La Revisione dei Prezzi negli appalti pubblici dei lavori 

Premessa

Nel corso dello precedente anno, come noto, si e registrato un brusco ed elevato incremento del livello generale dei prezzi alla produzione ed, in particolare, di quelli delle materie prime e dei prodotti legati al settore delle costruzioni.

Detto fenomeno, comunemente denominato "caro-prezzi", ha fortemente penalizzato le imprese di costruzioni ed in particolare quelle che operano nel comparto delle opere pubbliche, che si sono trovate costrette ad eseguire i lavori loro affidati a prezzi molto inferiori rispetto a quelli correnti di mercato.

In ossequio al principio dell'invariabilita del corrispettivo d'appalto, infatti, la normativa in materia di lavori pubblici, in vigore fino alla fine dello scorso anno, non consentiva la possibilita di operare una revisione dei prezzi d'appalto in corso d'opera.

L'articolo 26, comma 3, della legge n. 109/94 prevedeva espressamente - e prevede tutt'ora - il divieto sia di "procedere alla revisione prezzi" - istituto peraltro gia abrogato ad opera dall'articolo 3 del D.L. 11 luglio 1992, n. 333 convertito in legge 8 agosto 1992, n. 359, la cui funzione era proprio quella di mantenere l'equilibrio sinallagmatico attraverso l'adeguamento dei prezzi posti a base del contratto - sia di applicare "il primo comma dell'articolo 1664 c.c." che regolamenta la revisione dei prezzi negli appalti di lavori privati.

Il quadro su esposto va inoltre completato rammentando che l'istituto del "prezzo chiuso", previsto dal quarto comma dell'articolo 26 della citata legge n. 109/94 e s.m.i., proprio allo scopo di far fronte al fenomeno inflattivo, e rimasto, di fatto, inapplicato sin dal momento della sua introduzione a causa del mancato verificarsi dei presupposti (differenza superiore al 2% tra il tasso dell'inflazione reale e quello programmato dell'anno precedente) che ne determinano l'attivazione.

In considerazione del su esposto quadro normativo, sono derivate richieste sempre piu pressanti, da parte degli operatori del settore, tese all'ottenimento di un intervento normativo che, tenuto conto dell'anomalo andamento dei prezzi delle materie prime registrato nel corso dell'ultimo periodo, consentisse un temperamento del rigido divieto contenuto nell'articolo 26, comma 3, della legge n. 109/94, limitando e contenendo, anche con effetto retroattivo, i gravi pregiudizi gia subiti dalle imprese.

La legge n. 311/2004 (Legge Finanziaria per il 2005); il DM sui materiali e la Circolare n. 871/2005

Le recenti disposizioni introdotte dall'articolo 1, comma 550, della legge n. 311/2004 (Finanziaria 2005) all'articolo 26 della legge Merloni si collocano proprio nel contesto sopra descritto, e si propongono di ovviare agli effetti dannosi determinati dal fenomeno del cd. "caro prezzi", intervenendo contemporaneamente su due diversi fronti.

Da un lato, il legislatore ha ritenuto opportuno "rispolverare" l'istituto della cosiddetta "revisione prezzi", introducendo sostanziali modifiche rispetto alla previgente normativa, determinate dal nuovo contesto storico in cui dovra trovare applicazione l'istituto in questione, gia ampiamente conosciuto ed utilizzato nel settore delle opere pubbliche sin dalla fine del XIX secolo.

Il nuovo testo dell'articolo 26 della legge n. 109/94 prevede che qualora, per effetto di circostanze eccezionali, si determinino variazioni nel prezzo dei materiali di costruzione - in aumento o in diminuzione - superiori al 10 per cento rispetto al prezzo corrente nell'anno di presentazione dell'offerta, rilevato con apposito decreto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, si applica un meccanismo di "compensazione" del corrispettivo d'appalto per il valore percentuale che eccede il 10 per cento.

Attraverso questa previsione il legislatore vuole evidentemente evitare che possano essere eseguiti in appalto lavori pubblici i cui prezzi di mercato siamo decisamente superiori rispetto a quelli posti a base dell'offerta di gara.

