Profili della disciplina dei patrimoni destinati
-
Indice:
- Introduzione
- Capitolo 1:
- Analisi delle figure di patrimoni destinati presenti nel nostro ordinamento
Premessa al capitolo
L'eredità giacente
L'amministrazione in caso di condizione sospensiva e in caso di eredi nascituri (art. 641 e 643 del c. c.). La donazione a nascituri concepiti e non (art. 784 del c. c.)
L'eredità beneficiata
La disciplina dei fondi pensione
Il fondo patrimoniale
Il patrimonio fallimentare e il patrimonio ceduto ai creditori (c. d. cessio bonorum)
La limitazione della responsabilità dell'armatore
1.8 La cartolarizzazione dei crediti
1.9 La gestione di portafogli di investimento e le Sim: principio di separatezza
1.10 Il trust
1.11 Il project financing
1.11.1 Possibilità applicative del trust allo schema di project financing
1.12 La s.r.l. unipersonale
Capitolo 2: - I patrimoni destinati nell'ambito della riforma del diritto societario
2.1 L'art. 2447-bis e le due forma di separazione patrimoniale attuabili dalla s.p.a. : lettera a) il patrimonio destinato ad uno specifico affare
2.2 l'art. 2447-bis, lettera b) del c. c. : i finanziamenti destinati ad uno specifico affare
2.3 il concetto di "affare" e di "specifico affare"
2.4 Costituzione del patrimonio destinato: l'atto di destinazione e la delibera di costituzione
2.4.1 Il principio di congruità
2.4.2 Gli eventuali apporti di terzi
2.4.3 Emissione di strumenti finanziari di partecipazione all'affare
2.5 L'efficacia verso i terzi della delibera costitutiva del patrimonio destinato e l'opposizione dei creditori
2.6 Conclusione dell'affare e rendiconto finale
2.7 Gli aspetti contabili nella disciplina civilistica
2.7.1 La disciplina tributaria ala luce dei lavori della Commissione Gallo
Capitolo 3: - La tutela dei creditori e i casi di insolvenza della società
3.1 Effetti della costituzione del patrimonio destinato: limitazione di responsabilità, creditori "generici" e "specifici"
3.2 Le eccezioni al principio della responsabilità limitata
3.3 L'insolvenza del patrimonio destinato costituito ex art. 2447-bis, comma 1, lett. a) del c. c.
3.4 L'insolvenza della società che ha costituito un patrimonio destinato tramite finanziamento di scopo ex art. 2447-bis, comma 2, lett. b) del c. c.
3.5 Insolvenza della società che ha costituito un patrimonio destinato tramite un finanziamento di scopo ex art. 2447- bis, comma 1, lettera b) del c. c.
- Bibliografia
-
Introduzione
Nel nostro ordinamento esistono diverse figure di patrimoni destinati; da sempre la dottrina e la giurisprudenza più illustri si cimentano nell'analisi dei diversi istituti non solo dell'area commercialistica, catalogabili appunto come patrimoni destinati e talvolta utilizzando una diversa terminologia attraverso lemmi come patrimonio autonomo che indica una massa patrimoniale staccata e facente capo ad una collettività (si fa comunemente l'esempio dei fondi comuni di investimento) e patrimonio separato, facente capo, al contrario, ad un singolo individuo (e qui si può fare l'esempio del, art.528 ss. Del c.c.).
Come e soprattutto perché questi istituti siano riconducibili nell'alveo del patrimonio destinato sarà oggetto della nostra successiva trattazione, al momento è necessario gettare le basi dando una definizione di separazione patrimoniale.
Il patrimonio generale della persona fisica si puntualizza nel soggetto, non costituisce in nessun caso un centro staccato e a se stante di rapporti giuridici, ma un tutto, un insieme di rapporti giuridici attivi e passivi, che può comprendere anche rapporti personali, riferiti ad un soggetto determinato (sia esso persona fisica o giuridica), che sono tutti suscettibili di valutazione economica.
Il patrimonio, così come lo abbiamo individuato, ha la caratteristica di essere idoneo a soddisfare bisogni economici e di essere valutabile come valore di scambio (attraverso i negozi giuridici) e come valore d'uso che proviene dalla sua utilità diretta.
Il termine patrimonio è ovviamente riconducibile a pater, unico soggetto che potesse vantare un diritto di proprietà sui beni e al quale i beni stessi dovessero ritornare. In seguito il termine patrimonio comincia ad identificarsi con i beni posseduti ed aggregati (sempre provenienti dal pater) e chiamati con il termine pecunia. I romani inoltre definiscono extra patrimonium le cose prive di un titolare ma capaci di averlo in virtù del loro (in questo caso astratto) valore economico (es. res nullius). Parallelamente definiscono res extra commercium le cose prive di un titolare e incapaci di averlo a causa della loro particolare destinazione.
Infine il termine patrimonio viene adoperato in un senso atecnico per indicare a volte il complesso di rapporti attivi e passivi, altre volte il solo complesso dei rapporti attivi (è il caso del patrimonio netto della società con esclusione del passivo) .
Il nostro ordinamento considera sempre il patrimonio nel suo complesso, un dato importante deducibile anche attraverso un'interpretazione sistematica: istituti come la surrogatoria, la revocatoria, il sequestro conservativo e più in generale come la solvibilità del debitore, esprimono una rilevanza del patrimonio come complesso.
E' evidente allora che di patrimoni destinati (o autonomi, o separati) si parla tutte quelle volte in cui la legge considera una parte di quel tutto che è il patrimonio come oggetto di una disciplina ad hoc, particolare, registrando quindi una deroga al principio generale della responsabilità patrimoniale. Avviene quindi il distacco di una massa patrimoniale avente una propria destinazione ed una sorte giuridica più o meno indipendente che rimane strettamente connessa a tale destinazione. Da ciò derivano come corollari la non distraibilità dei singoli elementi dalla destinazione che li unifica e la loro sottoposizione a speciali misure di conservazione e di amministrazione.
Come detto in precedenza la più illustre dottrina si cimenta nell'analisi del patrimonio destinato e l'itinerario concettuale che ha caratterizzato la creazione della categoria suscita sempre particolare interesse, non soltanto per il mero gusto di ricostruire storicamente il fenomeno, ma anche e soprattutto perché ci si trova di fronte ad un evidente esempio del tentativo di dare rilievo dogmatico a dei fenomeni privi del tutto o in parte di una precisa base normativa e di una definita collocazione teorica. Emerge così uno scenario nel quale si sono alternate teorie soggettivistiche ed oggettivistiche, i cui fondamentali passaggi possono essere riassunti come segue.
La mancanza di precisi riferimenti teorici ha portato, nella prima formulazione della teoria degli Zwekermogen (letteralmente indica la teoria dei patrimoni destinati ad un scopo), ad una elaborazione che trova nello scopo il punto di aggregazione dei beni, ma nelle successive riflessioni, una più matura consapevolezza, supportata dal progressivo emergere di una disciplina positiva della persona giuridica e dalla impostazione soggettivistica, determina una decisa evoluzione verso tecniche personificatrici del patrimonio.
L'impostazione soggettivistica si manifesta sul piano concreto nella svalutazione del dato della destinazione dei beni ad uno scopo, al di fuori di enti dotati di personalità giuridica. In alcune note sentenze si afferma che è solo "col riconoscimento che il proprietario dei beni destinati ad uno scopo si distingue dal patrimonio costituito da detti beni, e distinto soggetto di diritto diventa tale patrimonio" . Ancora viene sottolineato che "poiché nelle fondazioni l'elemento personale ha importanza secondaria ed è lo stesso patrimonio, in quanto destinato ad uno scopo, che assurge a soggetto autonomo di diritto, è ovvio che fino a quando non intervenga il riconoscimento, da cui soltanto scaturisce tale attributo, manca un soggetto autonomo e distinto dal fondatore e dai suoi eredi, cui possa riferirsi la titolarità del patrimonio; né può esistere senza riconoscimento un'organizzazione patrimoniale autonoma rivolta al conseguimento di uno scopo, non essendo concepibile una massa di beni o di diritti mancante di soggetti." . Di eguale contenuto sono le osservazioni secondo le quali "la semplice devoluzione di uno o più beni ad un determinato scopo, in attesa del riconoscimento, non importa una perfetta autonomia dei beni medesimi: i quali, per il solo fatto di aver avuto una data destinazione, non si staccano, di regola dal patrimonio di provenienza, né restano sottratti alla normale garanzia che i creditori hanno su tale patrimonio. L'autonomia piena e la separazione sorgono e diventano operanti a tutti gli effetti allorquando interviene il riconoscimento, che produce il passaggio di proprietà dal precedente titolare ad un nuovo soggetto."
