoziazione trasformerebbe la procedura, in origine aperta o ristretta, in una
negoziata" con evidente lesione dei principi di par condicio e di trasparenza
dell'azione amministrativa.
2.2.3. La possibilità di trattare con una sola ditta
Circa, infine, la discrezionalità dell'amministrazione nella scelta dei soggetti da
invitare alla trattativa privata deve essere evidenziata l'evoluzione dell'orientamento
giurisprudenziale in merito alla possibilità di trattare anche con una sola ditta,
ovviamente al di fuori dell'ambito delineato dalle norme che richiedono necessariamente il
confronto concorrenziale tra più soggetti idonei.
In un non recentissimo pronunciato della Corte dei Conti (Sez. Giur. Reg. Sic., sent. n.
22 del 05-03-1988), si trova affermato che "qualora la P.A., o per l'assoluta urgenza
di provvedere o per l'assenza di altre ditte idonee e di sicuro affidamento, assenti nel
mercato, non abbia ritenuto conveniente interpellarle per procedere a trattativa privata
(art. 92 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440), non ha violato norme precettive e non ha
posto in essere un atto amministrativo viziato; se, infatti, l'intenzione del legislatore
fosse stata diretta alla necessità di interpellare comunque più ditte, per poter
procedere alla trattativa privata, non avrebbe certamente inserito nel testo l'inciso
"se ciò sia ritenuto conveniente" e, comunque, sarebbe assurdo e
contraddittorio che il legislatore, per un verso abbia concesso alla P.A. un potere
discrezionale ed una possibilità di giudizio circa l'utilità e la convenienza
dell'interpellanza e, per altro, le impedisca l'uso del potere discrezionale e la libertà
di giudizio, anche se ancorato al criterio obiettivo della convenienza".
Più di recente, invece, il Consiglio di Stato (sez. IV, sent. 24-01-1995, n. 29) si è
orientato verso una concezione ancor più restrittiva, affermando che "in materia di
contratti con la p.a., in forza dei principî desumibili dall'art. 41 r.d. 23 maggio 1924
n. 827, il ricorso alla trattativa privata con unico contraente è ammesso solo nei casi
di oggettiva impossibilità di acquisire la prestazione da parte di altri contraenti, non
riconducibile alla volontà o al precedente comportamento della stessa amministrazione
procedente; pertanto, in un contratto di informatizzazione, la proprietà del sistema di
base non rende di per sé legittimo il ricorso alla trattativa privata ai fini della
fornitura di sistemi applicativi e di sviluppo". E' inoltre stato ritenuto
irrilevante che l'unico soggetto contattato avesse già svolto interventi di natura
analoga (cfr. C.G.A.S. Sicilia, sez. cons., 16.11.1993 n.607).
Infine, è opportuno richiamare la recente segnalazione dell'Autorità garante della
concorrenza e del mercato, inviata anche ai Sindaci dei Comuni italiani il 17.12.1999.
L'Autorità, nel fare il punto sulla realtà applicativa della disciplina sugli appalti
pubblici, ha dettato raccomandazioni alle amministrazioni locali in ordine alla
effettività del principio della gara e pure in relazione al contenuto dei bandi di gara,
nell'ottica di garantire la piena tutela della concorrenza nel mercato. Tra queste merita
di essere evidenziata, per il profilo che qui interessa, quella nella quale si trova
ribadito che "il ricorso alla gara è derogabile nei soli casi eccezionalmente
previsti ed espressamente indicati dalla disciplina applicabile"; e, ancora,
"nei rari casi in cui effettivamente la gara sia facoltativa, l'Autorità, come
peraltro stabilito dalla Commissione Europea, auspica una più ampia utilizzazione di
procedure concorsuali ad evidenza pubblica, in quanto il periodico raffronto
concorrenziale tra più operatori garantisce il contribuente che la spesa pubblica risulta
effettivamente minimizzata, incentivando peraltro l'efficienza produttiva e organizzativa
delle imprese.