E sempre allo scopo di evitare che le stazioni appaltanti possano porre a base di gara progetti le cui stime economiche non siano in linea con i prezzi di mercato, ha previsto che le stesse stazioni appaltanti debbano procedere alla revisione annuale dei prezzari. In questo senso, il comma 4-septies dell'articolo 26 della legge n. 109/94 e s.m.i. stabilisce che "le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori provvedono ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a prodotti destinati alle costruzioni che siano stati soggetti di significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato", prevedendo - in caso di inadempimento - un potere sostitutivo "in capo alle competenti organizzazioni territoriali del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con le regioni interessate."

Da un complessivo ed attento esame delle disposizioni introdotte dall'articolo 1, comma 550, della legge Finanziaria per il 2005 emerge purtroppo che, nonostante gli sforzi compiuti dal legislatore, le previsioni normative sottese a fronteggiare il fenomeno del "caro prezzi" appaiono incomplete ed in quanto tali destinate ad essere riviste nel breve periodo, cosi da evitare possibili contrastanti interpretazioni della norma, da sempre foriere di contenziosi.

Numerose, infatti, sono le perplessita che si sono poste gia all'indomani della pubblicazione della legge 311/2004, le quali hanno evidenziato difficolta interpretative ed applicative derivanti proprio dalla insufficiente chiarezza e completezza dell'intervento normativo.

Del resto, se solo si ha riguardo al copioso numero di provvedimenti normativi che nel tempo hanno concorso a regolamentare l'istituto della revisione prezzi, sia con riferimento al sistema revisionale nel suo complesso, sia relativamente a specifici aspetti (presupposti, modalita del procedimento, efficacia nel tempo ecc.), puo definirsi a dir poco ottimistico l'aver confidato, per il risolvere la questione de qua, sulle scarne e non esaustive indicazioni introdotte dalla legge finanziaria 2005.

Per giunta, alla summenzionata norma, e dopo la pubblicazione - in applicazione del comma 4-quater dell'art. 26, inserito dalla legge 311/2004 - del D.M. 30 giugno 2005 - che ha individuato i prezzi medi dei materiali piu significativi per l'anno 2003 e le relative variazioni percentuali per l'anno 2004 - il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha emanato una circolare - la n. 871 - recante modalita operative per l'applicazione delle nuove disposizioni relative alla disciplina economica dell'esecuzione dei lavori pubblici, che rischia di infervorare il dibattito ermeneutico sorto attorno all'art. 26, come novellato dalla legge n. 311/2004.

Basandosi su quanto precede, e opportuno soffermarsi ad esaminare gli aspetti salienti della novella legislativa, alla luce della menzionata circolare ministeriale, evidenziando talune delle criticita che emergono in proposito.

Il nuovo testo dell'art. 26 della legge n. 109/1994 e s.m.i.

Preliminarmente all'esame delle problematiche poste dalle recenti novita normative, si osserva che, allo stato, in considerazione della permanenza del divieto contenuto nel comma 3 dell'articolo 26 della legge n. 109/94 e s.m.i. ("per i lavori pubblici (.) non e ammesso procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il primo comma dell'articolo 1664 del codice civile"), il "prezzo chiuso" e l'istituto ordinario che, in corso d'opera, consente di adeguare il corrispettivo dell'appaltatore allo scopo di garantirne la remunerativita rispetto al fenomeno inflativo.

Tale istituto, introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento dall'articolo 33 della legge n. 41/1986, nella successiva evoluzione normativa e stato individuato, per un singolare avvicendarsi di scelte di politica legislativa, proprio quale strumento alternativo rispetto alla "revisione prezzi".

Diversa e la natura del meccanismo della "compensazione" del corrispettivo d'appalto (introdotto dalla Legge Finanziaria 2005) che, in quanto destinato ad operare un adeguamento del corrispettivo dell'appaltatore solo quando, "per effetto di circostanza eccezionali", si verifichi un sensibile incremento dei singoli materiali da costruzione, assume una connotazione straordinaria, contrapponendosi a quella ordinaria che non ammette alcuna forma di revisione dei prezzi in corso d'opera.

Cio premesso, passando ad esaminare il nuovo testo dell'art. 26, una delle questioni che si pone e quella concernente l'individuazione dei confini dell'ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della norma di interesse.

Per il coordinato disposto dei commi 3 e 4-bis dell'art. 26 e dell'art. 2, comma 6, lett. c) e d), la norma di cui trattasi trova applicazione alle amministrazioni aggiudicatrici - art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 109/94 e s.m.i.- e agli altri enti aggiudicatori o realizzatori - art. 2, comma 2, lett. b) e c) della legge n. 109/94 e s.m.i.- .

