IL SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETA' MISTA
PER LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI

1. La societa mista per la gestione dei servizi pubblici locali come modello organizzativo introdotto dal legislatore. 1

2. La rilevanza giuridica del socio industriale di societa mista ex articolo 113, comma 5, lett. b) del D.lgs. 18/08/2000 n.267. 4

3. La procedura di selezione del socio privato. 10

4. Le prescrizioni del bando di gara. 13

5. Il regime giuridico delle prestazioni accessorie del socio industriale all'interno della societa mista. 19

6. Prospettive. 28

1. La societa mista per la gestione dei servizi pubblici locali come modello organizzativo introdotto dal legislatore.

L'art. 113, comma 5, lett. b), del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 , nel testo oggi vigente1, prevede che i servizi pubblici locali di rilevanza economica possano, fra l'altro, essere affidati < a societa a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorita  competenti, attraverso provvedimenti o circolari specifiche >.

Gli altri possibili modelli di gestione, indicati nella medesima fonte normativa, sono, come e noto, rappresentati dalla gara "integrale" per l'affidamento del servizio pubblico (gara per la concessione) e dall'utilizzo della societa a capitale interamente pubblico, purche rispondente alla figura, coniata a livello comunitario, del c. d. in house providing.

Il modello della societa mista, qui considerato, rappresenta indubbiamente la novita piu significativa. Esso costituisce uno schema intermedio tra quello della gara vera e propria per l'affidamento (concessione) del servizio pubblico e quello della c. d. delegazione interorganica ad una societa in house.

Vi sono, dunque, obiettive difficolta di inquadramento della fattispecie normativa e, per questa ragione, risulta di particolare interesse l'apporto giurisprudenziale.

Sembra cosi interessante sviluppare queste note dedicate alla natura ed alle caratteristiche della societa mista, prendendo spunto da una significativa pronuncia del giudice amministrativo: Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272 .

Il Consiglio di Stato, infatti, nel giudicare legittimo l'affidamento diretto del servizio di mensa scolastica da parte dell'ente locale ad una societa a prevalente capitale pubblico, con partecipazione privata, mediante procedura ad evidenza pubblica, ha ribadito, in linea con precedenti pronunce dello stesso collegio, che l'affidamento diretto del servizio alla medesima vada letto come logico corollario discendente dalla opzione, da parte dell'ente, per tale forma di gestione del servizio pubblico2.

In altri termini, viene sottolineata l'esclusione di una ulteriore procedura selettiva per l'affidamento del servizio, a seguito della scelta del modello organizzativo della societa per azioni  e della selezione mediante gara del socio privato.

Oggetto dell'affidamento e il servizio di refezione scolastica che viene attribuito, unitamente ad altri servizi, alla societa a prevalente capitale pubblico.

Tale servizio viene qualificato, nella pronuncia in commento, come servizio pubblico privo di rilevanza industriale, con conseguente legittimazione dell'affidamento diretto alla societa, previamente costituita tramite gara, in applicazione del disposto dell'art. 113-bis del t.u.e.l.

Tuttavia, non si puo fare a meno di rilevare che l'art. 113-bis e caduto sotto l'egida della Corte Costituzionale che ne ha dichiarato l'illegittimita costituzionale unitamente al disposto dell'art. 113 comma 7, con la sentenza n. 272 del 2004 3 e  che la materia di cui si tratta  e stata interessata da rilevanti modifiche legislative.

E noto, infatti, che la riforma del 2003 - attuata con l'art. 14 del D.L. n. 269 del 2003, convertito in legge n. 326 del 2003 e con l'art. 4, comma 234?, della legge n. 350 del 2003 - ha sostituito la dicotomia tra "servizi aventi rilevanza industriale e servizi privi di rilevanza industriale" con il criterio discretivo basato sul concetto di rilevanza economica del servizio.

Cio in quanto la distinzione previgente, introdotta dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001, ancorando il concetto di industrialita del servizio alla nozione di organizzazione in forma d'impresa, finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi di cui agli artt. 2082 c.c. e 2195 c. c., appariva ingiustificatamente restrittiva, data la possibilita di gestire in forma di impresa anche servizi di carattere sociale o meramente erogativo, alla luce del quadro normativo interno e delle prescrizioni provenienti dal diritto comunitario4.

Non a caso, la disposizione era stata oggetto di disamina da parte della Commissione UE, pronunciatasi con la nota del 26 giugno 2002 sulla compatibilita comunitaria delle disposizioni contenute dell'art. 35 della legge n. 448 del2001, in merito alle forme di gestione dei servizi pubblici locali5. 

La stessa Corte Costituzionale ha sottolineato l'importanza della  distinzione tra attivita economiche e non economiche sia ai fini dell'applicazione delle regole in materia di concorrenza, rientrando le stesse nell'ambito di applicazione di diverse norme del Trattato, sia, di conseguenza, ai fini della determinazione dei soggetti competenti a legiferare in materia, a seguito della riforma del titolo V della Costituzione.

Infatti, ai sensi dell'art. 117, comma 2 lett. e), la fissazione dei principi fondamentali nella materia dei pubblici servizi di rilievo economico rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato  in quanto ascrivibile alla materia inerente alla tutela della concorrenza, mentre rientra nella competenza normativa regionale e locale la disciplina dei servizi privi di rilievo economico.

Alla luce di tali cambiamenti, che hanno inciso sul tessuto normativo dell'art. 113 del t.u.e.l., si e posto il problema di stabilire quali siano le coordinate concettuali che definiscono la nozione di "servizio economico" e, soprattutto, di stabilire quali servizi vadano ascritti a tale categoria.

Seguendo le indicazioni provenienti dalla dottrina, il carattere economico del servizio discende da due fondamentali criteri, riconducibili in primo luogo alle caratteristiche ontologiche del servizio ed in secondo luogo alla volonta organizzativa dell'ente locale6.

In altri termini, a differenza della nozione di industrialita del servizio, che appariva rigidamente ancorata ad elementi di carattere oggettivo, discendenti dalle modalita di produzione del servizio, il rilievo economico puo attenere non soltanto alle caratteristiche strutturali di produzione del servizio ma anche a profili relativistico- relazionali, derivanti dalle scelte organizzative poste in essere dall'ente locale7.

Pertanto, tenendo conto della dichiarazione di illegittimita costituzionale dell'art. 113-bis, al fine di stabilire se un servizio sia privo di rilievo economico o meno, occorrera fare riferimento, oltre alle caratteristiche del servizio, alle modalita di organizzazione e gestione adottate dall'ente locale, costituite, ad esempio, dalla sussistenza di un corrispettivo per il soggetto gestore del servizio, versato dalla collettivita o direttamente dall'ente locale, oppure dalla fornitura dello stesso in chiave meramente erogativa da parte dell'ente medesimo.

Applicando tali principi alla pronuncia in commento, puo rilevarsi, forse in parziale distonia con quanto affermato dal Consiglio di Stato, che il servizio di refezione scolastica non costituisce in ogni caso un servizio privo di rilevanza economica, potendo lo stesso assumere rilievo economico, in senso relativo 8, a seconda delle scelte di gestione poste in essere dall'ente locale.

Fatta tale premessa di inquadramento, in linea generale va osservato che l'odierna pronuncia del Consiglio di Stato costituisce un prezioso spunto per svolgere alcune considerazioni in merito alle forme di gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento al modello della societa mista, previsto dall'art. 113, comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 267 del 2000.

Si tratta di una tematica che presenta profili di notevole interesse, sia dal punto di vista giuridico- concettuale che dal punto di vista applicativo.

2. La rilevanza giuridica del socio industriale di societa mista ex articolo 113, comma 5 lett. b) del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Accanto all'affidamento mediante gara, che la riforma attuata dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001 aveva configurato come unico strumento per la gestione esternalizzata dei servizi pubblici, l'art. 14 del D.L. n. 269 del 2003 prevede altri due modelli dei quali l'uno risponde in tutto allo schema dell'affidamento in house di matrice comunitaria, mentre l'altro reintroduce lo strumento della societa mista, prevedendo l'affidamento diretto del servizio a fronte della selezione mediante procedura ad evidenza pubblica del socio privato.

La ratio di tale intervento va senz'altro ravvisata nell'esigenza di ricondurre la disciplina delle forme di gestione dei servizi pubblici in una prospettiva maggiormente rispettosa delle prerogative dell'amministrazione locale, la quale deve disporre di un profilo di autonomia tale da permetterle di organizzare la propria struttura, anche derivata, in modo che essa sia meglio rispondente alle esigenze della collettivita.