Questa impostazione non ha un rilievo meramente teorico, ma si traduce, sul piano pratico, nell'affermazione dell'unità e indivisibilità del patrimonio e della responsabilità del debitore, cosicché una limitazione della suddetta responsabilità è concepibile soltanto con l'attribuzione dei beni sottratti alla responsabilità ad un soggetto diverso da quello considerato. La limitazione di responsabilità, naturale corollario della creazione di un patrimonio destinato, è accettata soltanto se deriva da determinati schemi legislativi che prevedono la creazione di enti dotati di personalità e comincia ad affacciarsi nel panorama del diritto commerciale con l' istituzione delle grandi compagnie coloniali inglesi e olandesi del '600 (come per esempio la east Indian Company), enti dotati di personalità giuridica in cui i soci non rispondono con il proprio personale patrimonio delle obbligazioni sociali, secondo lo schema delle moderne s.p.a. e ancora prima con la società in accomandita, utilizzata in Italia per la prima volta dai Medici nel 1408, per la creazione del loro impero economico e finanziario, che li vedeva nella veste di soci a responsabilità limitata. La società in accomandita nasce a sua volta dalla Commenda. Si tratta di un istituto utilizzato in periodo medioevale che ricorda il fenus nauticum (prestito marittimo) che si caratterizza per la presenza della separazione dei ruoli (da un lato gestorio, dall'altro capitalistico), dei due livelli di responsabilità e di nomi differenti, commendator (detto anche stans) che rimaneva a terra, ma che aveva e forniva i mezzi e commendatarius, che era il capitano della nave e che doveva curare e gestire l'affare. Il commendator non compariva nei rapporti con i terzi, caratteristica questa che compare sia nell'accomandita che nella partecipazione.
Alcune teorie correttive vengono elaborate per ammorbidire il punto di vista soggettivistico, giudicato troppo estremo. Parte della dottrina colloca così il patrimonio destinato nell'ambito delle universitates iuris, proprio al fine di sfuggire alle tecniche della personificazione, anche se l'esclusione delle universalità dal novero dei soggetti di diritto non conduce a soluzioni appaganti; la stessa natura dell'universalità risulta tutt'altro che pacifica.
Questi tentativi hanno però una grande importanza e segnano l'abbandono, sia pure lento e graduale, della teoria soggettivistica per quella oggettivistica, con la quale cambia completamente l'angolazione da cui si osserva il problema.
Prendiamo il caso degli enti associativi non personificati: qui manca un dato normativo che colloca in modo sicuro gli stessi nell'ambito degli oggetti o dei soggetti di diritto; di conseguenza si seguono percorsi differenti. Il nostro ordinamento non riconosce loro esplicitamente la personalità giuridica e quindi in un primo momento si considera esclusivamente l'aspetto patrimoniale. Da ciò deriva la qualificazione del patrimonio delle associazioni non riconosciute come modello di patrimonio collettivo o il tentativo di dare rilievo alla dimensione di tali enti, una dimensione collettiva, da cui deriva una proprietà collettiva.
L'accelerazione del processo di affrancazione della separazione patrimoniale dalla tematica della personalità giuridica viene favorita in un secondo momento dall'affermazione teorica della soggettività giuridica degli enti non personificati. I contorni della figura del patrimonio destinato vengono limitati all'ipotesi del distacco di una parte del patrimonio di un soggetto che viene pertanto sottoposto ad una disciplina peculiare. Si arriva così a ricondurre il fenomeno della separazione patrimoniale nell'ambito dell'oggetto dei diritti.
La categoria del patrimonio destinato è caratterizzata da una destinazione specifica, che incide obbligatoriamente sulle regole della responsabilità patrimoniale. Il cambio di prospettiva sta quindi in questo: la destinazione e la conseguente unità funzionale non vengono più spiegate nella ricerca imprescindibile di un centro di imputazione, ma nella diversificazione di disciplina che ne consegue. Nella prima fase la teoria dei patrimoni destinati si presenta come teoria dei patrimoni senza soggetto, in seguito viene attribuito allo scopo il ruolo di elemento di unificazione e di appartenenza del patrimonio e si trova così una soluzione alternativa all'annoso problema delle masse patrimoniali prive di un titolare, senza dover più ricorrere alle finzioni o alle personificazioni.
Ad una prima fase in cui lo scopo sostituisce il soggetto mancante ne segue un'altra in cui si realizza un graduale processo di personificazione delle masse patrimoniali. Le ragioni di tale evoluzione derivano anche dal mutamento del contesto culturale ed economico. La crescita intensa dell'attività industriale e commerciale rafforza l'esigenza di isolare, quanto alla responsabilità patrimoniale, l'attività dell'impresa dalle vicende dell'imprenditore, che si traduce nella creazione di regole specifiche come quelle del Bayrische Prioritatsordnung dell'ordinamento tedesco (1822) che escludono dal fallimento il patrimonio destinato all'attività imprenditoriale.
La personificazione del patrimonio si presenta a questo punto come lo strumento più efficace e tecnicamente più agevole per dare legittimità sul piano teorico a crescenti fenomeni di autonomia patrimoniale. Il patrimonio destinato acquista la propria individualità e diventa, nella nuova prospettiva patrimonialistica, un'entità autonoma che rompe il legame precedente tra patrimonio e titolare.
In seguito si dà cittadinanza anche ad un'altra categoria di patrimoni destinati, autonoma in un certo senso la cui caratteristica risiede nel fatto di essere parti distaccate del patrimonio di uno stesso soggetto; si teorizza quindi nel successivo sviluppo l'abbandono del ruolo soggettivizzante dello scopo e la nascita di patrimoni risultanti dalla combinazione di scopo e soggetto, destinati ad uno scopo, ma facenti parte di un patrimonio individuale. Le ragioni sono anche da ricercare nell'abbandono di quella visione antropocentrica per cui ogni rapporto viene ricondotto all'uomo, ma anche nel proliferare di nuove attività commerciali che rendono problematico il mantenimento del dogma della responsabilità patrimoniale del debitore per il manifestarsi di concrete esigenze di prevedere forme di specializzazione della stessa ."Si sviluppa a questo punto una progressiva attenzione verso un'ipotesi che conosce, accanto ai patrimoni acefali o indipendenti, patrimoni destinati ad uno scopo appartenenti a persone fisiche , dai quali si svilupperà poi, attraverso un processo di differenziazione segnato dall'emergere di fenomeni di separazione di una parte della massa patrimoniale di un soggetto dal suo complessivo patrimonio, la categoria detta perciò dei patrimoni separati."
Si crea in questa fase un sistema biunivoco che prevede, da un lato patrimoni separati indipendenti e dall' altro patrimoni dipendenti, facenti parte della sfera di uno stesso soggetto, individuati però in negativo come non dotati di capacità giuridica. La differenza è evidente anche in caso di estinzione della destinazione: nel primo caso (essendoci l'equiparazione alle persone giuridiche) si verifica un fenomeno assimilabile alle successioni, nel secondo caso la massa separatasi precedentemente torna a far parte del restante patrimonio del soggetto.
Si arriva infine all' ultimo gradino della scala evolutiva, segnato da una ulteriore differenziazione: quella tra patrimoni separati e autonomi, i primi appartenenti ad un singolo soggetto, i secondi facenti invece capo ad una collettività. Parte della dottrina utilizza anche un'ulteriore distinzione tra patrimonio autonomo e collettivo, cioè appartenente in comunione a più soggetti, distinzione avente però più valore descrittivo che pratico, dalla quale non derivano particolari conseguenze sul piano della disciplina dei beni. Le diffuse incertezze e le ambiguità delle definizioni finora esaminate derivano per gran parte dalla mancanza di una disciplina positiva direttamente riferibile a figure normative di patrimoni destinati. Per questo acquista importanza l'emergere di una nozione positiva di patrimonio destinato nella legislazione più recente. Lo studio della materia si può così spostare dal piano storico sistematico a quello normativo, per cogliere gli elementi che, sul piano normativo, caratterizzano, pur con le diverse graduazioni, le figure di patrimoni destinati.
Ma quando un interprete si trova di fronte un esempio di patrimonio destinato? Esistono delle caratteristiche peculiari del fenomeno atte a facilitare la sua individuazione? Al quesito può essere data senz'altro risposta affermativa; esistono degli elementi costitutivi che caratterizzano la figura in esame e ne facilitano il riconoscimento: la limitazione di responsabilità, l'indisponibilità e l'amministrazione.