Per quanto attiene invece all'ambito oggettivo di applicazione, in virtu del coordinato disposto dei commi 3 e 4-bis dell'art. 26 e dell'art. 2, comma 1 della legge medesima, la norma in esame si applica a tutti i "lavori pubblici", intendendo per tali "le attivita di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti, anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto".

La Circolare n. 871 del 04/08/05 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la circolare n 871 del 4 agosto 2005, recante "modalita operative per l'applicazione delle nuove disposizioni relative alla disciplina economica dell'esecuzione dei lavori a seguito dell'emanazione del decreto ministeriale di cui all'art. 26, commi 4-bis, 4-quater e 4-quinquies, della legge n. 109/1994, e successive modifiche ed integrazioni", ha dettato alcune linee guida al fine di assicurare l'uniformita ed omogeneita dei comportamenti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di appalti pubblici di lavori.

A ben vedere, come si avra occasione di rilevare nel prosieguo del presente contributo, la Circolare in commento non si e limitata a proporre le possibili linee guida nell'espletamento del procedimento finalizzato alla "compensazione", ma ha introdotto norme a contenuto sostanziale che piu che dare certezze potrebbero disorientare le stesse stazioni appaltanti.

E' il caso di quanto previsto, tra l'altro, ai paragrafi 2.8 e 2.9.

Il primo dei suddetti paragrafi stabilisce il tempo di decorrenza e la misura degli interessi moratori da applicare in caso di ritardata liquidazione del certificato di pagamento. In particolare in tale paragrafo e detto che dall'emissione del certificato di pagamento "si applicano le disposizioni previste dall'art. 29, comma 1, secondo periodo" del D.M. n. 145/2000; mentre, per quel che concerne gli interessi per ritardato pagamento "si applicano le disposizioni previste dall'art. 30, commi 1 e 2" del predetto D.M..

In questo caso il verbo "applicare" sembra assumere una valenza imperativa che non puo ritenersi ammissibile se, come nel nostro caso, e prevista in una circolare ministeriale.

Cio tanto piu se si considera che la circolare in commento, nell'ambito della casistica delle tipologie di circolari conosciute dalla prassi del diritto amministrativo - l'esame delle quali, per ovvie ragioni di economia espositiva, non e consentito in questa sede - sembrerebbe dover essere ricondotta tra quelle cosiddette "interpretative", ossia di quelle che chiariscono le leggi o i regolamenti allo scopo di favorirne l'uniforme applicazione nell'ambito dell'apparato amministrativo (e che questo sia lo scopo e peraltro detto nelle premesse della circolare in esame). Orbene, la circostanza che la circolare in commento abbia inopportunamente utilizzato formule verbali imperative, piu che "un utile modello operativo cui le amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori di appalti pubblici di lavori possono fare riferimento" rischia di indurre queste ultime ad adottare iniziative che non appaiono in linea con il contenuto della norma.

Tali considerazioni assumono maggiore forza in relazione a quanto la stessa circolare ha previsto al paragrafo 2.9.

Detto paragrafo prevede che "qualora il direttore dei lavori riscontri, rispetto al cronoprogramma dei lavori di cui all'art. 42 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, un ritardo nell'andamento dei lavori addebitabile all'appaltatore relativo a lavorazioni direttamente incidenti sui materiali soggetti a compensazione, non si applicano le compensazioni in aumento dovute al protrarsi dei lavori stessi oltre l'anno solare entro il quale erano stati previsti nel predetto cronoprogramma".

Anche in questo caso la circolare utilizza inopportunamente formule verbali imperative ("non si applicano le compensazioni"), che peraltro travalicano le stesse previsioni della norma di riferimento (art. 26).