La novella va letta in concomitanza con l'art. 117, comma 2 lett. p), che rimette alla legislazione esclusiva dello Stato la determinazione delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Citta metropolitane, proprio per lasciare intatta la sfera decisionale ed organizzativa delle amministrazioni locali  ed  evitare ingerenze da parte del legislatore regionale, fine al quale, peraltro, appare funzionale lo stesso principio di sussidiarieta, di cui agli artt. 5 e 118 Cost.9.

La sussistenza di profili  di liberta organizzativa dell'ente locale nella scelta dei modelli di gestione dei servizi trova espresso riconoscimento nella giurisprudenza interna e comunitaria, mediante il riferimento al principio di autorganizzazione10.

In tal senso, emerge la primaria importanza della pronuncia n. 272 del 2004 della Corte Costituzionale che, attraverso la dichiarazione di illegittimita costituzionale dell'art. 113, comma 7 -secondo e terzo periodo- ha posto dei limiti all'esercizio "espansivo" della potesta legislativa dello Stato in materia di tutela della concorrenza, prescrivendo che tale potere di intervento non si debba tradursi in una eccessiva compressione dell'autonomia regionale e locale in materia di disciplina dei servizi pubblici locali.

Si noti, per inciso che la lettura dell'art. 113 t.u.e.l., fatta propria dalla Corte Costituzionale si pone in armonia con il pensiero di autorevoli studiosi del diritto amministrativo che, sin dagli inizi del '900, insegnavano che la disciplina delle forme di erogazione e gestione dei servizi pubblici locali vede nella legge statale uno strumento deputato a dettare le linee-guida della materia, lasciando libere le singole amministrazioni locali di scegliere le specifiche forme di gestione, secondo le concrete condizioni nelle quali dovrebbero svolgersi i servizi che possono esserne oggetto 11.

Peraltro, gia antecedentemente  all'intervento del Giudice delle leggi, sono emersi una serie di problemi interpretativi in relazione alle concrete scelte di gestione che gli enti locali sono chiamati ad effettuare, con riferimento, in particolare, alle ipotesi di affidamento della gestione del servizio a societa miste pubblico- private.

La reintroduzione, ad opera del D.L. n. 269 del 2003, dell'affidamento diretto del servizio a societa mista, originariamente previsto dall'art. 22, comma 3 lett. e) della legge n. 142 del 1990 ed espunto dalla riforma del 2001, nell'ottica di generalizzazione della sistema della gara12, ha suscitato diversi interrogativi in relazione alle modalita di selezione del socio privato ed alla concreta attivita che questi viene chiamato a svolgere.

In primo luogo, non viene specificato quale sia il quantum riconoscibile al socio privato nella percentuale di partecipazione azionaria ed, in secondo luogo, non vi e chiarezza nell'esatto regime giuridico applicabile alla fattispecie, considerando soprattutto che, in base alla disposizione contenuta nel comma 12, l'affidamento del servizio ha carattere temporaneo, anche nel caso di societa a prevalente capitale pubblico.

Sotto il primo profilo, il tema della quantificazione della quota azionaria spettante al socio privato costituisce un nodo centrale per la comprensione  della natura giuridica della figura in esame.

Infatti, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 269 del 2003 al testo dell'art. 113 t.u.e.l., cio che emerge dalle indicazioni di attenta dottrina e che la presenza del socio privato all'interno della societa mista dovrebbe avere un rilievo sia in termini qualitativi sia in termini quantitativi, in quanto l'attribuzione di una partecipazione minimale al capitale sociale potrebbe vanificare la ratio della norma, la cui finalita sembra riconducibile all'esigenza di accrescere, tramite la presenza di operatori privati, il livello di gestione e di erogazione del servizio fornito all'utenza13.

La questione investe, in modo determinante, la tematica delle funzioni che il socio privato viene chiamato a svolgere.

Viene sottolineato, infatti, come essa non si traduca nella posizione di socio che fornisce  esclusivamente un apporto economico,  sottoscrivendo quote del patrimonio sociale, ma si sostanzi in quella di socio imprenditore, che, come la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare, deve essere dotato di significativi requisiti tecnico- finanziari e strutturali, concretantesi nell'esercizio di compiti di gestione e nell'espletamento di attivita latamente amministrative14.

Tuttavia, l'attribuzione di un rilievo determinante ai requisiti di imprenditorialita del soggetto privato che aspiri a far parte della societa mista, non significa svalorizzare la componente economico-finanziaria di cui questi deve corredarsi  per poter partecipare alle gare.

Tale dato emerge con chiarezza con riferimento alle ipotesi in cui le imprese che intendono partecipare alle suddette gare diano vita ad un raggruppamento temporaneo di imprese, c.d. ATI, al momento della presentazione delle offerte o, nel momento successivo di aggiudicazione della gara.

In tal caso, assume notevole rilievo la quota di partecipazione, in termini, economici, delle singole imprese costituenti il raggruppamento, che evidentemente si ripercuote sulla percentuale di partecipazione alla societa mista e, di conseguenza, sulle attivita di gestione del servizio.

Non a caso, alcune pronunce giurisprudenziali sul punto richiedono, pur potendosi riscontrare orientamenti di segno contrario, che sin dal momento della presentazione delle offerte venga indicata la ripartizione percentuale dei lavori tra le imprese associate in ATI16.

In linea generale, l'esigenza di puntualizzazione dei caratteri propri del socio privato, a seguito delle riforme del 2003, deriva, con tutta probabilita, dal fatto che nell'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sviluppatasi successivamente all'entrata in vigore della legge n. 142 del 1990, la figura del socio privato era stata tratteggiata differentemente a seconda che l'assetto societario rispondesse al modello della s.p.a. a capitale pubblico minoritario o, diversamente, al modello della s.p.a. a prevalente capitale pubblico.

Nel primo caso, la giurisprudenza ha ab origine messo in luce come il socio privato assuma i caratteri di socio imprenditore che apporta know-how alla societa, con la conseguente necessita di selezionare lo stesso mediante procedura ad evidenza pubblica17.

Al contrario, l'inquadramento del modello della societa mista a capitale pubblico maggioritario ha avuto un iter piu tortuoso.

 Come la dottrina piu accreditata18 e la giurisprudenza19 hanno avuto modo di rilevare, dopo l'entrata in vigore della legge n. 142 del 1990, la prassi di utilizzo dello strumento della s.p.a. a capitale pubblico maggioritario ha messo in luce l'esercizio di un decisivo potere di controllo dell'ente locale sull'operato della societa, tale per cui essa  venisse ad assumere i caratteri di una struttura collegata all'amministrazione ed operante, in sostanza, come organo indiretto dalla medesima20.

In questa ottica, si e fatto leva sul concetto di funzionalizzazione della societa rispetto alla  realizzazione degli scopi propri dell'ente.

Senza volersi addentrare in tutte le problematiche relative a tale concetto, va detto che la nozione di vincolo funzionale e stata utilizzata dalla giurisprudenza amministrativa come parametro di legittimita dell'attivita svolta dalle societa a partecipazione comunale, soprattutto in relazione alle attivita extra-territoriali, sottolineandosi la necessita di un permanente collegamento tra l'operato della societa e gli interessi della collettivita di cui l'ente locale e soggetto esponenziale21.

Se si pensa che, in armonia con quanto affermato da autorevole dottrina22, l'essenza della funzione sta nell'esigenza di controllare, si comprende la ragione per cui la societa mista venga configurata, secondo autorevoli orientamenti interpretativi23, come struttura formalmente privatistica ma sostanzialmente operante come propaggine dell'amministrazione pubblica locale.

Questa ricostruzione fa leva, essenzialmente, sul dato derivante dal rilievo che, nel modello della societa mista, si attua, in ossequio al principio di legalita sancito dall'art. 97 della Costituzione, un trasferimento di funzioni istituzionali dall'amministrazione pubblica al soggetto privato,  in base al quale il soggetto privato e legittimato ad operare come una pubblica amministrazione, ponendo in essere attivita materiali o negoziali, a seconda del settore in cui operano ed esercitando i poteri pubblicistici che la legge abbia inteso loro attribuire24.