Si parla di limitazione di responsabilità quando ci si trova di fronte ad una deroga al principio generale secondo il quale il debitore risponde dell'inadempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri. In pratica una parte del patrimonio (quella appunto scissa dal resto) non risponde di tutte le obbligazioni del titolare, ma solo da quelle derivanti dalla realizzazione o mancata realizzazione dello scopo per cui il patrimonio destinato è stato costituito. Si genera così una letterale separazione che dà origine a due masse patrimoniali distinte, appartenenti sì ad un unico titolare, ma soggette a discipline differenti per quanto riguarda la responsabilità, dal momento che ciascuna mira al soddisfacimento di interessi giuridici diversi.
La nozione di limitazione di responsabilità ha spesso assunto dei profili diversi che trascendono quello della deroga alla tutela del credito. Facendo un' analisi storica è possibile accorgersi di come il nostro ordinamento, quando vieta di porre limitazioni, vuole non soltanto andare incontro alla classe dei creditori, ma anche considerare il profilo economico, visto che la sottrazione di determinati beni all'aggressione dei creditori, incide sulla circolazione dei beni stessi e non può non incidere sul lato commerciale. Non è raro neanche incorrere in confusioni se ci si addentra nell'analisi dei tradizionali criteri con cui si classificano le limitazioni di responsabilità. Nell'ambito della tripartizione tra le limitazioni relative alla qualità dei crediti, dei beni oppure di entrambi, si rischia di travisare l'impignorabilità che trova la sua ratio nella natura intrinseca dei beni in oggetto (si pensi ai beni demaniali o a quelli costituenti il c.d. patrimonio indisponibile), con l'insequestrabilità che deriva invece dalla particolare destinazione impressa. Bisogna avere chiaro che l'impignorabilità derivante dalla natura dei beni non configura proprio una limitazione di responsabilità; è più giusto parlare di una "destinazione esterna a carattere permanente che viene impressa al bene e ne condiziona la stessa struttura, tanto che il bene non può essere oggetto di esecuzione da parte di qualsiasi categoria di creditori."
Quando si parla di separazione si intende automaticamente individuare un complesso di beni che formano un nucleo a sé stante nel patrimonio del debitore, destinato solo al soddisfacimento di dati creditori.
Una semplice destinazione non integra la fattispecie patrimonio destinato, lo si può cogliere anche sul piano del soggetto, nella diversa rilevanza attribuita all' individuazione del titolare: la destinazione incide sulla facoltà di gestione o di disposizione di soggetti che sono diversi dal titolare, mentre la separazione presuppone che la titolarità della massa che si separa e del patrimonio generale siano in capo alla stessa persona.
L'indisponibilità nella fattispecie patrimonio destinato è complementare alla limitazione di responsabilità, perché se fosse possibile disporre liberamente dei beni separati, distraendoli dallo scopo cui sono destinati, ne deriverebbe la loro sottrazione ai creditori individuati in base alla destinazione impressa.
L'indisponibilità può talvolta risolversi in inalienabilità, talvolta i beni possono invece essere alienati a certe condizioni come per esempio l'avvenuta realizzazione dello scopo cui erano destinati e in questi casi per usare la definizione di Enrico Moscati ci troviamo di fronte ad una inalienabilità condizionata o ostacolata.
L'indisponibilità è spesso conseguenza delle finalità perseguite dalle singole figure di patrimonio destinato: nelle gestioni aventi carattere conservativo l'indisponibilità sfocia nella inalienabilità, perché logicamente prevale il fine di tutela dei creditori e dei beneficiari della destinazione; nelle gestioni di tipo dinamico, soggette alle regole sugli investimenti, anche se non è contemplata l'inalienabilità perché evidentemente in contrasto con la finalità dell' investimento, sono previste regole apposite che limitano o più semplicemente controllano il potere di disposizione.
L'inalienabilità (anche quella condizionata) è un corollario della separazione patrimoniale e ha le sue radici nella specifica destinazione impressa. Non bisogna pertanto confonderla (come abbiamo precisato anche con riguardo alla limitazione di responsabilità) con quella che deriva dalla stessa natura dei beni. Per fare un esempio possiamo citare le ipotesi dei beni fuori commercio, come sono i beni demaniali.
La stessa natura dei beni ne determina la particolarità attinente al regime di circolazione; in parole povere tali beni sarebbero comunque inalienabili anche a prescindere dalla separazione patrimoniale. Non danno senz'altro origine ad una separazione patrimoniale i patti di non alienazione disciplinati dal codice civile, volti a limitare soltanto temporaneamente l'alienazione dei beni e non presuppongono la destinazione ad un particolare scopo. I patti di non alienazione hanno efficacia meramente obbligatoria e la loro violazione porta come unica conseguenza il risarcimento del danno, mentre l'inalienabilità conseguente alla creazione di un patrimonio destinato ha efficacia reale e comporta una sanzione più pesante: invalidità dell'atto compiuto nel caso dell'inalienabilità e inopponibilità del vincolo di destinazione agli acquirenti successivi nel caso di inalienabilità condizionata.
Infine l'amministrazione, una importante tematica avente uno stretto legame con quelle precedentemente analizzate, cui è connessa anche la responsabilità del soggetto amministratore.
Occorre tracciare un'importante distinzione tra patrimoni destinati gestiti da soggetti diversi e gestiti invece dallo stesso titolare. Nel primo caso siamo di fronte ad un esempio di amministrazione di patrimonio altrui, che mira a soddisfare un interesse strumentale alla destinazione.
Come esempio chiarificatore si può citare il fondo patrimoniale, gestito dai coniugi, ma di titolarità del terzo. A riguardo l'art. 168, comma 3 del c. c. dispone che l'amministrazione del fondo segue le regole della comunione legale. Viene quindi introdotta la distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione. L'art. 193 del c.c. attribuisce poi al coniuge non amministratore la facoltà di rivolgersi al giudice per chiedere l'esclusione del coniuge resosi colpevole di una cattiva gestione.
Non viene assolutamente previsto un intervento del terzo (anche se titolare dei beni) al fine di dettare regole specifiche. La ragione sta nel fatto che all'amministrazione, come abbiamo visto, si applica la disciplina della comunione legale, diretta a regolare rapporti tra coniugi, nell'ambito quindi del solo ristretto nucleo familiare.
Con l'affidamento della gestione ai soli coniugi la legge intende andare incontro a quelli che sono gli interessi dei beneficiari della separazione patrimoniale, dettando regole che prescindono dalla titolarità dei beni in questione, ma volte al soddisfacimento dei bisogni della famiglia.
La diversa ipotesi del patrimonio amministrato dallo stesso titolare prospetta il problema del contemperamento tra l'interesse del proprietario alla gestione dei propri beni e quello diverso e opposto dei beneficiari della specifica destinazione impressa. Il potere del titolare del patrimonio non viene completamente soppresso, ma piuttosto conformato in relazione appunto alla destinazione. Possiamo fare l'esempio dell'erede che accetta con il beneficio di inventario. La legge prevede una sua responsabilità solo in caso di colpa grave, una limitazione di responsabilità dovuta al fatto che il soggetto, non si dimentichi, sta amministrando beni propri.
Infine non bisogna dimenticare che l'amministrazione rappresenta pur sempre un corollario della fattispecie patrimonio destinato, al pari della limitazione di responsabilità e dell'indisponibilità e le diverse tecniche utilizzate non devono assolutamente incidere su tale considerazione. Siamo sempre di fronte ad uno strumento volto a conservare la destinazione impressa ai beni separati.
Capitolo 1: Analisi delle figure di patrimoni destinati presenti nel nostro ordinamento -
A questo punto ci accingiamo ad analizzare le diverse figure di patrimoni destinati presenti nell'ordinamento italiano. Si parla, qualche volta indifferentemente di patrimonio autonomo e separato per indicare il distacco di una massa patrimoniale da un patrimonio o da diversi patrimoni di provenienza in modo da dare origine a un' unità particolare avente una propria destinazione (da qui anche la qualificazione in termini di patrimoni di destinazione) e una sorte giuridica indipendente e strettamente connessa a tale destinazione.
