Trascrizione illegittima od abusiva di domande giudiziali e tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c.

La giurisprudenza di merito è attualmente divisa in ordine alla questione dell'ammissibilità dei ricorsi d'urgenza volti ad ottenere la cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali, posto che, in assenza di un accordo tra le parti, l'art. 2668 c.c. ritiene all'uopo necessaria una sentenza passata in cosa giudicata. Non sono peraltro trascurabili le esigenze di tutela del convenuto a fronte della trascrizione di domande giudiziali sia riconducibili al novero degli artt. 2652 e 2653 c.c. sia palesemente destituite di fondamento nel merito e per questo concretanti un esercizio abusivo del diritto di agire in giudizio.

POSIZIONE DELLA QUESTIONE
All'interno della giurisprudenza di merito notevole rilievo ha assunto negli ultimi anni, senza tuttavia trovare una soluzione univoca, la questione avente ad oggetto la possibilità per la parte interessata di proporre un ricorso d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale, avvenuta al di fuori delle ipotesi enucleate dagli artt. 2652 e 2653 c.c. o comunque a fronte di una pretesa manifestamente infondata nel merito.
Per vero, in omaggio al disposto del comma 1 dell'art. 2668 c.c., la cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali e delle relative annotazioni si esegue quando è debitamente consentita dalle parti interessate ovvero è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.
Talché - ed è qui il cuore del problema in esame - se l'attore ha la possibilità di trascrivere, senza la necessità di alcun previo vaglio giudiziale, ogni domanda presuntivamente rientrante nel novero di quelle richiamate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., il convenuto si trova a subire un vincolo di indisponibilità sui propri beni immobili che può venir meno, assente un accordo con la controparte, soltanto in forza di una sentenza passata in cosa giudicata.

L'ORIENTAMENTO RESTRITTIVO MAGGIORITARIO
Ciò premesso, la maggior parte della dottrina nega che la cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali possa avvenire sulla base di un titolo diverso da una sentenza passata in giudicato. Tradizionalmente si fa leva, onde suffragare una tale posizione, sia sulla lettera dell'art. 2668 c.c., sia sulla natura intrinsecamente provvisoria delle misure cautelari che contrasterebbe con gli effetti della cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali, effetti di carattere tendenzialmente irreversibile, in quanto una nuova trascrizione opera meramente ex nunc.
L'orientamento ora richiamato è stato condiviso, sulla scorta di motivazioni non dissimili, anche da una copiosa giurisprudenza di merito.
In particolare, alcune pronunce, riconducendosi alla lettera dell'art. 2668 c.c., hanno ritenuto che il ricorso d'urgenza finalizzato ad ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale è inammissibile poiché l'ordinanza cautelare non rientra tra i provvedimenti idonei a tale scopo, potendosi ottenere la cancellazione della trascrizione, in mancanza di accordo tra le parti, esclusivamente con una sentenza passata in giudicato.
Sulla scorta di ciò si è altresì sottolineato che la concessione di un provvedimento di urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c. produrrebbe in tali ipotesi effetti ancora maggiori rispetto a quelli che si ricollegano alla sentenza che conclude il giudizio, in palese contrasto con la natura eminentemente provvisoria delle misure cautelari. In una tale direzione si è posto in evidenza che alla cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale, in ipotesi disposta a seguito della concessione del provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., conseguirebbe, posta l'immediata esecutività dell'ordinanza, un risultato più ampio di quello ottenibile con la sentenza di merito, in quanto non è possibile eseguire la cancellazione prima del passaggio in giudicato della sentenza che riconoscesse l'infondatezza delle domande trascritte ordinando una siffatta cancellazione, sottolineandosi che in tal modo sarebbe tradita la strumentalità del provvedimento cautelare rispetto a quello di merito in cui effetti il primo mira a salvaguardare.
Talora non si è mancato, altresì, di giustificare l'orientamento volto a negare l'ammissibilità del provvedimento d'urgenza per cancellare la trascrizione di una domanda giudiziale sull'assunto del carattere residuale della tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., che nella fattispecie difetterebbe poiché la tutela tipica della parte interessata sarebbe assicurata dalla sentenza passata in giudicato idonea a far ottenere la cancellazione della trascrizione a norma dell'art. 2668 c.c..
