Le Societa "miste" in gara.
La posizione della Giurisprudenza

(commento a TAR Toscana - Sez. II - sentenza 14/10/2005 n. 4677)

Il concetto di libera concorrenza e la sua applicabilita all'interno del nostro ordinamento, ampiamente disciplinato dal diritto comunitario e divenuto una regola di diritto vivente, imprescindibile, per l'azione amministrativa corretta (1) in tema di applicazione delle procedure di appalto e di evidenza pubblica in generale, sta assumendo confini molto piu ampi di quanto non si pensasse, diventando un "boomerang" nei confronti della Pubbliche Amministrazioni che hanno seguito la via dell'imprenditorialita.

Fino a ieri si trattava solo di selezionare i privati imprenditori che avessero i requisiti per partecipare alle gare di appalto; oggi si ammette la partecipazione alle selezioni di societa miste, costituite per la gestione di servizi pubblici locali.

Infatti le PA che hanno dato vita ad aziende partecipate hanno cominciato a gestire (attraverso questi mezzi, riconosciuti dal legislatore e disciplinati come uno dei possibili modi di gestione del servizio pubblico locale (2)) i propri servizi. Il passo ulteriore, verso la gestione di altri servizi e breve.

Il diritto attuale, d'altronde, riconosce una piena qualificazione giuridica alle societa miste e capacita imprenditoriale: il problema e, forse, etico, ossia puo una societa "pubblica" perseguire un fine di lucro?

Proviamo a rispondere percorrendo le tappe del diritto positivo e le vie tracciate dalla giurisprudenza sino ad oggi.

"L'esigenza di assicurare nelle gare pubbliche la piu ampia partecipazione possibile di concorrenti (offerenti o candidati) - quale presupposto per la conclusione del contratto alle migliori condizioni - e un principio gia generale rinvenibile dalla Legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F), recepito successivamente in tutte le leggi in materia di contabilita e lavori pubblici nel prevedere, per l'acquisizione dei beni o dei servizi, il metodo che faceva riferimento alle "aste e alle altre operazioni di appalto ed agli incanti".

Le previsioni contenute nel diritto comunitario .. conformemente all'impostazione generale del Trattato di Roma, proiettato a garantire la libera concorrenza e la par condicio fra i soggetti abilitati all'aggiudicazione dell'appalto pubblico, rappresentano principio guida di carattere generale dell'ordinamento interno, nel rispetto del principio di rule of law."

L'inciso e tratto da un interessante articolo (3) che fa il punto della situazione attuale degli affidamenti alle societa che devono gestire servizi pubblici locali.

Il concetto di "affidamento in house" ossia di affidamento a societa che siano sottoposte ad un controllo cosi incisivo e penetrante da parte della PA come se fossero organismi interni alla stessa, e nato da una sentenza della Corte di Giustizia ma non e mai stato regolamentato dal legislatore, ne italiano ne comunitario.

Si puo dire che e stato tollerato in un sistema di libera concorrenza perche non e adatto ad alterare questo sistema di libera concorrenza basato sulla par condicio del partecipanti; per cui si e ammesso pacificamente l'affidamento a societa partecipate da un ente pubblico che rendessero servizi alla comunita, di riferimento locale.

Ora il problema, nato per agevolare le Pubbliche Amministrazioni imprenditrici, diventa diverso e piu ampio: le societa partecipate dagli enti pubblici, dai quali sono autonome e che godono di personalita giuridica riconosciuta, cominciano a partecipare alle gare indette dalle amministrazioni in maniera autonoma; ossia diventano parte di quel mondo imprenditoriale che gestisce i servizi pubblici ma non per le amministrazioni di riferimento territoriale bensi per altre amministrazioni.

I contratti stipulati rientrano nelle species contemplate dal diritto civile, sono tipici; le societa rimangono soggettivamente ed oggettivamente tali, a prescindere dalla qualificazione pubblicistica; se la conclusione fosse un teorema matematico sarebbe facilissimo poter dire che nulla osta alla partecipazione delle societa pubbliche alle selezioni e al perseguimento dello scopo lucrativo.

Vi sono gia alcune sentenze dei Giudici Amministrativi che si sono occupati del problema soprattutto per decidere se vi sia una lesione del principio di libera concorrenza ad ammettere queste imprese o, se, visione speculare del problema, vi sia una disposizione che possa impedire la loro partecipazione per evitare una condizione di favor per le imprese stesse.

I Giudici si sono sempre pronunciati in maniera favorevole alla partecipazione delle imprese, visto che nessuna disposizione di legge interna o comunitaria lo preclude.

A maggior ragione se e stato ammesso l'affidamento diretto ad imprese partecipate o in mano pubblica per l'esercizio e la gestione di servizi pubblici locali, senza considerare la procedura come una alterazione del normale principio di concorrenza e di massima partecipazione, ormai consolidato, in maniera trasversale, nel nostro diritto vivente e parte del nostro ordinamento, tanto piu e difficile parlare di lesione della concorrenza nel caso in cui una impresa a capitale pubblico partecipi con altre private, ponendosi sullo stesso livello di selezione.

L'ammissione vista da un punto di vista di soggettivita giuridica, quindi di astratta ammissibilita, e stata prevista dal TAR Toscana (4), SEZ. II - Sentenza 14 ottobre 2005, n. 4677 ; mentre il TAR Veneto (5), a poca distanza di tempo, sostiene che: " La normativa vigente non sembra precludere, a una s.p.a. a capitale interamente pubblico, gestrice di servizi pubblici locali, la partecipazione a una licitazione privata indetta da un ente pubblico operante nel medesimo ambito territoriale, licitazione avente a oggetto la prestazione di un servizio che appare rientrante nell'oggetto sociale della societa medesima.