Sulla base di tale interpretazione, si e sviluppato l'orientamento interpretativo secondo cui la scelta del socio privato di societa mista dovesse avvenire intuitu personae, attribuendo a tale selezione i caratteri di uno schema flessibile proprio di una ricerca di mercato, piuttosto che quelli rigidi e procedimentalizzati di una procedura ad evidenza pubblica25.

Mentre in relazione al modello della s.p.a. a capitale pubblico minoritario la selezione mediante gara era prevista normativamente dal D.P.R. n. 533 del 199626, tale principio ha incontrato maggiori resistenze in ordine al modello della s.p.a. a capitale pubblico maggioritario, in cui, in base alle caratteristiche sopra evidenziate, si e in un primo momento escluso che la selezione del partner privato dovesse essere effettuata mediante l'applicazione dell'evidenza pubblica27.

Nel contesto odierno, in cui il modello dell'affidamento a  societa mista si pone quale alternativa alla autoproduzione del servizio, mediante lo schema dell'in house providing, puo affermarsi con certezza che l'orientamento prevalente sia quello di applicare le procedure concorsuali anche in relazione alla scelta del socio privato di societa mista, discendendo tale assunto dalla vigenza nel nostro ordinamento sia dei principi di buon andamento ed imparzialita, di cui all'art. 97 Cost., sia delle regole concorrenziali di matrice comunitaria.  E questo principio ordinamentale e appunto tradotto in esplicito precetto dall'art. 113, comma 5 lett. b) del t.u.e.l.

La giurisprudenza amministrativa afferma, infatti, in modo pressoche unanime la necessita di scegliere il socio di societa mista tramite gli strumenti concorsuali che l'ordinamento indica per l'individuazione di soggetti privati chiamati a svolgere attivita o servizi in favore dell'amministrazione28.

Il mutato orientamento giurisprudenziale e l'introduzione delle regole della concorrenza, da parte dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001, che imponeva la gara sempre e comunque per l'assegnazione dei servizi pubblici locali,  hanno indotto una dottrina a ritenere che fosse venuto meno ogni rilievo relativo al vincolo funzionale o teleologico della societa al soddisfacimento dei bisogni della collettivita locale29.

Di conseguenza, ci si dovrebbe chiedere, se, a seguito della reintroduzione del modulo della societa mista ex art. 113, comma 5, lett. b), ad opera del D.L. n. 269 del 2003, il problema del vincolo di scopo si riproponga, soprattutto in relazione all'attivita extra moenia delle societa miste.

A tale proposito, vanno richiamati i principi affermati dal Consiglio di Stato in relazione alla questione de qua.

Gia nel vigore dell'art. 113 t.u.e.l, nel testo anteriore alle innovazioni introdotte dalla legge n. 448 del 2001 e dal D.L. n. 269 del 2003, il Consiglio di Stato aveva sostenuto l'ammissibilita dell'attivita extraterritoriale per tutte le figure per le quali esiste un vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettivita, con i limiti derivanti dalla incompatibilita con gli interessi della collettivita, dalla sussistenza di un pregiudizio allo svolgimento del servizio pubblico o dalla distrazione di risorse  pubbliche30.

Nel mutato contesto normativo, il Consiglio di Stato ha confermato tale orientamento, propendendo per una soluzione interpretativa basata non su una esclusione aprioristica dell'attivita extra moenia ma sulla valutazione, a seconda dei singoli casi concreti, che l'espletamento di tali attivita contribuisca al migliore perseguimento dell'interesse pubblico e non si traduca in un aumento dei costi per la collettivita o in un peggioramento delle condizioni di erogazione del servizio31.

Quest'impostazione si pone in armonia con i principi di efficienza ed equa misura di tassi e tariffe e con il principio di effettivita della concorrenza, evitando la societa mista possa presentarsi al confronto concorrenziale con gli operatori privati in una posizione privilegiata.

Una opposta lettura delle norme, secondo il Consiglio di Stato, rischierebbe di tradursi in una ingiustificata limitazione della capacita giuridica della s.p.a. miste, in contrasto con la generale capacita di diritto privato che viene riconosciuta sia in capo alle pubbliche amministrazioni sia in capo ai soggetti privati, sia a soggetti solo formalmente privati.

Si noti, peraltro, che la novella del 2003, modificando il disposto dell'art. 113, comma 15-quater, ha previsto il divieto per gli affidatari diretti di servizi pubblici a partecipare a gare per nuovi affidamenti a decorrere dal 1 gennaio 2007.

Altro aspetto che incide notevolmente sulla configurazione giuridica della societa mista, e il carattere temporaneo dell'affidamento, dato che la riforma del 2003 attribuisce al socio privato  una posizione non stabile, in virtu del disposto del comma 12 dell'art. 113 32.

La ragione di tale previsione va rinvenuta, secondo un orientamento interpretativo, nell'esigenza di evitare che l'introduzione della procedura selettiva possa avallare affidamenti atemporali o di durata irragionevole, prospettando, quindi, al termine del periodo di affidamento, la possibilita di dare corso allo scioglimento della societa oppure alla rinnovazione della procedura di selezione del socio privato33.

Il dettato normativo, tuttavia, si riflette in modo significativo sia sulla concreta posizione che il socio assume, tratteggiandosi una sorta di precarieta istituzionale dello stesso, sia sul tema delle modalita di regolamentazione dei rapporti tra il socio uscente e l'eventuale nuovo socio.

In linea generale, attraverso l'analisi di tali aspetti, si cerchera di mettere in luce se, a fronte dei recenti cambiamenti normativi, la posizione del socio privato sia assimilabile a quella di un sub-affidatario (o sub- concessionario) del servizio, oppure a quella di socio che, oltre al conferimento in denaro, si obbliga in sede di sottoscrizione del capitale sociale, allo svolgimento di prestazioni accessorie ex art. 2345 c. c., in ossequio alle regole proprie del diritto societario.

Tale inquadramento investe chiaramente la natura del modello societario previsto dall'art. 113, comma 5?, lett. b), del t.u.e.l., riflettendosi sulla configurazione della societa come soggetto imprenditoriale, retto dalle regole del diritto privato, oppure come soggetto formalmente privato ma governato da logiche pubblicistiche.               

A parere di chi scrive, tali interrogativi non possono trovare adeguata risposta se non scandagliando le singole questioni che si pongono in merito alla scelta ed alla natura giuridica del socio privato.

3. La procedura di selezione del socio privato.

Il primo punto da analizzare riguarda le modalita di selezione del socio privato, sotto il profilo degli strumenti da utilizzare e dei criteri di scelta del medesimo.

Si e unanimemente escluso che la scelta possa avvenire intuitu personae, essendo necessario il ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica.

Tale soluzione appare obbligatoria tanto i ossequio ai principi generali del diritto comunitario, immanenti nel nostro sistema e trasfusi nel comma 5 dell'art. 113, come parametro di legittimita delle scelte gestorie in materia di pubblici servizi, quanto in applicazione di principi ormai acquisiti nel diritto interno in materia di selezione del socio privato di societa mista.

La salvaguardia del confronto concorrenziale viene garantita mediante l'anticipazione della gara al momento preliminare di selezione del socio privato, a fronte dell'affidamento diretto del servizio.

A questa conclusione la giurisprudenza e giunta altresi attribuendo al modulo operativo della societa mista  i caratteri propri non soltanto del contratto associativo ma anche del contratto di scambio, implicante scelte di tipo concorsuale, in considerazione del fatto che il socio privato espleta tutta una serie di attivita, accessorie alla gestione del servizio, rispetto alle quali lo strumento della gara si pone quale garanzia di imparzialita ed affidabilita34.

In base alle pronunce richiamate, si puo affermare che il socio privato assuma una posizione operativa all'interno della societa, rappresentando un valore aggiunto in termini funzionali rispetto alle tradizionali modalita di gestione ed erogazione del servizio proprie dell'apparato amministrativo.

Tale ricostruzione  incide, in stretta connessione, sulla scelta della tipologia di gara che, con tutta probabilita, sara modellata su una procedura che si discosti da metodi automatici di scelta del contraente, appartenente alla tipologia dell'appalto- concorso o della licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente piu vantaggiosa.

Secondo fonti di provenienza ministeriale35, la selezione del partner privato dovrebbe avvenire tramite procedura ad evidenza pubblica secondo le disposizioni contenute nel D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533 .