Infine, la citata giurisprudenza di merito non ha mancato anch'essa di argomentare il proprio orientamento restrittivo ponendo in rilievo che nella fattispecie in esame attraverso un provvedimento di natura cautelare che dovrebbe essere ontologicamente revocabile e provvisorio si verrebbe a determinare, ottenuta la cancellazione della trascrizione della domanda, un effetto irreparabile, cioè a dire l'inopponibilità della domanda successivamente accolta ai terzi che avessero trascritto il proprio titolo di acquisto dopo la cancellazione.


In linea di principio la Corte di cassazione non avrebbe potuto, almeno sinora, pronunciarsi direttamente sulla questione in esame, stante il consolidato orientamento in omaggio al quale il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. è proponibile avverso provvedimenti giurisdizionali emessi in forma di ordinanza o di decreto soltanto nelle ipotesi in cui essi siano definitivi ed abbiano carattere decisorio, cioè siano in grado di incidere con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale, di talché è inammissibile l'impugnazione con tale mezzo dei provvedimenti adottati in sede di reclamo misure di natura cautelare, il carattere interinale e provvisorio delle quali esclude che le stesse possano operare oltre il tempo necessario all'adozione delle determinazioni definitive suscettibili di assumere la forza del giudicato.
Peraltro la S.C., in un precedente ormai risalente, ha invece ritenuto opportuno affermare una posizione differente proprio in sede di esame di ricorsi ex art. 111 Cost. proposti avverso misure cautelari d'urgenza che avevano disposto la cancellazione della trascrizione di domande giudiziali. La Corte di legittimità, più in particolare, al fine di giustificare il proprio sindacato, non ha esitato ad annoverare simili provvedimenti tra quelli "abnormi", ponendo in evidenza che un'ordinanza cautelare che disponesse la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale si porrebbe in netto contrasto con il connotato più tipico dei provvedimenti cautelari, i.e. la provvisorietà, producendo effetti irreversibili ed idonei a spezzare il legame di strumentalità che il provvedimento cautelare deve avere con quello reso all'esito del processo ordinario di cognizione.
Potrebbero essere tuttavia differenti le conseguenze desumibili da una successiva decisione con la quali le sezioni unite della stessa S.C. hanno al contrario ritenuto inammissibile il ricorso straordinario per cassazione emanato avverso un provvedimento di urgenza concesso per ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale, rifiutando espressamente di ricondurre lo stesso al novero dei provvedimenti abnormi e riconoscendone, anche nel caso concreto, la natura provvisoria e strumentale rispetto alla decisione di merito.

LE CONSIDERAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO PIÙ RECENTE. L'AMMISSIBILITÀ DELLA TUTELA D'URGENZA A FRONTE DELL'ILLEGITTIMA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI
Sono tuttavia numerose e difficilmente giustificabili, almeno nelle ipotesi in cui la trascrizione sia avvenuta in violazione di legge o a fronte di domande manifestamente infondate nel merito, le conseguenze negative che il convenuto potrebbe subire a seguito della stessa e fino al passaggio in giudicato della sentenza contenente l'ordine di cancellazione. Alla stregua di quanto si è efficacemente evidenziato in dottrina, per vero, nella realtà delle cose la trascrizione di un atto di citazione può distruggere integralmente il valore della cosa: ad es., se il bene appartiene ad un'impresa, quest'ultima rischierà di non ottenere più i finanziamenti bancari precedentemente concessi utilizzando il bene quale garanzia, mentre se è nella disponibilità di una famiglia la stessa potrebbe essere privata della possibilità di alienarlo ad un prezzo competitivo al fine di provvedere ad un urgente necessità.
Proprio le suddette esigenze sono alla base di quella giurisprudenza di merito che, prescindendo dalla lettera dell'art. 2668 c.c., ha ritenuto ammissibili i ricorsi proposti ai sensi dell'art. 700 c.p.c., tesi ad ottenere la cancellazione della trascrizione di domande giudiziali.
Più in particolare, in accordo con un primo orientamento, deve considerarsi ammissibile il ricorso d'urgenza volto alla cancellazione di atti introduttivi di controversie qualora la trascrizione sia avvenuta al di fuori delle ipotesi contemplate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., i.e. abbia ad oggetto domande non riconducibili a quelle enucleate da tali disposizioni. Si è infatti evidenziato, a questo riguardo, che se ricorre una fattispecie del genere, oltre a non poter trovare applicazione l'art. 2668 c.c., che effettua un espresso rinvio alle norme di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., la trascrizione costituisce un'utilizzazione abusiva del diritto di credito, valutabile alla stregua di un mero atto emulativo, atteso il suo contenuto contrario ad ogni previsione normativa, con la conseguenza che diviene possibile il ricorso alla tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c. per arrestare in via d'urgenza gli effetti pregiudizievoli derivanti dal permanere della trascrizione illegittima.