Per cui la giurisprudenza accetta pacificamente la commistione tra aziende partecipate dal pubblico e aziende private e ammette, altrettanto pacificamente, che vi sia una parita giuridica tra loro in caso di partecipazione a procedimenti ad evidenza pubblica.

Da un punto di vista esterno, ossia di garanzia di trasparenza e applicazione delle disposizioni a tutela dei concorrenti e della regolarita delle procedure per l'assegnazione di un appalto, nulla quaestio. Qualche problema puo, invece, verificarsi nel caso in cui prenda piede questo nuovo modo di operare delle amministrazioni che dovranno esser piu attente a sviluppare una mentalita imprenditoriale per gareggiare in maniera da rimanere concorrenziali sul mercato, con le aziende partecipate o in mano pubblica, tanto da diventare, in tutto e per tutto, soggetti con fini di lucro.

Un limite alla partecipazione alle gare lo pone, invece, il Consiglio di Stato Sez. IV - sentenza 29 settembre 2005 n. 5204 che pone l'attenzione sul fatto che una azienda in mano pubblica puo partecipare a gare anche al di fuori del territorio dell'ente partecipante, ma deve, comunque, garantire, ugualmente, lo svolgimento del servizio reso senza alcuno svantaggio, danno o pregiudizio per la comunita di riferimento.

L'obbligo di verifica posto sarebbe un elemento nuovo da valutare da parte delle commissioni di gara: il Giudice di secondo grado si e preoccupato organizzare una modalita operativa che potesse rendere compatibile il fine pubblico perseguito con quello lucrativo, tipico delle societa di capitali.

La parte motiva della sentenza, in sintesi, dice: "Anche se, in linea di massima, le societa miste - a differenza delle aziende speciali - possono svolgere attivita imprenditoriali extraterritoriali (6), potendo assumere il ruolo di esecutrici di appalti pubblici indetti da altre stazioni pubbliche appaltanti, diverse cioe dall'ente che ha dato vita alla societa stessa, tale possibilita non e senza limiti, potendosi ritenersi ammessa solo nel caso in cui esista un vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettivita locale e si dimostri che, in tal guisa, viene soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettivita, che non si traduca in un mero ritorno di carattere imprenditoriale.

E' illegittima l'aggiudicazione di una gara di appalto ad una societa mista che svolge attivita extraterritoriale nel caso in cui l'amministrazione appaltante non abbia svolto alcuna indagine o esame al fine di verificare che la aggiudicazione dell'appalto alla societa mista, astrattamente ammissibile (non rinvenendosi alcun divieto espresso per le societa miste di partecipare ad appalti pubblici indetti da altre amministrazione pubbliche), sia altresi in concreto congrua proprio con riferimento alla particolare natura della predetta societa, e cioe se essa contribuisca in qualche modo al perseguimento degli interessi proprio della collettivita di cui l'Ente pubblico azionista (nella specie, si trattava di un Comune) e per definizione (e sotto il profilo costituzionale) ente esponenziale e non comporti invece eventuali disagi o pregiudizi ".

Lo sforzo fatto e assai apprezzabile perche tende ad equilibrare i piani su cui agiscono le societa pubbliche e quelle private, senza impedire la partecipazione alle gare, visto che nessuna norma esiste per confortare un tale orientamento, ma si tratta di una soluzione tecnica che e utile per valutare la capacita economico finanziaria della societa pubblica, ma non puo sciogliere il nodo della compatibilita tra il perseguimento del fine pubblicistico e di quello lucrativo. Per paradosso la societa pubblica, o la PA, potrebbe trovarsi nella situazione di dover scegliere tra l'interesse pubblico o l'interesse aziendale e non ci sono indirizzi sui parametri di scelta.

Solo l'organo politico e deputato a dare questi indirizzi all'ente pubblico e puo pronunciarsi in merito, stabilendo anche la possibilita di instaurare dei controlli di gestione sulle societa pubbliche partecipate.

Note: 

(1) E cioe per la traduzione in atti concreti di quel buon andamento e correttezza di cui parla l'articolo 97 della Costituzione

(2) Si vedano gli articoli 112 e seguenti del testo unico degli enti locali derivanti dal vecchio articolo 22 della legge 142/90, che disciplino per prima le modalita di gestione dei servizi pubblici locali ammettendo figure privatistiche per la gestione dei servizi pubblici, non piu sempre necessariamente esterne alla PA ma anche controllate da essa

(3) M. Lucca "Il paradosso degli affidamenti in house nei servizi pubblici locali, tra meccanismi di incompiuta liberalizzazione e incompatibilita comunitaria" in Lexitalia riv. internet 2005

(4) Tali societa, quindi, in quanto dotate di personalita giuridica e di autonomia imprenditoriale, operano secondo i comuni principi di concorrenza al pari di tutte le altre. In particolare, la regola della parita di trattamento non viene alterata dal fatto che una societa, che usufruisca di sovvenzioni anche sotto la forma di sottoscrizione del capitale, venga ammessa ad una procedura di gara (Cons. Stato, V Sez., 9 maggio 2003, n. 2467)

(5) Tribunale Amministrativo Regionale Veneto 16/5/2005 n. 2025

(6) e proprio sulla base di questo assunto il TAR Veneto citato ha annullato un procedimento di gara in cui si era esclusa una ditta in mano pubblica sulla sola base di questo assunto.

Autore: Dott. P. Minetti - tratto da: La Gazzetta degli Enti Locali 17/11/2005