Tale regolamento, in attuazione del disposto contenuto nell'art. 12 della legge n. 498 del 1992, ha disciplinato le modalita di costituzione delle societa a capitale pubblico locale di minoranza, prevedendo  quale modalita di scelta del socio di maggioranza l'appalto- concorso di cui al D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, con il metodo dell'offerta economicamente piu vantaggiosa.

Circa l'applicabilita di tale normativa alla procedura di selezione del socio privato di societa mista ex art. 113 comma 5 lett. b), t.u.e.l., vanno effettuate alcune precisazioni:

In primo luogo, importanza primaria va attribuita al dato che l'art. 116 t.u.e.l., nel disciplinare la procedura di costituzione delle societa per azioni con partecipazione minoritaria dell'ente locale non richiama  piu - nel testo oggi vigente- l'esercizio dei servizi pubblici di cui all'art. 113 e cioe i servizi pubblici con rilevanza economica.

Pertanto il D.P.R. n. 533 del 1996, che e regolamento di attuazione previsto dal comma 2 del citato articolo 116 del t.u.e.l., puo essere, tutt'al piu, adottato come modello teorico cui le amministrazioni possano fare riferimento nell'espletamento delle procedure di selezione del partner privato ma non come fonte normativa vigente nel nuovo contesto normativo.

Inoltre, va osservato, per inciso, che la valenza delle fonti di provenienza ministeriale, sulla scorta dei principi enunciati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2004, puo essere quella di strumenti di interpretazione del sistema normativo ma non di fonti vincolanti per regioni ed enti locali in quanto, se e vero che il legislatore statale non puo intervenire con disciplina dettagliata nelle materie rimesse alla competenza esclusiva e concorrente delle regioni, e altresi vero che non possono legittimarsi interventi incisivi dello stesso in via amministrativa.

Fatta tale premessa, resta comunque valida l'osservazione secondo cui l'utilizzo di un metodo di selezione che si discosti da metodi automatici, basati sul raffronto tra prezzi, permette di ponderare non soltanto gli elementi quantitativi dell'offerta ma altresi gli elementi qualitativi, con particolare riferimento al raffronto tra piano economico finanziario e progetto tecnico36.

I requisiti di tipo tecnico- qualitativo assumono, infatti, in sede di valutazione dell'offerta, lo stesso peso dei profili di tipo economico-finanziario che corredano la stessa37.

Tale, peraltro, e l'essenza del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu vantaggiosa, che si fonda, come e dato desumere dalla giurisprudenza interna38 e comunitaria39, sulla comparazione tra dato economico e dato tecnico, basata su un complesso di parametri che presiedono il giudizio dell'amministrazione aggiudicatrice e, in virtu di cio, vanno esplicitati nel bando di gara o nella lettera di invito.

Di conseguenza, in sede di bando di gara, vanno esplicitati i criteri che presiedono l'effettuazione della selezione, indicando i valori numerici da attribuire ad ognuno di essi.

Questa soluzione, a ben guardare, appare obbligata non soltanto  alla luce dei principi vigenti nell'ordinamento interno ma soprattutto in base alla puntuale applicazione delle prescrizioni contenute nella nuova Direttiva unificata 2004/18/CE, in materia di appalti di lavori, servizi e forniture.

Al fine di arginare l'esercizio della discrezionalita amministrativa in sede di aggiudicazione degli appalti, l'art. 56 della direttiva detta, infatti, una serie di regole che devono presiedere l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu vantaggiosa, tra cui spiccano l'indicazione in termini numerici dei valori attribuiti a ciascuno dei parametri di valutazione e la previa definizione degli stessi in sede di bando di gara, fatta salva l'ipotesi di realizzazione di opere di particolare complessita per le quali la definizione dei parametri deve avvenire al piu tardi nella lettera d'invito40.

La ratio della normativa comunitaria va ricercata nell'esigenza di disciplinare il potere discrezionale dell'amministrazione nella scelta dei criteri di aggiudicazione, in nome dei canoni di ragionevolezza ed obiettivita41.

Se questa e l'ottica del legislatore comunitario e se l'erogazione dei servizi pubblici deve svolgersi nel rispetto della normativa dell'Unione Europea, come testualmente dispone il comma 5? dell'art. 113 t.u.e.l., il puntuale rispetto delle disposizioni della direttiva unificata impone una disamina attenta delle prescrizioni del bando di gara per la selezione del socio privato.

4. Le prescrizioni del bando di gara.

Per cio che concerne il contenuto del bando di gara, va osservato che esso e costituito, in parte, da una serie di elementi tipici, costituiti dalle prescrizioni in ordine alla pubblicita del bando, ai termini dell'invito, all'elencazione dei criteri di selezione ed, in parte, da una serie di elementi peculiari del bando di gara per la costituzione della societa mista, soprattutto a seguito delle modifiche apportate dalle riforme del 2003.

In linea generale, esso e connotato da un alto grado di analiticita, derivante dalla stretta interconnessione sussistente, a monte, tra il contenuto del bando e la delibera consiliare di costituzione della societa ed, a valle, con il contratto di servizio, del quale gli elementi del bando costituiscono parte integrante42.

A seguito della riforma del 2003, autorevoli voci della dottrina hanno sostenuto che i criteri di selezione del partner privato  dovessero coincidere con i parametri indicati dal comma 7? dell'art. 113 t.u.e.l., per l'espletamento delle gare per l'affidamento del servizio pubblico locale43.

Tale rilievo, senza dubbio calzante, va rivisto alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale n. 272 del 2004, che, come noto, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 113, comma 7?, del d.lgs. n. 267 del 2000, limitatamente al secondo e terzo periodo, laddove stabilisce, dettagliatamente e con tecnica autoapplicativa, i vari criteri in base ai quali la gara viene aggiudicata e nella parte in cui prevede che le disposizioni dello stesso siano integrative delle discipline di settore 44.

Nel pensiero della Corte Costituzionale, il potere legislativo dello Stato in materia di tutela della concorrenza deve essere esercitato mediante la fissazione delle linee essenziali della materia, senza intervenire con una disciplina eccessivamente dettagliata, lesiva delle prerogative regionali e locali, e sproporzionata rispetto all'obiettivo da perseguire45.

Sulla scorta delle indicazioni fornite dalla Consulta, bisogna analizzare quale siano le prescrizioni che il bando di gara per la selezione del socio privato dovrebbe contenere.

Dalla prassi di utilizzo dell'utilizzo dello strumento della societa per azioni come modulo di organizzazione dei servizi pubblici locali, e dato apprendere che il bando di gara contenga indicazioni relative al contenuto essenziale dello statuto, alla natura del servizio pubblico da erogare, alle eventuali opere accessorie ed ai beni ad esse strumentali ed, infine, relative alla durata della societa medesima46.

Nel vigore del D.P.R. n. 533 del 1996, in tema di societa per azioni a capitale pubblico minoritario, la dottrina aveva avanzato dei dubbi in ordine alla tecnica di predeterminazione del contenuto dello statuto societario nel bando di gara ed all'inserimento nello stesso dei patti parasociali, ravvisando in tale modus operandi una ingiustificata compressione dell'autonomia contrattuale nel momento genetico della societa, in difformita con le regole del diritto societario47.

Come e agevole intuire, tale rilievo rispecchia le diversita d'impostazione riscontrabili nell'analisi della societa mista ove si seguano le regole proprie del diritto pubblico o, viceversa, le linee proprie del diritto societario.

Nel nuovo contesto normativo, fermo restando che la previa determinazione dei parametri di valutazione dell'offerta appare necessaria in ossequio ai principi comunitari in materia, si potrebbe sostenere che essa non si ponga in termini del tutto stridenti con il nuovo diritto societario, in considerazione della riforma attuata con la legge delega n. 366 del 2001 e con i decreti legislativi attuativi n. 5 e 6 del 2003 e n. 37 del 200448.

Una delle novita piu rilevanti dell'intervento legislativo in questione riguarda la previsione secondo cui non deve essere piu indicato l'oggetto sociale, bensi l'attivita che la societa si impegna a svolgere, che deve essere quindi determinata e non piu generica come in precedenza49.

Inoltre, facendo riferimento alle disposizioni contenute nel primo periodo del comma 7? dell'art. 113 del t.u.e.l., sul quale non ha inciso la pronuncia della Corte Costituzionale, la gara deve essere effettuata: a) nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi ed ambientali e di equa distribuzione sul territorio, definiti dalle autorita di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali; b) in base al miglior livello di qualita e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio; c) in base ai piani di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e la loro manutenzione, nonche in base ai contenuti di innovazione tecnologia e gestionale.