Nella casistica giurisprudenziale si è ritenuto, ad esempio, che non rientrano nel novero di quelle enucleate dagli artt. 2652 e 2653 c.c. le seguenti domande giudiziali:
- la domanda di annullamento di un contratto preliminare non trascritto, in quanto non rientrando il contratto preliminare tra gli atti di per sé idonei a trasferire i diritti di cui all'art. 2643 c.c., qualora la parte interessata non si avvalga della facoltà di trascrivere il preliminare non potrà trascrivere la domanda di annullamento dello stesso a norma dell'art. 2652 n. 6 c.c.;
- la domanda di opposizione di terzo ordinaria, posto che tra le domande soggette a trascrizione l'art. 2652 n. 9 c.c. annovera esclusivamente la domanda di opposizione di terzo c.d. revocatoria;
- la domanda giudiziale tesa ad ottenere il ripristino del rispetto delle distanze legali;
- la domanda volta all'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto proposta ai sensi dell'art. 2932 c.c. nell'ipotesi in cui il preliminare non sia stato sottoscritto dal proprietario dell'immobile bensì da un terzo;
- la domanda di divisione giudiziale del patrimonio sociale, sul presupposto che a seguito dello scioglimento di una società di capitali la stessa si convertisse in una comunione.

Trascrizione di domande giudiziali infondate nel merito
Secondo una distinta posizione, attualmente minoritaria, volta a tutelare in modo effettivo il convenuto a fronte dell'abusivo esercizio del diritto d'azione da parte dell'attore, invece, sarebbe ammissibile anche un ricorso ex art. 700 c.p.c. teso ad ottenere la cancellazione della trascrizione di domande giudiziali palesemente infondate, sebbene in astratto rientranti tra quelle contemplate dagli artt. 2652 e 2653 c.c.: e, d'altra parte, occorre evidenziare che anche alcuni tra i fautori dell'orientamento più restrittivo ritengono che si pongano, allo stato attuale, problemi di legittimità costituzionale del sistema complessivo, soprattutto nella misura in cui non è consentito ottenere se non tramite una sentenza passata in cosa giudicata la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale palesemente infondata.
L'apertura della giurisprudenza di merito ora richiamata si riconnette, alla stregua di quanto è tanto evincere anche dalla motivazione di alcune delle ordinanze citate, alla necessità di fornire un'adeguata tutela al convenuto a fronte di comportamenti palesemente abusivi dell'attore il quale potrebbe invero trascrivere anche domande giudiziali, astrattamente rientranti nel novero di quelle enucleate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., ma del tutto infondate od abnormi, così ottenendo un vincolo di inopponibilità sugli atti di disposizione del bene controverso.
Simili valutazioni sono poste nel giusto rilievo altresì da quelle ordinanze di merito le quali sottolineano che sarebbe in ogni caso iniquo accordare alla parte i cui beni vengono gravati dalla trascrizione l'unico e tardivo rimedio costituito dal risarcimento dei danni per responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 comma 2 c.p.c. e questo anche per l'esistenza di rimedi normativi specificamente tesi a sanzionare l'abuso del diritto.
Peraltro, la giurisprudenza che ritiene ammissibile la concessione di provvedimenti d'urgenza finalizzati ad ottenere la cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali, non ha fondato il proprio orientamento su mere considerazioni di equità. Sotto il profilo più squisitamente giuridico, infatti, sin dalla prima decisione che ha inaugurato un tale filone pretorio, si è sottolineata la funzione - valvola ascrivibile nel sistema processuale ai provvedimenti d'urgenza che possono essere concessi in tutte le ipotesi in cui manchi uno strumento cautelare tipico che possa tutelare la parte che ha ragione a fronte del pericolo di veder compromesso il proprio diritto nel tempo necessario a tutelare lo stesso in via ordinaria. Talché, in assenza di una specifica previsione di carattere preclusivo, un provvedimento di urgenza potrebbe senz'altro essere utilizzato per ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale. Né, si è osservato anche in dottrina, l'argomentazione principale addotta dai fautori della tesi contraria, ovvero la portata potenzialmente irreversibile di un provvedimento d'urgenza nella materia in esame, potrebbe giustificare i prevalenti orientamenti di carattere restrittivo in quanto è ormai comunemente ammessa la concedibilità di provvedimenti cautelari aventi contenuto completamente anticipatorio rispetto alla decisione di merito: in effetti si ha un reale diritto alla tutela cautelare soltanto qualora gli unici presupposti per l'emanazione delle misure cautelari siano costituiti dal fumus boni juris e dal periculum in mora.

LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELL'ART. 2668 C.C. E LA POSIZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE
Questi i differenti orientamenti emersi nella giurisprudenza di merito: non si può peraltro trascurare che sulla questione in discussione è intervenuta anche la Corte costituzionale, adita da un'interessante ordinanza di rimessione del Tribunale di Verona, con la quale è stata ritenuta non manifestamente infondata, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2668 c.c., nella parte in cui non prevede che la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale possa essere ordinata ex art. 700 c.p.c. nelle ipotesi in cui appaia probabile l'infondatezza della domanda giudiziale trascritta.
Più in particolare, la richiamata ordinanza ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2668 c.c. per le seguenti ragioni: - posto che la trascrizione delle domande giudiziali risponderebbe ad una funzione di "autotutela cautelare" dell'attore, sussisterebbe un'irragionevole disparità di trattamento, ai sensi dell'art. 3 Cost., tra l'odierna disciplina in punto di stabilità dei provvedimenti cautelari e la circostanza che la trascrizione delle domande giudiziali non sia sottoposta, neppure ex post, ad alcuna valutazione giudiziale circa la legittimità della stessa; - il contrasto con l'art. 24 Cost. deriverebbe dalla violazione del diritto di difesa nella fase cautelare del convenuto a fronte dell'abusiva trascrizione di una domanda giudiziale; - infine, l'art. 2668 c.c. violerebbe l'art. 111 Cost., sotto il profilo sia del principio di parità tra le parti del processo, sia sotto quello del contraddittorio, in quanto la trascrizione della domanda è autonomamente effettuata dall'attore senza alcun vaglio preventivo del giudice né la previa instaurazione del contraddittorio nei confronti della controparte.
La Corte costituzionale ha ritenuto le questioni prospettate in parte infondate, in parte inammissibili.
Più precisamente, quanto alla violazione dell'art. 3 Cost. in ragione dell'affermata disparità di trattamento, in punto di disciplina, tra la trascrizione delle domande giudiziali - che avrebbe per il giudice remittente funzione eminentemente cautelare - e le altre misure di indole cautelare, oggi tutte regolate, in omaggio all'art. 669 quaterdecies c.p.c., dalle norme del c.d. procedimento cautelare uniforme, la Consulta ha negato la fondatezza della questione, sottolineando che nell'ordinamento vigente la trascrizione delle domande giudiziali non è un provvedimento cautelare, ottemperando principalmente ad una funzione di pubblicità-notizia che tutela soprattutto i terzi, consentendo ad essi di valutare la convenienza o meno del compimento di atti giuridici con una delle parti litiganti. Di conseguenza, secondo la Corte costituzionale, l'eventuale scelta di rimodulare la funzione precipua della trascrizione delle domande giudiziali in una prospettiva cautelare rientra nelle opzioni lasciate alla discrezionalità del legislatore, senza alcuna possibilità di intervento in sede di sindacato di legittimità costituzionale.
La Corte costituzionale ha invece ritenuto manifestamente inammissibili - non entrando così nel merito del problema - le questione di legittimità costituzionale dell'art. 2668 c.c. in relazione sia all'art. 24 sia all'art. 111 Cost., sempre prospettate dalla citata ordinanza del Tribunale di Verona, affermando che, in ipotesi, dovevano essere impugnati gli artt. 2652 e 2653 c.c., norme nelle quali viene operata la scelta legislativa di fondo, della quale il disposto dell'art. 2668 c.c. è mera conseguenza, di consentire la trascrizione delle domande elencate senza alcuna previa delibazione giudiziale, neppure cautelare, rendendo così ininfluente per l'efficacia dell'operata trascrizione le vicende del processo in corso.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Le considerazioni sin qui svolte dimostrano che sulla questione esaminata si registrano ancora orientamenti del tutto divergenti, soprattutto nella giurisprudenza di merito.
Sotto un primo profilo, infatti, sussiste un contrasto quanto all'ammissibilità del ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c., almeno nelle ipotesi-limite in cui siano state trascritte domande giudiziali diverse rispetto a quelle contemplate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., posto che, soltanto secondo alcune pronunce, sarebbe anche de jure condito consentita la cancellazione della trascrizione in forza di un'ordinanza cautelare in simili casi.