Senza entrare, per ora, nel merito delle varie ipotesi così promiscuamente richiamate, è bene ricordare che una differenziazione è stata introdotta, ponendo da un lato la figura del patrimonio autonomo, dall'altro quella del patrimonio separato, a seconda che l'unità patrimoniale distaccata faccia capo ad una pluralità di soggetti che conseguentemente ne sono contitolari oppure ad un singolo individuo. Come esempi di patrimoni autonomi si possono citare il fondo patrimoniale costituito con beni di cui sono titolari i coniugi, i fondi pensione e anche i portafogli di investimento gestiti dagli intermediari finanziari nonché i crediti derivanti da operazioni di cartolarizzazione. Come esempi di patrimoni autonomi invece troviamo l'eredità giacente, quella beneficiata, la donazione destinata a concepiti e non, il patrimonio sottoposto a liquidazione concorsuale. Non mancano i riferimenti a istituti "importati"da ordinamenti stranieri come il trust. Già in base a queste prime indicazioni, è possibile rilevare che sia che si voglia seguire una linea unitaria, considerando le qualificazioni di autonomia e separazione come più o meno equipollenti ed indicative di un unico fenomeno, sia che esse debbano invece servire per identificare due differenti sottospecie, si mettono in ogni caso insieme ipotesi assai eterogenee e non sempre rispondenti ad uguali caratteristiche; l'interprete dovrebbe quindi procedere per gradi nella sua analisi, dal momento che si è costretti a spaziare in tutti i settori dell'ordinamento.
Merita di essere ricordato inoltre che la separazione patrimoniale, nei due sensi che si sono messi in evidenza, può trovare la sua base soltanto nella legge. Non si potrebbe infatti ammettere che sia lo stesso debitore a manipolare a proprio piacimento e a danno dei propri creditori o di certi creditori a vantaggio di altri, il modo e il quantum dell'esposizione del proprio patrimonio alle azioni esecutive degli stessi, giacchè ciò equivarrebbe a riconoscergli una imprecisabile dote di arbitrio in ordine alla stessa necessità di adempimento delle obbligazioni. La separazione di certi elementi del suo patrimonio può dunque verificarsi esclusivamente nelle ipotesi previste dalla legge e secondo modalità da questa stabilite. Il che non significa però che la separazione si verifichi sempre ope legis: ciò si ha soltanto quando sia la legge a determinare la destinazione particolare di certi beni, ma, per lo più è in questo senso decisiva la volontà del dominus, anche se soltanto per mettere in moto un meccanismo che, però, deve essere sempre previsto e regolato dalla legge.
Ci si può chiedere a questo punto, prima di iniziare l'analisi dei singoli istituti, se anche quel complesso di beni eterogenei e di varia appartenenza che è l'azienda, possa essere considerato come patrimonio destinato. Il bene azienda è privo dei caratteri della persona e continua ad appartenere all'oggetto dei diritti, pur assumendo una sua autonomia rispetto al restante patrimonio e alle vicende che possono interessare la persona del titolare. La particolare destinazione produttiva dei beni dell'azienda dovrebbe sottolineare tale autonomia, la quale, del resto, si coglie anche con riguardo alle norme relative alla tutela dei c. d. segni distintivi sia con riguardo al trasferimento dell'azienda stessa, alla possibilità che essa venga concessa in usufrutto o data in locazione.
Tutto questo non sembra, tuttavia, autorizzare la conclusione che l'azienda costituisca un patrimonio destinato.
L'accennata destinazione unitaria a fini produttivi non vale ad assegnarle quell'indipendenza rispetto al patrimonio di provenienza, che dovrebbe cogliersi non solo sotto i profili appena indicati, ma anche e soprattutto nella creazione di un centro di imputazione di norme attinenti alla garanzia e alla responsabilità. Non è possibile così che sorga un nuovo e distinto patrimonio.
Quanto al fatto che il complesso aziendale, in quanto inserito in un'attività di produzione e di scambio di beni e servizi, è a propria volta, soggetto ad un particolare trattamento specie per quanto concerne l'attività di amministrazione, è sicuramente facile osservare che tale attività si svolge secondo regole che non sono imposte dalla legge a fini di conservazione e in vista della realizzazione di un particolare scopo, cui quel patrimonio sia destinato, ma secondo scelte rimesse, nel quadro dell'organizzazione dell'attività di impresa e nella prospettiva della massima realizzazione di un utile, alla libera determinazione dell'imprenditore.
1.1 L'eredità giacente.
All'apertura di una successione segue l'individuazione della persona a cui l'eredità è offerta, cioè del chiamato all'eredità. Tale individuazione talvolta può essere dubbia e comunque poiché se il chiamato non è nel possesso dei beni e il diritto all'accettazione si prescrive in dieci anni, è possibile che, nel complesso dei rapporti attivi e passivi già facenti capo al de cuius, non subentri immediatamente un successore. Può dirsi anzi che la soluzione di continuità dal punto di vista degli eventi temporali è la regola ed essa è eliminata soltanto grazie ad una fictio iuris, consistente nel considerare, dal punto di vista giuridico, retroattivi gli effetti dell'accettazione al momento dell'apertura della successione.
La legge regola i rapporti pendenti nel periodo che intercorre tra l'apertura della successione e l'accettazione dell'eredità da un lato fissando i poteri del chiamato, dall'altro disciplinando la c. d. eredità giacente. Quest'ultima soluzione presuppone che l'incertezza sulla sorte dell'eredità sia grave e possa prolungarsi per molto tempo. Ecco perché se il chiamato all'eredità è nel possesso dei beni è escluso il ricorso alla curatela. Il chiamato avrà infatti, in base all' art. 485 comma 3 del c. c. , un termine assai breve per decidere se accettare o rinunciare.
La figura dell'eredità giacente ricorre quindi nei seguenti casi: se il chiamato non è stato identificato o non si sappia se è mai esistito e dunque se sia in vita ovvero se egli non ha ancora accettato l'eredità e non è nel possesso dei beni ereditari. Il pretore del luogo in cui si è aperta la successione, su istanza delle persone interessate (come ad esempio un creditore, un legatario, un chiamato all'eredità di grado successivo) o anche d'ufficio, nomina un curatore dell'eredità che cessa dalle sue funzioni quando l'eredità è accettata.
Il curatore non rappresenta il futuro erede, ma è un amministratore del patrimonio in funzione sostanzialmente conservativa. Il curatore è tenuto a procedere all'inventario dell'eredità, a esercitarne e a promuoverne le ragioni, a rispondere delle istanze proposte contro la medesima, ad amministrarla, a depositare il denaro relitto o ricavato dalle vendite e come ultima cosa a rendere il conto della propria amministrazione.
Il curatore può inoltre effettuare il pagamento dei debiti ereditari, previa autorizzazione del pretore, salvo che alcuno dei creditori o legatari non faccia opposizione, dovendosi in tal caso procedere alla liquidazione dell'eredità secondo le regole concorsuali
Siamo di fronte ad un caso particolare di patrimonio destinato: Durante il tempo che va dall'apertura della successione al momento in cui la successione stessa si compie (accettazione del chiamato) manca un collegamento tra un titolare e il patrimonio caduto in successione. Non si riscontra quindi, almeno per il primo momento, il legame tra massa patrimoniale staccatasi e il patrimonio di provenienza. Vi è dunque un periodo di tempo più o meno lungo (ricordiamo che il diritto del chiamato di accettare l'eredità si prescrive in 10 anni) in cui il patrimonio ereditario risulta privo di un titolare, cioè subiectum non habet, ma sempre secondo la tradizione romanistica, subiectum habere sperat anche se paradossalmente il successore dovesse essere lo Stato. Non ci si può neanche rifugiare nell'efficacia retroattiva dell'accettazione del chiamato, che fungerebbe da ponte tra la titolarità nuova e quella precedente. Tale ponte non potrebbe infatti farci dimenticare che nel frattempo l'eredità è rimasta priva di un titolare, anche se la destinazione del patrimonio agli scopi della successione e gli strumenti di conservazione che l'ordinamento appronta valgono ad impedire la dispersione delle componenti del patrimonio stesso e a consentire il soddisfacimento degli eventuali creditori.
Se quindi si vuole qualificare l'eredità giacente come patrimonio separato o autonomo bisogna tenere presente che in questo caso tale definizione deriva dalla temporanea e attuale mancanza di collegamento con qualsiasi soggetto.
1.2 L' amministrazione in caso di condizione sospensiva e in caso di eredi nascituri (art. 641 e 643 del c. c.). La donazione a nascituri concepiti e non (art. 784 c. c.).
Le norme sui poteri del curatore dell'eredità giacente analizzate in precedenza possono ritenersi valide anche per le ipotesi dell'eredità sotto condizione sospensiva e in caso di eredi nascituri . L'art. 641, comma 1 del c. c. stabilisce infatti: "Qualora l'erede sia istituito sotto condizione sospensiva, finchè questa condizione non si verifica o non è certo che non si può più verificare, è dato all'eredità un amministratore." Ugualmente l'art. 643 del c. c.: "Le disposizioni dei due precedenti articoli si applicano anche nel caso in cui sia chiamato a succedere un non concepito, figlio di una determinata persona vivente. A questa spetta la rappresentanza del nascituro, per la tutela dei suoi diritti successori, anche quando l'amministratore dell'eredità è una persona diversa."