In conclusione, dall'analisi del quadro normativo e giurisprudenziale che per sommi capi
si è andato delineando, emerge la sempre più univoca tendenza alla rigorosa
delimitazione dell'ambito applicativo della trattativa privata e la preferenza accordata,
invece, al modello procedimentale del'evidenza pubblica e alle procedure formali dell'asta
e della licitazione privata, e ciò sotto l'evidente influenza del diritto comunitario e
della moderna concezione dell'azione amministrativa, entrambi polarizzati verso i principi
di trasparenza, imparzialità e concorrenzialità nella scelta del privato contraente.
All'interno dello spazio accordato alla praticabilità della trattativa privata con gara
informale per l'affidamento di contratti d'appalto di lavori, servizi e delle forniture,
si evidenzia poi la sua oramai pacifica sussunzione all'interno della categoria dei
procedimenti amministrativi, e ciò sia in relazione alla presenza nell'ordinamento di un
sempre maggior numero di puntuali norme di azione tendenti a disciplinare il comportamento
e la discrezionalità dell'amministrazione nella conduzione dell'affidamento del contratto
mediante la procedura negoziata, sia per l'orientamento rigoroso della giurisprudenza
operante nella stessa direzione, volto ad accordare una più effettiva tutela al privato.
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l. 11 novembre 1986, n. 770 Riv. trim. appalti, 1987, 351
Trattativa privata per l'affidamento di lavori pubblici di importo inferiore a
100.000
FLUSSOGRAMMA DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE
Avvio del procedimento di scelta del contraente (i lavori fino a 100.000 euro sono esclusi dalla programmazione annuale e pluriennale) |
||||||
ê |
||||||
PRESUPPOSTI E MODALITÀ DI TRATTATIVA Possibilità di ricorso alla trattativa privata Motivazione della scelta Modalità procedurali Requisiti dei partecipanti |
Sub procedura 1 | |||||
í ê î |
||||||
Sub procedura 2A |
Sub procedura 2B |
Sub procedura 2C |
||||
TRATTATIVA DIRETTA INFORMALE Elementi essenziali della procedura Eventuale sondaggio di mercato Trattativa delle condizioni contrattuali Affidamento dei lavori |
TRATTATIVA DIRETTA FORMALE Elementi essenziali della procedura Eventuale sondaggio di mercato Trattativa delle condizioni contrattuali Affidamento dei lavori |
TRATTATIVA PREVIA GARA INFORMALE Elementi essenziali della procedura Divieto di accesso alle informazioni Individuazione delle imprese da invitare Gara informale Negoziazione del contratto Affidamento dei lavori |
||||
î ê í |
||||||
ADEMPIMENTI DI CHIUSURA DELLA TRATTATIVA Comunicazione allaggiudicatario Avviso di aggiudicazione Comunicazione allOsservatorio e pubblicità Svincolo eventuali cauzioni provvisorie Promemoria informativa fiscale |
Sub procedura 3 |
Presupposti e modalità di trattativa (iter sub procedurale 1)
Divieti al ricorso alla trattativa privata:
- frazionamento artificioso: nessun lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine di ricondurre ogni affidamento alla trattativa privata (art. 24, c. 4, Legge 109/94);
- trattative successive: qualora un lotto funzionale appartenente ad unopera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera (art. 24, c. 7, L. 109/94).
La programmazione annuale e pluriennale deve includere solo i lavori di importo superiore a 100.000 euro (art. 14, c. 1, L. 109/94).
Motivazione della scelta:
Persiste lobbligo della specifica motivazione imposto
dallart. 24, c. 2, L. 109/94. Si tratta di una disposizione volta a garantire la
trasparenza dellazione amministrativa, unitamente agli obblighi di pubblicità di
cui si dirà in Sub procedura 3.