A tal proposito, a prescindere da ogni valutazione circa la ragionevolezza di detto precetto, a voler dare una interpretazione contraria a quella "suggerita" dalla Circolare, potrebbe sostenersi che se il legislatore avesse effettivamente voluto prevedere che, in caso di ritardo nell'attuazione del cronoprogramma dei lavori addebitabile all'appaltatore, non si procede alla "compensazione", lo avrebbe previsto espressamente nella norma. Non e un caso, infatti, che in materia di "revisione dei prezzi, l'art. 4, comma 1 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 - recante "nuove norme per la revisione dei prezzi contrattuali degli appalti di opere pubbliche" - prevedeva: " quando si tratti di revisione in aumento, questo non si applica alle quantita di lavoro che l'appaltatore o il concessionario, a giudizio dell'Amministrazione, avrebbe potuto eseguire e non abbia eseguito in proporzione al tempo trascorso dalla consegna, ne si applica ai materiali precedentemente approvvigionati in cantiere".

D'altra parte l'art. 117 del d.P.R. n. 554/1999, che costituisce il riferimento normativo che disciplina le conseguenze - ossia le "penali"- per i casi in cui l'appaltatore non rispetti il cronoprogramma di cui all'art. 42 dello stesso D.P.R. n. 554/1999, nulla prevede al riguardo.

Altro e diverso profilo della circolare destinato, ad avviso di chi scrive, a disorientare non tanto le "amministrazioni aggiudicatrici quanto piuttosto gli "enti aggiudicatori" cui la circolare e destinata (in proposito si legga la premessa alla circolare) e il fatto che la circolare, con il medesimo tono imperativo, afferma, per i casi sopra evidenziati, l'applicabilita del regime normativo di cui al D.M. n. 145/2000 (in particolare dell'art. 29, comma 1 secondo periodo e dell'art. 30, commi 1 e 2 ).

Al riguardo si osserva che l'ambito soggettivo di applicazione del menzionato D.M. n. 145/2000 (cosi come stabilito dall'art. 3, comma 5 della legge n. 109/1994 e s.m.i.) non ne prevede la sua applicabilita, in termini cogenti, agli "enti aggiudicatori" i quali, proprio per tale ragione, possono avere una disciplina del termine per l'emissione del certificato di pagamento, e di quello relativo agli interessi per ritardato pagamento, diversa rispetto al D.M. n. 145/2000.

In considerazione di quanto precede, non vi e chi non veda come le attuali indicazioni contenute nella circolare n. 871/2005 sembrano destinate ad obnubilare piu che chiarire il contenuto delle previsioni di cui all'art. 26, con il rischio di favorire l'insorgere di controversie fra appaltatori e stazioni appaltanti. Pronostichiamo, a breve, un'ulteriore circolare ministeriale, "interpretativa" sia del dato normativo sia, soprattutto, della precedente n 871/2005.

Problematiche aperte: la "compensazione" tra diritto e facolta

Un profilo di problematicita che la norma non contribuisce a chiarire e se la "compensazione" disciplinata dall'articolo 26 della legge quadro, costituisca un diritto soggettivo dell'appaltatore oppure una facolta della stazione appaltante.

Sul punto il comma 4-bis dell'articolo 26 della l. n. 109/94 e s.m.i. prevede che al verificarsi delle condizioni di legge "si fa luogo a compensazioni", ed il successivo comma 4-sexies, che per le finalita di cui trattasi "si possono" utilizzare le somme a disposizione nelle voci di quadro economico ivi indicate.

In passato, la legislazione in materia di revisione dei prezzi era prevalentemente orientata nel senso di considerare il riconoscimento della revisione prezzi come una "facolta" attribuita alle Stazioni Appaltanti, e non gia come un "dovere" di queste ultime nei confronti delle imprese (cfr. art. 9 del RD 8 febbraio 1923, n. 422); anche la stessa legislazione piu recente, pur introducendo notevoli restrizioni all'applicabilita dell'istituto della revisione dei prezzi, ha conservato la natura di "facolta" dell'amministrazione (cfr. art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, abrogata dall'art. 3, del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni in legge 8 agosto 1992, n. 359).

Sull'argomento la giurisprudenza ha affermato sussistere il "potere discrezionale" dell'amministrazione committente di accordare o meno la revisione prezzi, con la conseguenza che la posizione soggettiva dell'appaltatore e stata ritenuta avere natura e consistenza di mero "interesse legittimo", tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, fino a quando quel potere dell'amministrazione non fosse stato positivamente esercitato con il riconoscimento, esplicito o implicito, della revisione.

La norma sulla "compensazione" (art. 26) non parla ne di facolta delle amministrazioni aggiudicatrici, ne di diritto dell'appaltatore.