In queste due ipotesi normative che stiamo analizzando, l'atto di accettazione, cui ricordiamolo è subordinato l'effettivo compimento della successione, si configura in modo differente: nel caso di eredità sotto condizione sospensiva l'accettazione è priva di efficacia se tale condizione non si realizza, nel caso dell'erede nascituro l'evento successione stesso è chiaramente subordinato al verificarsi della nascita del chiamato. Entrambe le ipotesi pur presentando delle particolarità con riferimento ai previsti meccanismi di conservazione e di amministrazione, hanno la medesima caratteristica sostanziale dell'eredità giacente: la mancanza momentanea di un titolare della massa patrimoniale separatasi e vale quindi per esse la medesima conclusione in merito al problema del loro essere o meno patrimoni destinati ( in questo caso diremmo separati).
La donazione a nascituri concepiti e non si presenta in modo leggermente diverso, anche se continua a manifestarsi, come nelle figure precedentemente analizzate, la necessità di amministrare i beni nel periodo di pendenza. L'art. 784, comma 1 del c. c. stabilisce a riguardo: "La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al momento della donazione, benché non ancora concepiti." Il comma 3 dello stesso articolo stabilisce poi a proposito dell'amministrazione: "Salvo diversa disposizione del donante, l'amministrazione dei beni donati spetta al donante e ai suoi eredi, i quali possono essere obbligati a prestare idonea garanzia. I frutti maturati prima della nascita sono riservati al donatario se la donazione è fatta a favore di un nascituro già concepito. Se è fatta a favore di un non concepito, i frutti sono riservati al donante sino al momento della nascita del donatario."
Il caso dell'art. 784 del c. c. si differenzia dalle ipotesi dell'eredità giacente e dalle fattispecie dell'art. 641 e 643 del c. c. In questo caso è presente un soggetto, che tuttora è il dominus dei beni in questione: il donante (oppure chiaramente i suoi eredi). Tali beni sono isolati dal patrimonio di tale soggetto, in considerazione della loro destinazione, anche se i suoi creditori potrebbero sempre avvalersi dell'azione revocatoria.
1.3 L'eredità beneficiata .
Il caso dell'eredità accettata con il beneficio di inventario è probabilmente il solo in cui il codice fissa senza possibilità di fraintendimenti le linee precise della separazione e della rilevanza che la stessa acquista. Il chiamato all'eredità può evitare ogni pericolo in ordine alle conseguenze patrimoniali dell'acquisto della qualità di erede operando un'accettazione con beneficio di inventario, la quale ha l'effetto di limitare la responsabilità dell'erede entro i limiti di valore del patrimonio relitto del de cuius.
L'accettazione beneficiata si effettua tramite dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere della pretura territorialmente competente e inserita nel registro delle successioni. La dichiarazione deve essere poi trascritta presso l'ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si è aperta la successione. Tale trascrizione deve essere eseguita anche se nell'eredità non sono presenti beni immobili; può essere unica pur in presenza di più beni immobili e va eseguita nel luogo di apertura della successione e non in quello in cui sono situati tali beni. Di conseguenza tale trascrizione non ha nulla in comune con quella prevista dall'art. 2648 del c. c.
Il legislatore dimostra un chiaro favor per l'istituto dell'eredità beneficiata; l'art. 510 del c. c. dispone infatti: "L'accettazione con beneficio di inventario fatta da uno dei chiamati giova a tutti gli altri anche se l'inventario è fatto da un chiamato diverso da quello che ha fatto la dichiarazione."
La legge prevede un termine specifico per la formazione dell'inventario: tre mesi, rinnovabili dal giudice per non più di un ulteriore trimestre e per una sola volta. Tale termine però, specialmente in presenza di un patrimonio ereditario cospicuo, potrebbe risultare troppo breve. La giurisprudenza ha quindi interpretato in senso elastico la norma sull'inventario affermando che il termine trimestrale si riferisce non alla formazione dell'intero inventario, ma solo a quella dell'attivo e non del passivo, potendosi a tal fine lasciare il verbale dell'inventario aperto.
Viene così ugualmente rispettata la ratio della norma che è quella di garantire ai creditori la tempestiva individuazione dei beni ereditari su cui potersi rivalere e nel contempo non si pone a carico del chiamato uno sforzo di diligenza eccessivo.
Dal momento che il termine per la formazione dell'inventario è strettamente connesso con quello per accettare è bene distinguere tra chiamato che si trova nel possesso dei beni e chiamato non in possesso. Il primo è tenuto a formare l'inventario entro tre mesi dal giorno dell'apertura della successione o della notizia della devoluta eredità. L'obbligo di procedere ad inventario a prescindere dalla dichiarazione di accettazione con beneficio di inventario è imposta al chiamato possessore per esigenze di celerità, ma anche a garanzia dei creditori, visto che il possesso in questo caso promiscuo dei beni (personali ed ereditari) crea difficoltà rendendo dubbia l'entità dell'attivo ereditario. Se il chiamato non osserva il termine (eventualmente prorogato) si considera erede puro e semplice anche contro la sua volontà. Formato l'inventario entro il termine di legge, il chiamato, se non ha ancora manifestato la propria intenzione di accettare con beneficio, deve decidere entro i successivi quaranta giorni. A questo punto è libero di accettare con o senza beneficio di inventario o di rinunziare. Se tace si considera erede puro e semplice.
Se il chiamato all'eredità non è invece nel possesso dei beni, può attendere un decennio per decidere se accettare con beneficio di inventario, puramente e semplicemente oppure rinunziare: l'assenza di promiscuità dei beni non impone di procedere rapidamente all'inventario. Se il chiamato non possessore sceglie la prima strada, da quel momento inizia a decorrere il trimestre per formare l'inventario, trascorso invano il quale sarà considerato erede puro e semplice. Se invece sceglie di procedere previamente ad inventario, avrà a disposizione quaranta giorni da quando esso sarà formato per accettare: in difetto egli decadrà dal relativo diritto.
Una volta formato l'inventario si produce l'effetto di legge, consistente nel tenere distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede. Ci troviamo di fronte ad una doppia deroga agli articoli 2740 e 2741 del c. c. e cioè da una parte, la limitazione di responsabilità dell'erede beneficiato per i debiti ereditari e per l'adempimento dei legati entro i limiti e coi beni ereditari soltanto; dall'altra l'esclusione dei creditori personali (aventi cioè causa diversa dalla successione ereditaria) da ogni possibilità di agire sui beni ereditari per tutto il tempo in cui perdurano gli effetti del beneficio di inventario. L'art. 490 c. c. rubricato appunto effetti del beneficio di inventario stabilisce infatti:
1) "L'erede conserva verso l'eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto, tranne quelli che si sono estinti per effetto della morte." Si estinguono con la morte per esempio il diritto di usufrutto del defunto su un bene dell'erede o il diritto agli alimenti.
2) "L'erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre l valore dei beni a lui pervenuti."
Si hanno dunque due masse patrimoniali separate, rispettivamente riservate al soddisfacimento delle pretese di categorie diverse di soggetti (creditori e legatari da un lato, creditori personali dall'altro). La separazione ubbidisce qui a varie esigenze strettamente connesse; consente infatti all'erede di evitare le conseguenze negative dell'acquisto di un patrimonio eventualmente oberato di debiti (e giova in questo senso anche ai creditori personali dello stesso erede), ma evita che l'eventuale concorso di costoro venga a ridurre in maniera più o meno sostanziosa, le aspettative di soddisfacimento dei creditori ereditari e legatari. Il beneficio dell'erede è subordinato alla salvaguardia, da parte di lui di tali aspettative. Fanno così capo all'erede numerosi oneri che trovano il loro punto nodale nell'amministrazione dei beni, articolata in due fasi: l'una tipicamente di conservazione, che esclude ogni possibilità di disposizione dei beni, l'altra di liquidazione che può effettuarsi seguendo diverse strade:
a) liquidazione individuale: l'erede procede al pagamento a misura che creditori e legatari si presentano, fatti salvi i loro diritti di poziorità.
b) Se invece i creditori o i legatari si oppongono o lo stesso erede non intende procedere a liquidazione individuale, si apre la strada della liquidazione concorsuale. L'erede in tal caso invita creditori e legatari a presentare le dichiarazioni di credito, dopo di che procede alla liquidazione dell'attivo e alla formazione dello stato di graduazione, con cui fissa l'ordine progressivo dei crediti da estinguere, tenendo conto dei diritti di prelazione: il tutto con l'assistenza del notaio e del giudice cui i creditori e legatari possono rivolgersi se ritengono lo stato di graduazione erroneo. Una volta che esso è divenuto definitivo e passa in giudicato la sentenza che pronunzia sui reclami, l'erede deve soddisfare i creditori e i legatari in conformità dello stato medesimo. La concorsualità della liquidazione è garantita anche dalla impossibilità per i creditori di promuovere azioni esecutive individuali al fine di rifarsi singolarmente sui beni ereditari.
c) Se invece l'erede non intende occuparsi della liquidazione può rilasciare tutti i beni ereditari ai creditori e ai legatari. La relativa dichiarazione comporta l'indisponibilità dei beni da parte dell'erede e pertanto essa va resa pubblica mediante trascrizione e annotazione nel registro delle successioni.