Entro la soglia dei 100.000 la motivazione dovrà pertanto fare sostanzialmente
riferimento ad una valutazione costi/benefici, confrontando lefficienza, la
celerità e la semplicità della procedura negoziata rispetto ai vantaggi che potrebbero
derivare da una procedura formale/concorrenziale di tipo aperto.
Una motivazione particolarmente rigorosa, seppure nei termini sopra indicati, dovrà
essere fornita qualora lente ricorra alle procedure della trattativa diretta
informale (Sub procedura 2A) o formale (Sub procedura 2B), stante la totale assenza di
concorrenzialità.
Modalità procedurali:
Non sono dettate disposizioni procedurali per lo svolgimento della
trattativa privata per lavori fino a 100.000 euro. Le singole stazioni appaltanti
potranno, di conseguenza, disciplinare le stesse attraverso i propri atti regolamentari,
distinguendo, qualora lo ritengano opportuno, fra:
a. trattativa diretta informale (Sub procedura 2A);
b. trattativa diretta formale (Sub procedura 2B);
c. trattativa previa gara informale (in questo caso utili riferimenti
possono essere tratti dallart. 78 del DPR 554/99, applicabile allipotesi di
cui allart. 24, c. 1, lett. b, della Legge 109/94) (Sub procedura 2C).
Requisiti dei partecipanti:
I medesimi previsti per laggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata (art. 24, c. 3, L. 109/94).
Trattativa diretta informale (iter sub procedurale 2A)
Elementi essenziali della procedura:
Il regolamento dellente potrà disciplinare la procedura in esame secondo le linee guida indicate nelle operazioni che seguono.
Eventuale sondaggio di mercato:
Qualora lamministrazione non disponga di imprese di fiducia
idonee per lesecuzione di quel determinato lavoro, può ricorrere ad una indagine di
mercato, secondo le forme che ritiene più opportune (consultazione registro delle
imprese, contatti ufficiosi con il mondo dellimprenditoria, ecc.) al fine della
conoscenza di potenziali contraenti e delle eventuali modalità contrattuali.
Lindagine si svolge nella più ampia informalità (contatti diretti, telefonici,
fax, posta elettronica, telegramma, richiesta di preventivi-offerte, ecc.) senza
losservanza di regole/tempistiche prestabilite, e non va confusa con la gara
ufficiosa preliminare alla trattativa privata (Sub procedura 2C). In questultimo
caso lente si vincola allo svolgimento di un procedimento concorsuale per una
valutazione comparativa delle offerte, nel rispetto della par condicio delle imprese
offerenti e della trasparenza delle proprie scelte, secondo criteri di massima indicati
nelle lettere d'invito a partecipare alla gara (Cons. Stato Sez. VI, 29/03/2001, n. 1881).
Il sondaggio di mercato si conclude con lindividuazione di unimpresa
dichiaratasi disponibile allesecuzione dei lavori.
Trattativa delle condizioni contrattuali:
Questa fase si svolge qualora la negoziazione delle condizioni contrattuali non sia avvenuta durante il sondaggio di mercato e si conclude con una dichiarazione di impegno dellimpresa allassunzione dei lavori secondo le risultanze progettuali e gli accordi intervenuti durante la trattativa (generalmente il prezzo e i tempi di esecuzione). La dichiarazione assume la forma e i contenuti di atto unilaterale preliminare alla successiva stipulazione del contratto di appalto. Laffidamento avverrà una volta accertati i requisiti di qualificazione.
Affidamento dei lavori:
Avverrà direttamente con la determina a contrattare adottata a norma dellart. 192 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL), attesa lassenza di qualsiasi procedura di gara, anche informale. Tale provvedimento conterrà la motivazione del ricorso alla procedura negoziata, dando atto delle operazioni compiute per lindividuazione del contraente.
Trattativa diretta formale (iter sub procedurale 2B)
Elementi essenziali della procedura:
Il regolamento dellente potrà disciplinare la procedura in esame secondo le seguenti linee guida.
Eventuale sondaggio di mercato:
Vedi Sub procedura 2A.