In sostanza, sono tre i fondamentali profili che concorrono a delineare i criteri di scelta che presiedono la selezione: il contenimento del costo del servizio, il business plan, il possesso da parte dell'operatore privato di un adeguato livello di know-how, tale da migliorare le tecniche di gestione del servizio e da accrescere le potenzialita delle reti e degli impianti.

Si noti che gli standard indicati dal comma 7? si pongono in armonia con i principi contenuti nella direttiva 2004/18/CE, come, peraltro, la Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare nella pronuncia n. 272 del 2004.

Di particolare interesse e il riferimento agli standard ambientali che la stessa direttiva unificata 2004/18/CE, sulla scorta dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia e dalle istituzioni comunitarie50, inserisce i  criteri di natura ambientale tra i parametri di valutazione dell'offerta economicamente piu vantaggiosa, purche tali criteri siano strettamente collegati all'oggetto dell'appalto51.

Va osservato, inoltre, che il Giudice delle leggi ha sottolineato l'assenza del riferimento, nella corpus del comma 7?, ad ulteriori requisiti degli aspiranti, quali, ad esempio, le precedenti esperienze di gestione del settore, delle quali dovra, quindi, tenersi conto pro futuro, nella stesura dei bandi di gara.

Altro  aspetto di particolare rilevanza concerne le prescrizioni che il bando di gara dovrebbe contenere in ordine allo svolgimento da parte del socio industriale di prestazioni di carattere accessorio rispetto all'espletamento del servizio.

Secondo un orientamento interpretativo, dalla lettura combinata dei commi 5-ter  dell'art. 113 e dell'art. 116 del t.u.e.l., si desume la regola generale della esternalizzazione delle attivita di gestione delle reti, in ossequio al principio di separazione della gestione delle reti dall'erogazione del servizio, tranne nel caso in cui venga utilizzato il modello di gestione della societa mista e la selezione del socio privato sia svolta avendo espressamente ad oggetto l'esecuzione dei lavori sulle reti52.

Tuttavia, il principio della esternalizzazione delle attivita di gestione delle reti non costituisce, a ben guardare, una regola di carattere generale.

Infatti, come il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare in recenti arresti53, nel sistema normativo odierno, risultante dall'applicazione de t.u.e.l. e della legge Merloni-quater - a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 166 del 2002 - non deve ritenersi sussistente per gli enti aggiudicatori, concessionari di lavori pubblici e, segnatamente, per le s.p.a. miste, un divieto assoluto di assumere la veste di soggetti esecutori di lavori pubblici.

Invero, secondo l'interpretazione del Consiglio di Stato, l'obbligo di eseguire i lavori di competenza degli enti aggiudicatori mediante appalto, concessione, ovvero in economia, non costituiva un obbligo inderogabile nemmeno nel sistema normativo antecedente alla Merloni-quater, nel vigore dell'art. 2, comma 5-bis della legge n. 109 del 1994, oggi abrogato dalla menzionata legge n. 166 del 2002.

Pertanto, va prestata particolare attenzione alle prescrizioni del bando in merito all'espletamento di prestazioni accessorie da parte del socio imprenditore, in quanto si tratta di elementi che contribuiscono a definire, in modo determinante, la soglia di dotazione finanziaria di cui questi deve corredarsi, soprattutto nell'ipotesi di in house construction delle medesime.

Sotto altro profilo, in considerazione del carattere temporaneo dell'affidamento ex art. 113, comma 12, t.u.e.l., vanno effettuate  alcune osservazioni in ordine al contenuto del bando per cio che concerne la regolamentazione dei rapporti tra il socio uscente e l'eventuale nuovo socio gestore del servizio.

Infatti, la sussistenza di obblighi di miglioramento delle potenzialita delle reti ed, in generale, la configurazione del socio imprenditore come soggetto su cui incombe un onere di incremento della funzionalita del servizio induce a chiedersi quale sia la posizione patrimoniale del medesimo, al termine del periodo di affidamento.

Innanzitutto, bisogna comprendere quali  cespiti compongano il quantum  spettante al socio a titolo di conguaglio ed, in secondo luogo, quali oneri, in termini patrimoniali, incombono sul socio entrante.

Sotto il primo profilo, facendo riferimento, in via analogica, alle disposizioni dettate dal comma 9?dell'art. 113 t.u.e.l., in ordine ai rapporti tra successivi affidatari del servizio alla scadenza del periodo di affidamento, si desume che al socio uscente va corrisposto un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare va indicato nel bando di gara.

In sostanza, puo ritenersi che il socio uscente abbia diritto alla corresponsione di un conguaglio a titolo di incremento del complesso aziendale, che dovrebbe incombere non sull'ente concedente, che non puo assumere la gestione diretta del servizio, ma sul soggetto che entrera a far parte della societa mista, a seguito dell'espletamento della procedura ad evidenza pubblica.

Si perfezionerebbe, in tal modo, tra il soggetto pubblico e il socio uscente un accordo ascrivibile allo  schema della espromissione privativa54.

La corresponsione di un conguaglio a titolo di incremento aziendale deriva altresi dall'assunto che le disposizioni contenute nel bando, e quindi anche le prescrizioni relative alle attivita di innovazione tecnologica e manutenzione degli impianti, costituiscono parte integrante  del contratto di servizio  e pertanto assumono forza di legge tra le parti ex art. 1372 c.c.

A definire la soglia di dotazione finanziaria di cui il socio entrante deve disporre per aspirare all'ingresso nella societa, contribuiscono altresi le prescrizioni in ordine al regime giuridico dei beni funzionali all'espletamento del servizio.

Ai sensi del disposto dell'art. 113 t.u.e.l., comma 9?, alla scadenza del periodo di affidamento, e, in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprieta degli enti locali e delle societa di gestione, sono assegnati al nuovo gestore.

Tale norma e espressione di un principio generale in materia di pubblici servizi consistente nella esigenza di garantire che la disponibilita dei beni strumentali all'erogazione del servizio non si traduca in una barriera all'accesso sul mercato per gli operatori economici.

Pertanto,  si puo inferire che essa  si applichi anche ai rapporti tra il socio uscente di societa mista e l'eventuale nuovo socio55.

In sostanza, il socio uscente e obbligato a mettere a disposizione al nuovo socio i beni essenziali per l'erogazione del servizio, tra i quali possono essere ricompresi sia i beni di cui il socio uscente ha acquisito la proprieta, eventualmente anche attraverso contributi pubblici a fondo perduto, sia i beni di cui dispone in base ad un contratto di godimento per i fini connessi alle esigenze del servizio56.

Il regime giuridico dei beni funzionali all'espletamento del servizio presenta profili di interesse sia dal punto di vista civilistico sia sotto il profilo piu strettamente pubblicistico.

Infatti, sembra configurarsi su di essi un onere reale, in quanto il proprietario e obbligato a metterli a disposizione del successivo gestore, in base a quanto previsto dal bando di gara e dai documenti ad esso allegati, che fungono da garanzia di adempimento delle relative prestazioni57.

Inoltre, il contratto di servizio, prevedendo delle obbligazioni in capo al socio uscente a favore di chi si trovera nella posizione di nuovo socio, e assimilabile ad una tipologia di contratto contenente clausole a favore di terzo, in cui l'ente concedente assume la posizione di stipulante ed il socio uscente quella di promittente, oppure ascrivibili allo schema del contratto per persona da nominare, che coincide con colui che, all'esito della procedura concorsuale, si trovera nella posizione di nuovo affidatario58.

Vi sono, quindi, previsioni contrattuali relative al soggetto che assumera la posizione di futuro concedente, nel contesto di un piu ampio contratto bilaterale.

Nell'ottica pubblicistica, va sottolineata l'importanza che il bando di gara e i documenti ad esso allegati assumono come strumento di indicazione delle condizioni economiche alle quali il nuovo socio potra acquistare la proprieta dei beni essenziali per l'espletamento del servizio e, quindi, come indicatori della soglia di dotazione finanziaria di cui  il socio entrante dovra essere corredato ai fini della partecipazione alla gara.