Esaurita regolarmente la fase di liquidazione, viene meno ogni ragione della separazione, anche nel caso in cui siano presenti dei creditori o legatari che alla liquidazione stessa non abbiano partecipato per non essersi presentati tempestivamente. Costoro secondo la previsione dell'art. 502, comma 3 del c.c. "... hanno azione esecutiva contro l'erede solo nei limiti della somma che residua dopo il pagamento dei creditori e legatari collocati nello stato di graduazione. Questa azione si prescrive in tre anni dal giorno in cui lo stato è divenuto definitivo o è passata in giudicato la sentenza che ha pronunziato sui reclami, salvo che il credito sia anteriormente prescritto."
La separazione potrebbe però cessare anche per altra causa, cioè per decadenza dell'erede dal beneficio di inventario, in conseguenza della violazione di alcune delle regole dettate per l'amministrazione conservativa o per la liquidazione, oltre che per rinunzia dello stesso erede. In tali casi si verificherebbe, a tutti gli effetti, la confusione del patrimonio del defunto con quella dell'erede, che il beneficio di inventario, dando vita ad una figura di patrimonio separato, di fatto impedisce.
1.4 La disciplina dei fondi pensione
La funzione previdenziale che la legge affida alle strutture pubbliche trova un limite per quanto attiene al livello delle prestazioni, specialmente di quelle pensionistiche e di quelle destinate alla realizzazione della tutela della salute. Ricordiamo che il livello delle prestazioni suddette non è determinato esclusivamente in base alle risorse disponibili, ma anche in riferimento alla finalità più importante della previdenza: l'eliminazione delle situazioni di bisogno attraverso una solidarietà estesa a tutti i cittadini. Nell'erogazione delle prestazioni si tiene conto di bisogni generalizzati, che il legislatore considera tipici della generalità degli assistiti e di quella che è la disponibilità di risorse al momento, che può calare, essendo la previdenza pubblica direttamente interessata dalle vicende finanziarie dello Stato.
I lavoratori però da tempo avvertono l'esigenza di mantenere un certo tenore di vita garantito in costanza di rapporto di lavoro dalla retribuzione percepita, il cui ammontare non è mai raggiunto dalle prestazioni previdenziali.
Per questo motivo sono nati dei regimi previdenziali integrativi o complementari, frutto dell'autonomia collettiva e costituiti sia all'interno che all'esterno dell'azienda.
Già prima del d. lgs. 21 aprile 1993, n. 124 (che si occupa della disciplina dei fondi pensione) esistevano regimi integrativi o complementari, gestiti a volte dallo stesso datore di lavoro, altre volte da strutture con soggettività autonoma o personalità giuridica in cui erano presenti rappresentanti del datore e del prestatore di lavoro. Questi regimi hanno il compito di erogare prestazioni previdenziali integrative rispetto a quelle dei regimi pubblici. Tali prestazioni potevano sommarsi a queste ultime e a volte sostituirle, nei casi in cui la legge non riconosce il diritto alla loro percezione; ecco perché è corretto anche parlare di previdenza complementare.
L'intero onere del finanziamento di tali regimi è a carico del datore di lavoro. Le prestazioni devono essere considerate come retribuzione differita in funzione previdenziale. I contratti collettivi che regolano i regimi integrativi dispongono che una quota della retribuzione, anziché essere erogata in costanza del rapporto di lavoro, venga accantonata per essere erogata al termine di quel rapporto per far fronte a quei bisogni determinati dalla vecchiaia o dall'invalidità che non possono essere soddisfatti dalle pensioni pubbliche. Tali prestazioni inoltre, a differenza di quelle erogate dallo Stato, soddisfano interessi esclusivamente privati.
Per molto tempo la disciplina legislativa del fenomeno in esame è risultata carente ed inadeguata, ma un deciso passo in avanti si è avuto con il d. lgs. 21 aprile 1993, n. 124 che, in attuazione della delega di cui al primo comma dell'art. 3 della legge 23 ottobre, n. 421 ha dettato la disciplina delle forma pensionistiche complementari. Tale testo normativo è stato poi in parte modificato dalla l. n. 335 del 1995 e da leggi successive. In particolare, le agevolazioni fiscali previste per incentivare la costituzione di forme di previdenza complementare sono regolate ora dal d. lgs. n. 44 del 16 febbraio 2000, in attuazione dell'art. 3 della legge n. 133 del 1999.
Forme di previdenza complementare destinate ad erogare prestazioni possono essere ora realizzate mediante la costituzione di autonomi fondi pensione, sia per i lavoratori subordinati, privati o pubblici, sia per i lavoratori autonomi. L'iniziativa per la costituzione è affidata alla contrattazione collettiva o ad accordi sindacali, anche aziendali, o, in assenza di questi, di accordi tra lavoratori, purché promossi da sindacati firmatari di contratti collettivi nazionali, da associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo e, infine, da regolamenti aziendali.
Consegnare risparmio ai fondi pensione o invece disporne in altro modo è cosa che ognuno decide per sé. Non operano al riguardo presunzioni di alcun genere ed è richiesta un'espressa dichiarazione di volontà. I fondi pensione non possono assumere direttamente impegni di natura assicurativa, e devono gestire le loro risorse affidandole a società di intermediazione mobiliare, ad imprese assicurative, a società di gestione di fondi comuni di investimento, agli enti previdenziali. Oppure possono utilizzarle per l'acquisto di azioni o quote di società immobiliari. Le prestazioni erogate dalle forme di previdenza complementare sono determinate nell'atto costitutivo o nello statuto, ma sono condizionate all'esistenza di requisiti minimi di contribuzione o di età fissati dalla legge. I livelli delle prestazioni sono determinati in conformità al principio della capitalizzazione. Questo comporta che i contributi a carico dei datori e dei pestatori di lavoro sono, non appena vengono versati, accreditati su conti individuali unitamente al rendimento prodotto dall'investimento dei relativi importi. Il livello delle pensioni è quindi determinato in base al totale dei contributi versati e dei relativi rendimenti.
Le disposizioni del d. lgs. 124/93 che interessano maggiormente ai fini della nostra trattazione sono quelle in cui si traccia la differenza tra fondi pensione chiusi e aperti. I primi sono organizzazioni di diritto privato a statuto speciale, ma sempre rientranti nello schema previsto dal codice civile. Si tratta quindi di associazioni (provviste o no di personalità giuridica) o fondazioni , costituite in seguito ad un atto di autonomia privata come il contratto collettivo e, come già messo in evidenza, il regolamento aziendale.
I secondi sono costituiti da società di intermediazione mobiliare, da imprese assicurative e da imprese per la gestione di fondi comuni, che aggiungono, alle loro normali attività, la gestione del risparmio in funzione previdenziale. Tali fondi, previsti dagli art. 9 e 9 bis del d. lgs. 123 del 1994 possono ormai considerarsi un punto fermo del sistema della nuova previdenza complementare.
Nella sua originaria formulazione il d. lgs. 123/94 guardava al fondo pensione aperto come un'eventualità del tutto residuale e con una certa diffidenza. Ne è prevista infatti la costituzione sotto forma di patrimonio separato e sappiamo quante volte il nostro ordinamento si sia mostrato dubbioso di fronte a nuove forme di limitazione di responsabilità in deroga all'art. 2740 e 2741del c. c.