Trattativa delle condizioni contrattuali:
Inoltro, allimpresa individuata, di una proposta contrattuale contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta (modellata sulla falsariga di una lettera di invito alla gara informale di cui in Sub procedura 2C), e si può concludere:
- con una dichiarazione di impegno resa dallimpresa come indicato in Sub procedura 2A;
- con una vera e propria accettazione dellofferta secondo lo schema di cui allart. 1326 del Codice Civile. Il contratto così concluso è sottoposto alle condizioni risolutive, da specificare nella proposta, della dimostrazione dei requisiti di qualificazione di cui si è detto e delladozione della determina a contrattare.
Affidamento dei lavori:
Vedi Sub procedura 2A.
Trattativa previa gara informale (iter sub procedurale 2C)
Elementi essenziali della procedura:
In assenza di diversa disciplina regolamentare interna, gli enti possono fare riferimento allart. 78 del DPR 554/99 applicato in forza del relativo comma 4.
Divieto di accesso alle informazioni:
Nel caso di gara informale che precede la trattativa, e prima dellindividuazione del soggetto per laffidamento a trattativa, è fatto divieto alla amministrazione aggiudicatrice, in deroga alla L. 241/1990, di rendere in qualsiasi modo noto lelenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse. Linosservanza di tale divieto costituisce, per i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblici servizi, reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti dufficio di cui allart. 326 del codice penale (art. 22 L. 109/94).
Individuazione delle imprese da invitare:
Il numero dei soggetti da invitare non può essere inferiore a cinque,
salvo limiti superiori previsti da leggi speciali (art. 78, c. 4, DPR 554/99).
Gli stessi sono individuati dall'ente sulla base di informazioni riguardanti le
caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzative dei
soggetti desunte dal mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e
rotazione (Art. 78, c. 1, DPR 554/99).
Stante il divieto di accesso alle informazioni di cui si è detto in precedenza si ritiene
opportuno approvare lelenco delle imprese da invitare con un provvedimento separato
rispetto alla determina a contrattare, che sarà reso pubblico solo dopo lo svolgimento
della gara informale.
Diramazione degli inviti (art. 78, c. 2, DPR 554/99) e ricezione delle offerte:
Linvito avviene attraverso una lettera, uniforme per tutti i concorrenti (Cons. Stato Sez. VI, 11/03/1998, n. 262), contenente gli elementi essenziali della prestazione e con richiesta di formulare l'offerta che sarà poi oggetto di successiva negoziazione. La diramazione degli inviti deve avvenire contemporaneamente nei confronti di tutte le imprese individuate. Limpresa può essere invitata anche in qualità di mandataria di raggruppamento temporaneo. Sebbene la procedura di gara sia caratterizzata dallinformalità, le modalità di formulazione e di trasmissione delle offerte rispettano sostanzialmente la disciplina delle gare formali ad evidenza pubblica, al fine di garantire trasparenza e par condicio fra gli offerenti, principi che devono essere rispettati ogni qual volta si procede ad una valutazione comparativa delle offerte, ancorché ciò avvenga attraverso gara informale (Cons. Stato Sez. V, 20/10/2000, n. 5633).
Individuazione dellofferta più vantaggiosa (art. 78, c. 3, DPR 554/99):
Al fine di garantire la trasparenza e la par condicio fra gli offerenti, può avvenire in una seduta pubblica secondo liter stabilito per le licitazioni private, tenendo presente che, in questo ambito, non è prevista una vera e propria commissione e non si procede alla verifica dei requisiti di qualificazione per tutti gli offerenti. Alla valutazione delle offerte può procedere il R.U.P. assistito da un ufficiale verbalizzante (T.A.R. Umbria 25/11/1994, n. 716). In sostanza il R.U.P. procederà:
- alla verifica del rispetto delle disposizioni prescritte dalla lettera di invito e dal regolamento dellente, a pena di inammissibilità, per la redazione e la trasmissione dellofferta;
- allindividuazione dellofferta più vantaggiosa sulla base del criterio stabilito nella lettera di invito (generalmente il prezzo). Nellambito di questa verifica si ritiene ammissibile procedere anche alla valutazione di anomalia dellofferta, di cui allart. 21, c. 1-bis, L. 109/94, che non dovrà però comportare lautomatica esclusione, ma il contraddittorio nella successiva fase negoziale con il soggetto selezionato.