5. Il regime giuridico delle prestazioni accessorie del socio industriale all'interno della societa mista.

Nel corso della presente nota, si e  avuto modo di rilevare come il socio industriale, attraverso la partecipazione nella societa mista, assolva non soltanto compiti di concreta gestione del servizio, ma anche una serie di attivita riconducibili al novero delle attivita accessorie, che si traducono solitamente nella realizzazione di opere necessarie a garantire ed adeguare la funzionalita degli impianti ed in attivita di progettazione ed innovazione, volte ad adeguare la gestione del servizio all'evoluzione tecnologica ed alle esigenze dell'utenza.

In concreto, lo svolgimento di prestazioni accessorie puo riguardare la realizzazione di infrastrutture, di opere di progettazione,  risanamento e manutenzione degli impianti, le attivita di direzione dei lavori, gli interventi di verifica delle reti, lo sviluppo della qualita del servizio, la gestione di utenze o la formazione del personale.

 Sul piano dell'analisi giuridica, l'espletamento, da parte del socio privato, di prestazioni accessorie, strumentali alla gestione del servizio, appare un dato acquisito sotto il profilo della disciplina normativa, pur non essendovi unanimita di vedute sull'inquadramento giuridico della fattispecie.

Infatti, l'art. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498, poi trasfuso nel D.P.R. n. 533 del 1996, prevedeva testualmente che le province e i comuni, per l'esercizio dei servizi pubblici e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio nonche per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse generale, potessero costituire societa per azioni, senza il vincolo della proprieta maggioritaria di cui all'art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990.

La gestione dei servizi pubblici accompagnata alla realizzazione di opere propedeutiche allo stesso affonda le proprie radici nell'istituto della concessione di costruzione e gestione, previsto, in via generale, dalla legge 24 giugno 1929, n. 1137, art. 1, comma 1?, e da numerose leggi speciali59.

La previsione normativa dell'art. 12 della legge n. 498 del 1992 e la relativa disciplina regolamentare contenuta nel D.P.R. n. 533 del 1996, appare confermata dal Consiglio di Stato nel parere n. 90 del 1996, nel quale viene dichiarata la legittimita e la conformita al diritto comunitario dell'estensione della disciplina regolamentare alla realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento dei servizi stessi, da parte delle societa miste, purche il valore delle opere non risulti superiore a quello della prestazione principale60.

Nel contesto normativo vigente, tra i criteri di selezione  del soggetto gestore del servizio, ed analogicamente, del socio privato di societa mista, vi sono il piano di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonche i contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

Tali elementi assumono valore cogente attraverso l'inserimento nel contratto di servizio che, pertanto, costituisce la fonte dell'obbligo del socio privato all'esecuzione delle attivita in questione.

La legittimita dello svolgimento da parte del socio privato delle attivita accessorie al servizio e stata altresi confermata dalla giurisprudenza, la quale, intervenendo sul tema della scelta del socio privato di societa mista, ha sottolineato come lo svolgimento di opere accessorie al servizio, da parte del socio imprenditore, presenta un grado di autonomia tale da richiedere, come gia rilevato, la scelta del medesimo tramite procedura ad evidenza pubblica.

Di qui, la riflessione in ordine alla sussistenza, all'interno del contratto costitutivo di societa mista, accanto ad elementi tipici del contratto associativo, di requisiti propri del contratto di scambio, implicanti scelte di tipo concorsuale61.

L'unico, ma molto rilevante, limite all'espletamento delle prestazioni accessorie e che il valore delle stesse non sia preponderante rispetto alla prestazione del servizio.

Ove prevalga, infatti, il profilo relativo all'esecuzione dei lavori rispetto alla gestione del servizio, e si ricada nella sfera di applicazione della normativa in materia di lavori pubblici dovranno applicarsi le disposizioni contenute nella legge n. 109 del 1994, nel testo oggi vigente.

Tale soluzione appare confermata dalle conclusioni  cui e giunta la dottrina in merito all'interpretazione del modello societario previsto dall'art. 113, comma 1?, lett. b), secondo cui l'affidamento delle attivita di manutenzione e rinnovamento delle reti e l'esercizio delle attivita di progettazione puo essere affidata al socio privato soltanto ove essa sia funzionale alla gestione del servizio ed il bando di gara abbia fatto espresso riferimento a tali lavori, rendendosi altrimenti necessaria l'esternalizzazione delle attivita medesime mediante gara62.

Pertanto, appare particolarmente importante la definizione di opera o attivita accessoria rispetto alla gestione del servizio.

Riguardo a tale nozione, sono state avanzate varie ipotesi di inquadramento63.

Il criterio principale cui dottrina e giurisprudenza fanno riferimento e quello della prevalenza contrattuale64, in base al quale, non puo risultare accessoria la prestazione che assume valore principale o prevalente nell'oggetto del contratto cui le parti si obbligano65.

L'applicazione del criterio della prevalenza al fine di definire il concetto di accessorieta e stato utilizzato dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia per distinguere il contratto di lavori pubblici da altre forme contrattuali, aventi ad oggetto al cessione di beni66.

Un argomento in tal senso si ricava, altresi, dal 16? considerando della Direttiva 92/50/CEE, il quale dispone espressamente che gli appalti di pubblici servizi possono, in certi casi, includere lavori, che pero non giustificano la classificazione dell'appalto come appalto di lavori, nella misura in cui essi risultano accessori e non costituiscono oggetto dell'appalto.

In altri termini, le prestazioni accessorie non devono assumere posizione centrale nell'oggetto sociale della costituenda societa, vertendosi altrimenti in tema di appalto di lavori pubblici.

Sul punto, va rilevato che il regime normativo interno degli appalti misti, comprendenti tanto una esecuzione di lavori, quanto una prestazione di servizi o forniture, e stato oggetto di rilievi critici da parte della Commissione UE, nella procedura di infrazione 2001/2182.

In tale sede, la Commissione ha avuto modo di sottolineare che il concetto di oggetto principale del contratto, quale parametro di riferimento per la determinazione delle regole in tema di appalti misti, va individuato tenendo conto non soltanto della rilevanza economica delle singole prestazioni ma anche della connotazione dell'accessorieta o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni67.

In chiave esplicativa, il senso della distinzione si coglie facendo riferimento ad un criterio di natura funzionale.

Mentre la nozione di "servizio pubblico" evoca l'insieme di prestazioni volte a soddisfare in via diretta gli interessi della collettivita locale che paga un corrispettivo per usufruirne, la realizzazione di opere o lavori pubblici appare rivolta in primo luogo all'amministrazione, che assume la veste di committente68.

Il riferimento alla funzione come criterio discretivo per l'individuazione della prestazione principale, effettuato dagli organi comunitari e dal legislatore nazionale, evoca il pensiero di autorevoli esponenti  della dottrina civilistica secondo cui la prevalenza deve determinarsi con riguardo alla funzione del contratto, in relazione alla natura dell'affare da concludere69.

Altro criterio a cui si e fatto riferimento al fine di definire l'accessorieta e la nozione di pertinenza ex art. 817 c.c.

Anche in questo caso, infatti, vi e un bene principale, ravvisabile nel complesso di reti e impianti destinati alla gestione del servizio, ed un bene accessorio destinato a servizio od ornamento del primo, nella cui categoria possono farsi rientrare le prestazioni propedeutiche alla erogazione del servizio.

Sul punto, va detto che la giurisprudenza distingue tra pertinenze ed accessori, nel senso che la cosa accessoria e intimamente collegata con la cosa principale, in modo da seguirne le vicende e da non poterne essere distaccata senza che ne sia alterata la funzione, mentre la pertinenza non perde la propria individualita e puo costituire oggetto di separati rapporti giuridici70.

L'utilizzabilita di tale criterio discretivo al fine di delineare il concetto di accessorieta pone tuttavia alcune perplessita derivanti dal fatto che la nozione di vincolo pertinenziale dipende, oltreche dalla sussistenza di un elemento oggettivo, costituito dalla destinazione di un bene al servizio od ornamento di un altro, anche dalla presenza di un elemento soggettivo, dato dalla rispondenza di tale destinazione all'effettiva volonta dell'avente diritto di creare il predetto vincolo di strumentalita71.

Pertanto, si tratta di un criterio che puo presentarsi labile a seconda della singola destinazione dei beni, a prescindere dalle caratteristiche ontologiche degli stessi.

Sotto altro profilo, la dottrina ha ricostruito il concetto di attivita accessoria facendo leva sulla nozione di necessarieta, intesa come esigenza di mantenere l'ottimalita e l'efficienza del servizio, in base al principio costituzionale di buon andamento ex art. 97 Cost.