E' arrivata in seguito la svolta con la legge 335/95 e infine con il d. lgs. 18 febbraio 2000, n. 47. Occorre infatti un attento esame dell'art. 9 bis del d. lgs. n. 124 (aggiunto proprio dal d. lgs. 47/2000) che non richiama la parte dell'art. 9 in cui l'adesione ai fondi aperti veniva subordinata all'assenza di disposizioni istitutive di fondi chiusi. Per tutti i destinatari delle forme pensionistiche individuali l'articolo suddetto avverte che adesso l'adesione può aversi anche in assenza di specifiche previsioni di fonti istitutive. E' possibile quindi che contratti collettivi o accordi prefigurino un'adesione (anche di gruppo), ma anche in assenza di tali previsioni per tutti è diventato possibile sottoscrivere un contratto di adesione a fondi pensione aperti.
I fondi pensione aperti si caratterizzano per la particolare configurazione patrimoniale, inderogabilmente stabilita dal comma 1 dell'art. 9 del d. lgs. 123/94. Essi consistono in un "patrimonio di destinazione separato e autonomo" all'interno del patrimonio dell'impresa. I valori e gli strumenti finanziari che costituiscono il fondo vivono in un regime di separatezza e autonomia sia rispetto al patrimonio della società costituente sia rispetto a quello di altri fondi eventualmente gestiti dalla stessa società sia rispetto al patrimonio degli iscritti.
Il comma 2 dell'art. 4 del d. lgs. 123/94 costituisce inoltre un espresso rinvio all'art. 2117 del c. c. che stabilisce: "i fondi speciali per la previdenza e l'assistenza che l'imprenditore abbia costituiti, anche senza contribuzione dei prestatori di lavoro, non possono essere distratti dal fine al quale sono destinati e non possono formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell'imprenditore o del prestatore di lavoro." Unici soggetti legittimati ad agire in esecuzione sui beni costituenti il fondo sono i creditori del fondo stesso, si tratti degli aderenti creditori delle prestazioni previdenziali o di terzi creditori del fondo per obbligazioni da esso assunte. Il fatto che i beni del fondo e il patrimonio del gestore non si confondano attribuisce valenza operativa al richiamo della categoria patrimonio separato e fornisce, al tempo tesso, tutela per i lavoratori aderenti.
1.5 Il fondo patrimoniale
Il fondo patrimoniale è costituito da beni vincolati al soddisfacimento dei bisogni della famiglia, onde consentire alla stessa il godimento di un tenore di vita costante nel tempo. Si tratta di un patrimonio destinato, appartenente ai coniugi e sprovvisto di personalità giuridica. Esso trae origine dal precedente patrimonio familiare, ma se ne distingue per alcune peculiarità significative.
Per costituire il patrimonio familiare era sufficiente la volontà di un solo coniuge e i beni conferiti appartenevano solo a lui. Il fondo sorge invece per accordo dei coniugi, che sono anche i titolari dei beni che lo compongono. L'amministrazione del patrimonio familiare spettava al coniuge proprietario dei beni o designato dal terzo costituente, qualora questi se ne fosse riservata la proprietà; in mancanza di designazione l'amministrazione era attribuita al marito. Amministratori del fondo patrimoniale sono invece sempre i due coniugi. Infine i beni del patrimonio familiare potevano essere alienati solo previa autorizzazione del giudice, nel caso di utilità evidente, e non erano passibili di esecuzione da parte dei creditori. Nel caso di fondo patrimoniale l'autorizzazione per l'alienazione è richiesta soltanto in presenza di figli minori e i creditori possono soddisfarsi sia sui beni che sui frutti del fondo.
È consentito stipulare la convenzione che dà vita al fondo patrimoniale prima o dopo il matrimonio. Il conferimento dei beni può essere opera di entrambi i coniugi, di uno solo di essi o di un terzo, che può effettuare il trasferimento dei beni sia inter vivos che con un negozio mortis causa come il testamento. I coniugi divengono sempre contitolari per quote eguali dei beni destinati al fondo. La costituzione effettuata dal terzo per atto inter vivos si perfeziona con l'accettazione dei coniugi, espressa per atto pubblico.
Possono far parte del fondo beni immobili e mobili registrati (con le relative pertinenze), titoli di credito (purché resi nominativi) e rimangono vincolati al soddisfacimento dei bisogno familiari anche i frutti prodotti dai beni suddetti e le somme ricavate dalla loro eventuale alienazione. Può essere conferito il diritto di proprietà sui suddetti beni o altro diritto reale (usufrutto, superficie, enfiteusi.). Dubbi sussistono per i diritti di uso ed abitazione, a causa selle limitazioni del godimento e per l'indisponibilità che li caratterizza. "Tali dubbi peraltro non appaiono fondati perché la limitazione non fa venir meno l'utilità dei beni per la famiglia."
Possibile oggetto di conferimenti sono anche i beni in comunione legale e i beni futuri, da intendersi come non ancora entrati nel patrimonio del costituente, dal momento che il nostro ordinamento ammette in via generale la stipulazione di negozi relativi a beni futuri. Un limite al principio suddetto è previsto per le donazioni e opererà pertanto quando i conferimenti del fondo avvengono a questo titolo.
L'esistenza del fondo non può essere opposta ai terzi di buona fede in mancanza dell'annotazione a margine dell'atto di matrimonio. Devono essere inoltre trascritte a norma dell'art. 2643 del c. c. le operazioni relative alla costituzione di diritti reali su beni immobili e mobili registrati.
L'amministrazione del fondo spetta necessariamente ad ambedue i coniugi, secondo le regole della comunione legale: essi possono stipulare disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione, ma occorre l'agire congiunto per quelli di straordinaria amministrazione. Nel secondo tipo di atti rientrano quelli volti ad alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare in qualche modo i beni del fondo. Sotto il profilo dell'inalienabilità dei beni oggetto del fondo patrimoniale, l'art. 169 del c. c. prevede un regime di parziale indisponibilità stabilendo che, se non sia espressamente previsto nell'atto di costituzione, in assenza di figli minori, la circolazione dei beni è consentita, ma condizionata al reimpiego per gli interessi della famiglia del ricavato e al consenso di entrambi i coniugi ( abbiamo visto infatti che l'alienazione rientra tra gli atti di straordinaria amministrazione). In presenza di figli minori l'alienazione è concessa solo previa autorizzazione del giudice e in casi di necessità o utilità evidente. L'indisponibilità risulta complementare alla parziale inespropriabilità nel quadro del comune interesse a che i beni oggetto del fondo siano conservati nell'interesse della famiglia.
In virtù del vincolo di destinazione caratterizzante il fondo, il soddisfacimento sui frutti e sui beni che lo compongono è precluso ai creditori che conoscevano che l'obbligazione era stata contratta per scopi diversi dal soddisfacimento dei bisogni familiari.
La regola trova un'applicazione molto vasta anche in virtù della nozione allargata di bisogni della famiglia che si è accolta. In una nota sentenza della Cassazione si afferma il principio per cui per bisogni della famiglia non si intendono soltanto le spese necessarie ed indispensabili per vivere, ma anche i bisogni volti al pieno sostentamento e all'armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa. Dal quadro sono escluse le spese voluttuarie o quelle caratterizzate da meri intenti speculativi.
L'autonomia del fondo emerge chiaramente, anche se è limitata e circoscritta entro i limiti della particolare disciplina che deriva dalla destinazione dei beni. Inoltre i creditori personali dei coniugi, o comunque coloro il cui credito deriva da obbligazioni contratte per bisogni estranei alla famiglia, non possono agire sui beni e sui frutti del fondo, né chiedere la liquidazione della quota del debitore. Il patrimonio personale dei coniugi può essere aggredito dai creditori ammessi a soddisfarsi sui beni del fondo patrimoniale, qualora questo risulti insufficiente.
Lo scioglimento e l'annullamento del matrimonio sono le cause previste dalla legge per l'estinzione del fondo. Se però vi sono figli o comunque discendenti minori, il fondo resta in vita fino a che l'ultimo di questi abbia raggiunto la maggiore età. In tale ipotesi, se la condotta dei coniugi pone in pericolo l'integrità del fondo stesso, il giudice può attribuirne ai minori una quota in proprietà o in godimento.
Qualche problema fa sorgere l'opponibilità del vincolo creato dal fondo patrimoniale in caso di fallimento di uno o entrambi i coniugi. Attraverso un'interpretazione sistematica possiamo notare che l'art. 171 c. c. non richiama tra la cause di cessazione del vincolo il fallimento; al contrario l'art. 191 lo richiama come causa di scioglimento della comunione legale. La disciplina della comunione è applicabile al fondo soltanto per l'ambito gestorio e da questo si potrebbe dedurre che il vincolo persiste anche in caso di fallimento. La disciplina del soppresso istituto del patrimonio familiare seguiva tale coerenza logica in quanto l'art. 46, n. 3 della legge fallimentare prevedeva espressamente l'esclusione dal fallimento dei beni del patrimonio familiare. Tale norma però non è stata ripetuta quando la riforma del diritto di famiglia del 1975 ha introdotto la nuova figura del fondo patrimoniale e la dottrina ha fondato su tale mancata previsione del legislatore la teoria per ammettere i beni del fondo al fallimento.