Tuttavia, la locuzione "si fa luogo alla compensazione" parrebbe lasciare intendere che essa opera automaticamente, senza possibilita, per la stazione appaltante, di potersi validamente opporre.

In questo senso, il verbo "possono", contenuto nel comma 4-sexies dell'articolo 26 della legge n. 109/94 e s.m.i., sembrerebbe volto ad attribuire alla stazione appaltante unicamente il potere discrezionale circa la scelta delle risorse economiche dalle quali attingere per far fronte alla compensazione del caso.

Unico limite alla "compensazione" che la norma prevede e quello relativo alla effettiva disponibilita delle risorse finanziarie - l'ultima parte del comma 4-bis dell'articolo 26 della legge quadro la quale stabilisce che "si fa luogo a compensazione ..nel limite delle risorse di cui al comma 4-sexies" - .

Cio sta a significare che nell'ipotesi di esaurimento e/o non capienza delle indicate risorse finanziarie, pur ricorrendone i presupposti di legge, la compensazione non potra essere effettuata, senza che cio determini alcuna responsabilita per le stazioni appaltanti.

sul punto la circolare ministeriale n. 871/2005 al paragrafo 2.4 afferma che "alle eventuali compensazioni non si applica l'istituto della riserva, trattandosi di un diritto che discende dalla legge in presenza dei presupposti ivi fissati".

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti afferma, dunque, che la "compensazione" e un "diritto" dell'appaltatore.

Restano ferme tuttavia le perplessita evidenziate al precedente paragrafo di questo contributo, circa la natura e quindi la forza vincolante della circolare in commento.

Dette perplessita appaiono vieppiu avvalorate dalla circostanza che in passato, in materia di revisione dei prezzi, la qualificazione giuridica della posizione soggettiva dell'appaltatore e della stazione appaltante e stata rimessa alle fonti normative primarie (art. 9, del R.D. 8 febbraio 1923, n. 422, art. 33 legge 28 febbraio 1986, n. 41).

La questione non e irrilevante poiche la Circolare in commento, avendo qualificato la posizione soggettiva dell'appaltatore come "diritto", afferma che quest'ultimo non e tenuto a formulare riserva nei modi e nei termini stabiliti dalla normativa in materia. Ebbene, se la giurisprudenza riterra di non condividere l'interpretazione ministeriale, il rischio e che l'appaltatore, ove non abbia iscritto riserva, possa essere dichiarato decaduto da ogni relativa pretesa.

Diversamente, il "diritto" dell'appaltatore alla compensazione seguira le regole proprie delle obbligazioni pecuniarie - ivi incluso quella sua prescrizione - e, ricorrendone i presupposti previsti dall'art. 26, potra essere esercitato anche oltre l'approvazione del conto finale.

Segue: possibilita di patti in deroga alla norma

Un'altra questione che l'art. 26 non chiarisce e se il regime introdotto dalla novella del 2004 sia derogabile dalle parti.

In passato, inizialmente era ammessa dal legislatore la possibilita di "patti in contrario" al regime normativo sulla "revisione dei prezzi" (art. 1, comma 1 del D.L.C.P.S. n. 1501/1947). Tale possibilita e stata mantenuta ferma anche dopo l'entrata in vigore della legge (art. 1 della legge 23 ottobre 1963, n. 1481) che ha modificato, in favore dell'appaltatore, il presupposto (percentuale di aumento del costo delle opere) in presenza del quale era ammessa la facolta dell'amministrazione di procedere alla revisione. Successivamente, l'art. 2 della legge 22 febbraio 1973 n. 37 ha stabilito che "la facolta di procedere alla revisione dei prezzi e ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga". Con cio implicitamente abrogando le precedenti contrarie previsioni normative che ammettevano la possibilita di "patti in contrario".

Tale divieto non era venuto meno a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 33 della legge 28 febbraio 1986 n. 41, "che ha introdotto particolari modalita di riconoscimento della revisione prezzi dei lavori appaltati dallo Stato e dagli enti pubblici". La giurisprudenza formatasi in materia ha confermato l'impossibilita di derogare al regime legale della revisione prezzi disposto dall'art. 2 della legge n. 37/1973.