Sicche rientrerebbe nel concetto di attivita accessoria, secondo una valutazione di merito sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza, tutto quanto risulti idoneo ad assicurare il piu corretto funzionamento del servizio ed a garantire i diritti degli utenti e dei consumatori72.

In tal modo, la figura del socio imprenditore sarebbe assimilabile, ed anzi andrebbe assimilata agli occhi di un orientamento interpretativo, a quella di un sub-concessionario o sub-affidatario del servizio, al quale viene demandato lo svolgimento del servizio pubblico o di un segmento di esso, attraverso lo svolgimento di molteplici attivita, latamente riconducibili all'esercizio dei pubblici poteri, che sono funzionali alla corretta gestione del servizio73.

Secondo questa teoria, il modello concessorio costituirebbe lo strumento tecnico di riferimento per la regolamentazione dei rapporti tra ente concedente e soggetto privato che entra a far parte della societa mista.

 Vengono infatti ravvisati, nella formula organizzativa introdotta dall'art. 113, comma 1?, lett. b), i tratti tipici di tale figura, consistenti nel conferimento ad un soggetto estraneo all'amministrazione della legittimazione ad agire, in via esclusiva ovvero privilegiata, nell'area di servizio pubblico di cui essa sia titolare, fornendo direttamente all'utenza le prestazioni oggetto del servizio.

L'unico elemento distintivo riguarderebbe la scelta del socio industriale tramite procedura ad evidenza pubblica, anziche attraverso una scelta intuitu personae da parte dell'amministrazione, che tuttavia, ad avviso di questa dottrina, non elimina il momento discrezionale di scelta da parte dell'amministrazione, esprimentesi nella definizione delle modalita di gestione del servizio e nella determinazione dei criteri di scelta del socio privato, cui fa seguito la costituzione di un rapporto tra amministrazione e soggetto terzo avente ad oggetto l'attivita concessa74.

Lo schema concessorio viene ritenuto da parte della dottrina perfettamente adattabile al sistema di affidamento diretto della gestione del servizio pubblico a societa mista, reintrodotto dal D.L. n. 269 del 2003, ferma restando la necessita di selezione del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica, secondo i noti principi affermati dalla giurisprudenza in materia.

Si ravvisano, infatti, gli elementi costitutivi di tale modello nella sussistenza  di una vicenda traslativa che si configura nel momento in cui l'amministrazione trasferisce  una situazione giuridica che le e propria nei confronti del privato, nel caso di specie costituita dalla gestione di fasi o segmenti del servizio pubblico, a fronte della percezione dei corrispettivi della gestione da parte del privato concessionario, dando cosi vita ad un rapporto trilaterale tra amministrazione, privato concessionario ed utenza75.

Secondo altra e diversa impostazione, l'introduzione del modello societario per la gestione dei servizi pubblici locali comporta l'applicazione delle regole proprie del diritto societario, come corollario della configurazione delle societa miste come ordinari soggetti di diritto privato76.

Sicche, andrebbe radicalmente escluso che l'inquadramento dei rapporti tra ente concedente e socio privato possa essere  ricondotto al modello concessorio, dovendosi piuttosto fare riferimento agli strumenti civilistici di regolamentazione del rapporto, con particolare riferimento allo strumento del contratto di servizio, che disciplina i rapporti tra ente pubblico e soggetto erogatore del servizio.

Sul punto, alcune voci dottrinali hanno sottolineato la frammentarieta e la disomogeneita del quadro normativo nazionale di disciplina del contratto di servizio, che non aiuta a chiarire se si tratti di uno strumento privatistico, in conformita con quanto prevede il diritto comunitario, oppure se esso presenti i tratti di un atto amministrativo.

L'ambito di operativita del contratto di servizio sembra, nel contesto di alcune discipline di settore, intersecarsi rispetto agli altri strumenti di regolazione della gestione dei servizi pubblici, quali, il contratto di programma o la stessa concessione77.

Al contrario, nel quadro legislativo generale, il contratto di servizio e l'unico strumento di regolamentazione dei rapporti tra ente concedente e gestore del servizio.

Cio costituirebbe, secondo una dottrina, una tappa decisiva del processo di progressiva oggettivizzazione del diritto privato, come disciplina di attivita di interesse generale e come strumento di regolamentazione dell'assetto giuridico dei beni, tanto pubblici quanto privati, destinati all'espletamento dei servizi pubblici78.

In linea generale, l'impostazione che vede le societa miste come soggetti giuridici disciplinati dal diritto comune appare coerente con la ricostruzione adottata dal Consiglio di Stato, a partire dal parere n. 90 del 1996, nel quale viene espressamente statuito che il rapporto tra Ente e privato e disciplinato dal contratto di societa e dagli atti negoziali stipulati in conseguenza di questo, sicche non sembra possibile postulare l'esistenza di ulteriori fonti di un nuovo rapporto concessorio fra ente pubblico e societa 79.

In questa prospettiva, la disciplina delle prestazioni accessorie da parte del socio imprenditore va piu correttamente inquadrata, con riferimento alla fattispecie prevista dall'art. 2345 c.c.

Tale disposizione, come noto, prevede che   l'atto costitutivo di societa per azioni, oltre all'obbligo dei conferimenti, possa stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone il contenuto, le modalita ed il compenso, stabilendo le sanzioni in caso di inadempimento.

La ratio della norma viene ravvisata nella possibilita per la societa di vincolare i soci ad effettuare a favore della stessa prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento ma che comunque sono finalizzate alla realizzazione dell'oggetto sociale e degli scopi che la societa si prefigge80.

Da cio deriva il carattere nominativo delle azioni gravate da prestazioni accessorie ed i limiti posti dalla legge alla loro circolazione, per la quale e richiesto il consenso degli amministratori, in considerazione del fatto che il trasferimento delle azioni gravate da prestazioni accessorie comporta in capo all'acquirente l'obbligo di esecuzione delle stesse.

Per cio che concerne l'applicabilita dell'istituto alla materia in esame, va detto che, il giudice amministrativo, in alcune pronunce,  ha riconosciuto alle s.p.a. a partecipazione locale la possibilita di includere nel proprio oggetto sociale anche la realizzazione di opere accessorie allo svolgimento del servizio pubblico, includendovi la fase di progettazione81.

Tuttavia, si rinvengono orientamenti di segno contrario, secondo cui l'attivita di progettazione esterna di opere pubbliche non costituisce gestione del servizio pubblico e pertanto va affidata, nel rispetto della normativa sugli appalti di lavori pubblici, a societa di ingegneria o liberi professionisti.

Per dirimere il contrasto interpretativo, puo essere utile il riferimento all'orientamento del giudice civile che ritiene ascrivibile allo schema dell'art. 2345 c.c. l'affidamento al socio di s.p.a. di attivita di carattere intellettuale, rientranti nel novero delle prestazioni protette, seguendo un iter argomentativo che puo ritenersi applicabile all'espletamento da parte del socio industriale di attivita accessorie, che in molti casi si traduce nello svolgimento di incarichi di progettazione, controllo ed alta sorveglianza82.

Del resto, la rilevata propedeuticita delle attivita accessorie, rispetto alla gestione del servizio, ben  si attaglia alla configurazione del socio privato come socio imprenditore, ossia  come figura attiva che si obbliga allo svolgimento di tutte quelli attivita che contribuiscono al miglioramento del servizio e, quindi, alla realizzazione dell'oggetto sociale, secondo il tenore dell'art. 2345 c.c.

Cio che appare interessante rilevare e che, accedendo a tale ricostruzione, la posizione del socio imprenditore viene a configurarsi  non soltanto in termini di "obbligo", ma altresi di "diritto" allo svolgimento delle medesime.

Infatti, benche l'art. 2345 c.c. si esprima nel senso della sussistenza di una "obbligazione per il socio", tuttavia la sussistenza del principio generale della bilateralita dei rapporti giuridici  e la previsione di un conguaglio per il socio industriale, inducono a pensare che possa parlarsi di un vero e proprio diritto di questi all'esecuzione delle prestazioni accessorie ed alla corresponsione del relativo corrispettivo83.

A ben guardare, nonostante il pensiero di autorevole dottrina si orienti verso la ravvisabilita di elementi propri della concessione nel rapporto tra socio industriale ed ente concedente, va osservato che la giurisprudenza in materia, a partire dalla meta degli anni '90, ha posto l'accento sull'alternativita del modulo organizzativo della societa mista rispetto alla concessione a terzi, sottolineandone la differenza ontologica, la diversita di presupposti e l'applicabilita delle regole proprie del diritto comune84.