- verifica dei requisiti di qualificazione previsti per laggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata nei confronti dellofferta più vantaggiosa (art. 24, c. 3, L. 109/94). Tale verifica può avvenire anche sulla base di autocertificazione, rinviando alla successiva fase negoziale lacquisizione della relativa certificazione.
Negoziazione del contratto:
Avviene con limpresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose ed ha per oggetto gli elementi non essenziali della prestazione richiesta, ossia quelli non indicati nella lettera di invito. Lo scopo della negoziazione successiva è quello di conseguire un ulteriore miglioramento dell'offerta (Cons. Stato Sez. VI, 19/12/1986 n. 936). Nulla tuttavia esclude che in questa fase possano essere negoziati anche gli elementi essenziali, quali il prezzo (Cons. Stato Sez. IV, 13/09/2001, n. 4804), purché ciò avvenga ad esclusivo vantaggio della stazione appaltante, altrimenti risulterebbe violato il principio della par condicio. La negoziazione si svolge informalmente e si conclude una volta definiti tutti gli aspetti, essenziali e non essenziali, del contratto (vedi Sub procedure 2B e 2C).
Affidamento dei lavori:
Avviene secondo lo schema dellaggiudicazione conclusivo delle procedure di gara ad evidenza pubblica.
Adempimenti di chiusura della trattativa (iter sub procedurale 3)
Comunicazione allaffidatario
Al provvedimento di affidamento dei lavori segue la comunicazione allaffidatario contenente linvito a produrre tutti i documenti necessari per la stipula del contratto. Particolare attenzione va posta alla determinazione dellimporto della cauzione definitiva in relazione al prezzo offerto rispetto a quello progettuale che da luogo agli incrementi della percentuale fissa (10%) di cui allart. 30, c. 2, della L. 109/94, nel testo modificato dallart. 7, c. 1, lett. t), della L. 166/2002. Dalla data di ricezione di tale comunicazione decorrono i 30 gg. per la stipula del contratto previsti dallart. 109, c. 1, del DPR 554/99 (qualora ciò non sia già avvenuto come indicato in Sub procedura 2B). Oltre tale termine limpresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto (art. 109, cc. 1 e 3, DPR 554/99). Qualora ricorra la necessità, laggiudicatario può essere invitato a prendere in consegna i lavori sotto le riserve di legge (art. 129, c. 1, DPR 554/99).
Redazione e pubblicazione avviso di aggiudicazione:
La pubblicazione dellavviso di aggiudicazione avverrà secondo lo schema di cui allallegato "O" al DPR 554/99 (art. 80, c. 11, DPR 554/99). Nel caso di lavori di importo inferiore a 500.000 la pubblicazione può essere effettuata soltanto nellAlbo Pretorio Comunale (art. 80, c. 5, DPR 554/99).
Comunicazione allOsservatorio e pubblicità:
Gli affidamenti di appalti mediante trattativa privata sono comunicati dal R.U.P. allOsservatorio (secondo le indicazioni procedurali fornite dallo stesso v.: www.autoritalavoripubblici.it) ed i relativi atti sono posti in libera visione di chiunque lo richieda, salve le limitazioni temporanee allaccesso di cui si è detto in Sub procedura 2C (art. 24, c. 2, L. 109/94).
Svincolo cauzione provvisoria qualora richiesta:
Agli offerenti non aggiudicatari la cauzione provvisoria è restituita o svincolata entro 30 giorni dallaggiudicazione (art. 30, c. 1, L. 109/94).