Ancora più controversa appare inoltre, nel momento in cui si scrive, la questione avente ad oggetto l'ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. qualora lo stesso sia finalizzato ad ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale palesemente infondata nel merito. Come si è evidenziato, una siffatta possibilità è stata riconosciuta solo da una parte minoritaria della giurisprudenza di merito, sebbene sia stata alla base della rimessione della questione di costituzionalità dell'art. 2668 c.c. al giudice delle leggi. A tal riguardo sia consentito sottolineare che la pronuncia della Corte costituzionale, soprattutto nella parte in cui ha dichiarato manifestamente inammissibili le questioni di legittimità aventi quali parametri l'art. 24 e l'art. 111 Cost., non è a nostro avviso idonea a chiudere definitivamente la problematica in discussione in senso ostativo all'ammissibilità della tutela d'urgenza ove la trascrizione di una domanda giudiziale si riconnetta all'esercizio abusivo del diritto di azione in giudizio. La Corte costituzionale non ha infatti esaminato nel merito le questioni prospettate, lasciando aperta qualsivoglia possibilità di un futuro intervento qualora fossero impugnati, in relazione ai medesimi parametri, gli artt. 2652 e 2653 c.c.
Ciò posto, e nella consapevolezza di non poter certo fornire in questa sede una soluzione soddisfacente per una problematica tanto complessa, riteniamo opportuno svolgere alcune brevissime considerazioni che a nostro sommesso parere conducono a non escludere del tutto, anche de jure condito, la possibilità di una tutela urgente a fronte di domande giudiziali costituenti un esercizio abusivo del diritto di azione. A tal proposto basti evidenziare che: - con l'introduzione dell'art. 700 c.p.c. nel codice di procedura civile del 1942 il legislatore ha voluto attribuire, prendendo così posizione su un acceso dibattito sviluppatosi nella vigenza del codice del 1865, al giudice un potere di cautela di carattere generale, potere che per essere realmente tale deve però estrinsecarsi nella possibilità per il giudice di concedere, presente un apparenza di buon diritto a favore del ricorrente, qualsivoglia provvedimento, sebbene di natura atipica, che sia idoneo ad evitare allo stesso un pregiudizio irreparabile; - la funzione valvola svolta nel sistema di tutela dei diritti dall'art. 700 c.p.c. è stata confermata nella prassi dall'evoluzione, anche su impulso della giurisprudenza costituzionale, della tutela cautelare nel processo amministrativo, ma, altresì, più di recente, dalla riforma dell'art. 624 c.p.c. con la quale è stata attribuita al debitore la possibilità di domandare la sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo già in sede di opposizione c.d. a precetto; - per strumentalità della tutela cautelare deve intendersi, sotto il profilo funzionale, assicurazione da parte della pronuncia cautelare degli effetti della decisione di merito: del resto non si comprende perché, nella situazione in considerazione, il provvedimento d'urgenza non potrebbe essere strumentale all'effettività della tutela fornita dalla sentenza che, una volta passata in cosa giudicata, consente la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale. Una valida opposizione ad un tale assunto non potrebbe infatti ricollegarsi, almeno a nostro avviso, all'argomento per il quale la tutela cautelare concessa potrebbe avere, nella fattispecie in esame, carattere irreversibile poiché è completamente anticipatoria rispetto a quella di merito: per vero, alla stregua di quanto esattamente rilevato anche dalla Corte di giustizia comunitaria, contrasta con il principio di effettività della tutela giurisdizionale negare tutela cautelare sull'esclusivo assunto del contenuto completamente anticipatorio del provvedimento cautelare rispetto a quello di merito. Anche in questi casi, infatti, secondo la Corte di giustizia è necessario l'esame della sussistenza dei consueti presupposti del fumus boni juris e del periculum in mora in capo al ricorrente, in presenza dei quali la misura cautelare domandata può essere negata esclusivamente se sulla base di considerazioni riconnesse ai caratteri della fattispecie concreta - e non astrattamente alla natura della tutela cautelare - il provvedimento produca effetti davvero irreversibili ad opera di una decisione di merito di contenuto contrastante con lo stesso.

Autore: Dott.ssa Rosaria Giordano - articolo pubblicato nel fascicolo n. 03/2007 della Rivista Giurisprudenza di Merito - Ed. Giuffrè. Tratto dal sito www.giuffre.it