Ad avviso di chi scrive, se si conviene nel ravvisare che l'ottica del legislatore delle riforme del 2001 e del 2003 sia orientata nel senso della configurazione del modello societario come strumento finalizzato a raggiungere dimensioni di erogazione dei servizi piu competitive sul piano europeo, non si puo legittimare un irrigidimento della disciplina della societa mista e dei rapporti giuridici che la riguardano.

In tal senso si esprime, peraltro, una dottrina secondo cui, nel nuovo sistema normativo, all'amministrazione non verrebbe riconosciuta alcuna supremazia, imponendosi cosi l'utilizzo di strumenti di diritto privato, nell'ambito dei quali la prestazione del consenso ai fini della produzione degli effetti giuridici costituisce un argine sufficiente per fare a meno del principio della tipicita, verificandosi cosi la riconduzione dell'erogazione del servizio pubblico nell'ambito dell'organizzazione in forma d'impresa 85.

Sotto altra ottica, le due diverse impostazioni, cui si e fatto cenno, si riflettono sulle attivita contrattuali poste in essere "a valle" dalla societa mista.

Ci si e chiesti, infatti, se in questo caso si debbano seguire le regole dell'evidenza pubblica ovvero le ordinarie regole del diritto privato.

A tale proposito, si registrano diversi orientamenti interpretativi.

Secondo un orientamento, di vocazione piu strettamente civilistica, andrebbero privilegiati strumenti contrattuali che snelliscano l'acquisizione di beni e forniture strumentali allo svolgimento dell'attivita posta in essere dai soggetti gestori dei servizi.

Al contrario, se si considera che le s.p.a. miste, in qualita di soggetti ai quali la pubblica amministrazione trasferisce l'esercizio di funzioni istituzionali ed amministrative, nel rispetto del principio di legalita sancito dall'art. 97 Cost., sono tenute a rispettare le regole pubblicistiche che disciplinano l'attivita della P.A. in ordine alla scelta dei propri contraenti.

Qualora, infatti, esse rientrino nella nozione soggettiva di "amministrazione aggiudicatrice", e quindi di organismo di diritto pubblico, ai sensi del diritto interno e comunitario, saranno tenute a selezionare i propri contraenti mediante procedure ad evidenza pubblica86.

Diversamente opinando, seguendo l'opposta interpretazione, una conferma del carattere strettamente privatistico della societa mista e della sua alterita rispetto all'apparato amministrativo dell'ente locale, potrebbe leggersi nella disciplina contenuta nel comma 12? dell'art. 113 t.u.e.l., cosi come riformato dal D.L. n. 269 del 2003.

Benche tale disposizione appaia problematica sotto il profilo applicativo87, la previsione della possibilita per l'ente locale di cedere le proprie quote nelle societa erogatrici dei servizi rappresenta una riprova della distinta soggettivita giuridica dell'ente socio rispetto alla societa.

Infatti, secondo un principio consolidato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, la cessione di partecipazioni sociali costituisce corollario del postulato secondo il quale il socio alienante e la societa sono soggetti di diritto distinti tra loro, sicche i beni sociali non appartengono al socio alienante ma costituiscono il patrimonio di un distinto soggetto di diritto88.

Inoltre, la lettura effettuata dalla dottrina secondo cui lo strumento della societa mista, ex art. 113, comma 5?, lett. b), rappresenta una forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori nella gestione di un servizio pubblico89, evoca il concetto di partenariato tra pubblica amministrazione e privati imprenditori, introdotto dalla Direttiva 2004/18/CE, come strumento di cooperazione  tra le autorita pubbliche ed il mondo delle imprese per la realizzazione dei lavori pubblici e la gestione dei servizi90.

Dalle indicazioni fornite dalla Commissione UE in ordine all'utilizzo di tale strumento,  si desume che esso e finalizzato a snellire le forme di organizzazione e gestione di lavori e servizi pubblici e deriva dalla volonta delle pubbliche amministrazioni di beneficiare del know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica.

L'evidente affinita  dello strumento della societa mista  con la  figura in esame costituisce una ulteriore conferma  in ordine alla necessita di applicare l'apparato di regole proprie del diritto comune, sia per cio che concerne la costituzione delle societa, sia per quanto riguarda l'attivita della stessa91.

6.Prospettive.

 Attraverso la disamina delle problematiche che scaturiscono dalla lettura dell'art. 113, comma 5?, lett. b), del t.u.e.l., si e cercato di illustrare le caratteristiche del modello di societa mista e della posizione del socio industriale all'interno della stessa, secondo l'impianto delineato dalla riforma del 2003.

Per quanto l'interpretazione del dato normativo sia resa difficile dalla scarsa chiarezza e dalla sussistenza di elementi  che non contribuiscono alla comprensione del sistema, si puo dire, in conclusione, che, pur volendo accedere ad una ricostruzione del modello della societa mista e della posizione del socio industriale improntato a logiche pubblicistiche, sia necessario cercare soluzioni interpretative che favoriscano la certezza giuridica e si pongano in aderenza con il pensiero della giurisprudenza in materia.

Infatti, ponendo mente ai piu recenti arresti del giudice amministrativo, si comprende come il trend interpretativo sia orientato nel senso dell'applicazione del regime normativo di diritto comune per tutto quanto concerne l'operato delle societa miste, dal momento della loro costituzione e per tutto il periodo di esistenza della societa.

In tal senso si esprime la giurisprudenza in materia di esercizio del potere di recesso da parte dell'Amministrazione dal vincolo sociale, ritenendo ingiustificato l'esercizio di poteri di recesso unilaterale, sub specie di poteri di autotutela, alla luce delle norme del diritto societario92, oppure in tema di attivita extraterritoriale delle societa miste93, o, ancora, le pronunce in tema di affidamento diretto del servizio alla societa mista, nel cui novero si inscrive la pronuncia da cui trae spunto il presente commento.

Sebbene vi siano elementi per ritenere che il modulo societario previsto dall'art. 113 t.u.e.l. presenti delle particolarita che possono legittimare una assimilazione alla figura della concessione, bisogna evitare che cio si traduca in un irrigidimento del regime giuridico applicabile alle societa miste94.

Si ponga mente, sotto questo profilo, alla permanenza della giurisdizione della Corte dei Conti, per cio che concerne la responsabilita contabile degli amministratori, che  costituisce una evidente riprova della interpretazione, secondo lo schema concessorio, della compagine organizzativa della societa mista95.

Alla luce delle considerazioni suesposte, va utilizzata molta cautela nell'interpretazione delle norme contenute nel testo unico, per evitare ingerenze dell'ente locale sull'operato delle societa.

In questa ottica, l'attivita di regolamentazione non dovrebbe tradursi nell'esercizio di poteri di controllo eccessivamente penetranti sull'operato dei soggetti cui e affidata la gestione del servizio96.

Infine, vale la pena di sottolineare che dalla configurazione della societa mista e dal regime giuridico che ad essa si ritiene applicabile derivano notevoli conseguenze sotto il profilo del riparto di giurisdizione.

Accanto alla giurisdizione della Corte dei Conti per i profili contabili, sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo per cio che concerne le controversie inerenti le vicende costitutive, modificative ed estintive delle societa ed i profili oggettivamente amministrativi dell'attivita posta in essere dalle societa miste97, mentre vi e giurisdizione del Giudice ordinario per quanto concerne l'omologazione dello statuto delle societa.

E' appena il caso di sottolineare che tale sistema di riparto opera ad evidente discapito della coerenza e del quadro normativo della materia.

Autore: Dott.ssa Antonella Azzariti - tratto da: www.giustizia-amministrativa.it - giugno 2005

Note:

1 Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali in G.U. 28 settembre 2000, n.227, art. 113, cosi come modificato dall'art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448, recante Disposizioni per la formazione del  bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002), in G.U. n. 301 del 29 dicembre 2001, e dall'art. 14 del Decreto- Legge 30 settembre 2003, n. 269, recante Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici, in G.U. 2 ottobre 2003, n. 229, s. o. n.157, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 in G.U. 25 novembre 2003, n. 274, s. o. n. 18, e dall'art. 4, comma 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004), in G.U. 27 dicembre 2003, n. 299, s. o. n. 196.