Il D.M. 30 giugno 2005

Il suddetto DM, ai sensi dell' art. 26, commi 4-bis, 4-quater e 4-quinquies secondo periodo, della legge n. 109/1994 e s.m.i., ha rilevato i prezzi medi per l'anno 2003 relativi ai materiali da costruzione piu significativi, che hanno subito variazioni percentuali annuali verificatesi nell'anno 2004 per effetto di circostanze eccezionali di cui all'art. 26, comma 4-bis della menzionata legge n. 109/1994, nonche le variazioni percentuali annuali dei materiali da costruzione piu significativi, verificatesi nell'anno 2004 per effetto delle summenzionate circostanze eccezionali di cui all'art. 26, rispetto ai prezzi medi rilevati per l'anno 2003.

Talune problematiche si pongono in relazione al decreto ministeriale in commento. In primo luogo viene da domandarsi se l'elenco dei materiali di cui alla tabella A) allegata al suddetto decreto abbia valore tassativo.

L'art. 26 della legge quadro prevede che la "compensazione" si applica ai "singoli materiali da costruzione", qualora il prezzo degli stessi subisca variazioni superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nell'anno di presentazione dell'offerta con il D.M. di cu al comma 4-quater, ossia quello qui in commento.

Orbene, se un materiale non risulta espressamente compreso nell'elenco in questione, ma, sotto i profilo tecnico, risulta assimilabile ad uno di detti materiali, e possibile operare la compensazione ? In linea di massima, seguendo il criterio ermeneutico letterale, la risposta dovrebbe essere negativa. Tuttavia, seguendo il canone della ragionevolezza, non puo aprioristicamente escludersi una tale possibilita, sempre che sia adeguatamente motivata sotto il profilo tecnico.

Altra questione e quella legata ai prodotti composti da piu materiali da costruzione, nei casi in cui solo uno dei materiali sia interessato al fenomeno della compensazione. Ebbene, secondo la Circolare n. 871/2005, qualora il "singolo" materiale da costruzione sia compreso in una "lavorazione piu ampia", il direttore dei lavori, al fine di verificare un'eventuale variazione dei costi del materiale stesso, provvede a ricostruirne la relativa incidenza quantitativa nell'ambito della lavorazione piu ampia. A tale scopo, chiarisce la Circolare, il direttore dei lavori si avvarra della documentazione progettuale e degli elaborati grafici allegati alla "contabilita". A questo proposito si osserva che detto riferimento appare improprio, atteso che generalmente alla contabilita non si allega alcun elaborato tecnico e/o grafico. Semmai detti documenti saranno allegati al contratto, od eventualmente potranno essere richiamati dallo stesso per farne parte integrante.

Un'ultima annotazione riguarda la modalita attraverso la quale l'appaltatore puo provare l'eventuale maggiore onerosita.

La norma sul punto appare generica; la circolare n. 871/2005 chiarisce che l'appaltatore puo provare la maggiore onerosita sopravvenuta attraverso la produzione di "adeguata documentazione, dichiarazione di fornitori o subcontraenti o con altri idonei mezzi di prova relativi alle variazioni, per i materiali da costruzioni, del prezzo elementare pagato dall'appaltatore rispetto a quello documentato dallo stesso con riferimento al momento dell'offerta".

In considerazione dei principi di carattere generale in tema di assolvimento dell'onere della prova, deve ritenersi che la semplice produzione di una auto-certificazione non appare condizione sufficiente a dimostrare la effettiva maggiore onerosita sopravvenuta. In questo senso la stessa circolare fa espresso riferimento alla necessita di produrre "adeguata documentazione", oltre alla "dichiarazione di fornitori o subcontraenti", proprio a conferma della circostanza che quest'ultima non puo considerarsi sufficiente. In altre parole, se la Circolare avesse voluto considerare la "dichiarazione di fornitori o subcontraenti" quale alternativa alla "adeguata documentazione" ovvero specificativa della stessa, avrebbe inserito tra le due locuzioni una congiunzione avversativa del tipo"ovvero".

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Auspicando un intervento legislativo che getti una luce chiarificatrice sulle ombre lacunose della norma, allo stato non possiamo che prendere atto del disorientamento degli operatori, siano essi stazioni appaltanti o appaltatori, disorientamento vieppiu aumentato dalla circolare ministeriale. De iure condendo, spettera ai tribunali l'onere della risoluzione delle diverse problematiche.

Autore: Dott. A. Sinisi Varlaro - tratto da www.appaltiecontratti.it - Novembre 2005