Tale orientamento appare già ad un primo esame in contraddizione con la regola dell'esecuzione sui beni del fondo che è un esempio di deroga al principio della responsabilità patrimoniale.
Una soluzione di compromesso potrebbe essere invece quella della creazione di una massa fallimentare separata che segue le regole per l'esecuzione dei beni stabilite dall'art. 170 c. c.
Un'altra chiave interpretativa potrebbe essere quella di proporre diverse soluzioni a seconda della presenza o meno, nella famiglia di figli minori. Nel primo caso il vincolo permane ed è opponibile al fallimento, mentre in caso di mancanza di figli minori, il vincolo cessa con il fallimento di uno o entrambi i coniugi.
La soluzione che però appare essere la più idonea per la disciplina del fondo è quella secondo cui il fallimento segue le regole della responsabilità patrimoniale, in quanto tali regole sono stabilite dall'art. 170 c. c. che disciplina il regime di esecuzione dei beni del fondo: "L'esecuzione sui beni del fondo e sui frutti non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia." Tale soluzione appare essere la più conforme per un istituto come il fondo che realizza un vincolo di destinazione sul patrimonio.
1.6 Il patrimonio fallimentare e il patrimonio ceduto ai creditori (c.d cessio bonorum)
Anche in questi casi si può usare l'espressione patrimonio separato, conseguente allo spossessamento del debitore, che deriva dalla dichiarazione di fallimento. Tale dichiarazione priva, dalla sua data, il fallito, dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti e di quelli che gli pervengono successivamente nel corso delle procedure fallimentari. Tutti questi beni sono affidati al curatore nominato dal giudice che ha il compito di custodirli e di amministrarli e diventano oggetto di una procedura concorsuale tendente al soddisfacimento (spesso soltanto parziale) dei creditori che vantano un diritto sorto prima della dichiarazione di fallimento. Non sono inclusi nel patrimonio fallimentare i beni personali del fallito, gli assegni alimentari, gli stipendi, le pensioni e tutto ciò che il fallito possa guadagnare con un' attività lavorativa nei limiti però del mantenimento suo e della famiglia; sono inoltre esclusi i frutti dell'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni facenti parte del fondo patrimoniale e le cose che non possono essere pignorate.
La destinazione liquidativa determina un regime particolare dei beni e si concretizza nell'indisponibilità volta alla realizzazione dell'interesse dei creditori. Nel caso del patrimonio sottoposto a procedura fallimentare l'indisponibilità dello stesso si esplica in due direzioni: da un lato rispetto alla circolazione dei beni sottoposti a fallimento , dall'altro rispetto all'aggredibilità dei beni da parte dei creditori successivi alla dichiarazione di fallimento.
Avendo come punto di riferimento queste disposizioni si richiama in dottrina la categoria del patrimonio separato. L'idoneità del richiamo di tale categoria presuppone che le specifiche regole che disciplinano l'esecuzione sui beni del fallito o sui beni ceduti ai creditori configurino un'ipotesi di limitazione di responsabilità, in deroga quindi all'art. 2740 del c. c. Ma l'indisponibilità del patrimonio in entrambe le figure che stiamo analizzando non integra un'eccezione alla tutela del credito, semmai un espediente volto a rafforzarla. La differenza di trattamento fra creditori anteriori o successivi al fallimento non è un esempio di sottrazione del patrimonio alle regole della responsabilità quanto piuttosto un esempio di graduazione di interessi della classe creditoria. Una deroga alla disciplina della responsabilità patrimoniale è ipotizzabile semmai per i beni esclusi dalla procedura fallimentare per cui la legge, in ragione di interessi diversi rispetto alla tutela del credito, dispone che determinati beni siano sottratti alla procedura. E' dunque in questo senso che è giusto parlare di patrimonio separato.
Riguardo poi alla sottrazione dei beni sottoposti al fallimento da parte dei creditori successivi, non si deve intendere come limitazione di responsabilità, ma come conseguenza dell'indisponibilità dei beni sottoposti a fallimento. Infine la regola sull'inefficacia per i creditori dei pagamenti eseguiti dal fallito e delle obbligazioni assunte dopo la dichiarazione di fallimento non rappresenta una sottrazione di tali beni alla responsabilità patrimoniale, ma incide solamente su una determinata categoria di creditori, che conserva pur sempre il diritto di soddisfarsi sul patrimonio del fallito (naturalmente in via subordinata rispetto ai creditori anteriori).
Ribadiamo quindi: parlare di separazione patrimoniale nell'ambito del patrimonio fallimentare ha senso solo in riferimento alla distinzione tra beni assoggettati alla procedura concorsuale e beni invece da essa esclusi; analoghe considerazioni valgono per la cessione dei beni ai creditori. Attraverso questo istituto il debitore e il creditore pervengono ad una liquidazione convenzionale (che non ha assolutamente niente a che vedere con l'esecuzione forzata) stipulando il contratto di cessione dei beni. Con la cessio bonorum il debitore incarica per iscritto a pena di nullità i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune delle sue attività e di ripartirne il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti. Siamo di fronte ad un mandato (secondo l'orientamento prevalente con rappresentanza) a liquidare, cioè ad alienare i beni ceduti, irrevocabile, perché attribuito anche nell'interesse dei creditori cessionari.
Anche per l'istituto della cessione dei beni ai creditori la destinazione liquidativa mette in evidenza un complesso normativo che determina sia l'indisponibilità dei beni ceduti sia una speciale tecnica di aggredibilità di detti beni. Da un lato l'art. 1980 del c. c. stabilisce: "il debitore non può disporre dei beni ceduti." Trattasi di un vincolo di indisponibilità che opera solo nei confronti dei creditori cessionari per garantire loro l'effettivo potere di disposizione. In caso di immobili il vincolo si costituisce di fronte ai terzi in forza di trascrizione ex art. 2649 del c. c. mentre per i beni mobili deve essere intervenuto lo spossessamento. Dall'altro lo stesso articolo ai commi 2 e 3 stabilisce: "i creditori anteriori alla cessione che non vi hanno partecipato possono agire esecutivamente anche su tali beni. I creditori cessionari, se la cessione ha avuto per oggetto solo alcune attività del debitore, non possono agire esecutivamente sulle altre attività prima di aver liquidato quelle cedute." Da ciò possiamo dedurre che i creditori posteriori alla cessione possono solo agire nei confronti dei beni liberi (concorrendo però con gli eventuali creditori non cessionari anteriori.). Completa il quadro normativo la norma dell'art. 1982 del c. c. che stabilisce: "i creditori devono ripartire tra loro le somme ricavate in proporzione dei rispettivi crediti, salve le cause di prelazione. Il residuo spetta al debitore." Il debitore può recedere in qualunque momento dal contratto con effetto dal giorno in cui ha pagato capitale e interessi a coloro con cui ha contrattato o che hanno aderito alla cessione. I creditori cessionari possono in ogni momento agire per l'annullamento del contratto se il debitore, avendo dichiarato di cedere tutti i beni, ha dissimulato parte notevole di essi o ha occultato attività o simulato passività inesistenti. Questi corollari derivano dalla natura pur sempre pattizia della cessione. Il debitore è liberato verso i creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul ricavato della liquidazione e nei limiti di quanto da essi ricevuto. Anche in questo caso, è bene ribadire ancora una volta, l'attribuzione della formula patrimonio separato alla cessione dei beni sembra avere carattere meramente descrittivo, in quanto la figura in esame non integra (così come per il patrimonio fallimentare) una particolare regola di responsabilità dei beni ceduti, in deroga a quanto stabilito dall'art. 2740 del c. c. La separazione potrebbe quindi esistere dal punto di vista della contrapposizione tra beni interessati dal contratto di cessione e beni invece liberi.
1.7 La limitazione della responsabilità dell'armatore
Il Codice della Navigazione definisce armatore "chi assume l'esercizio della nave." L'assunzione dell'esercizio costituisce dunque l'elemento necessario e sufficiente a concretare la figura dell'armatore, essendo irrilevanti sia la proprietà della nave, sia l'armamento della medesima. Per esercizio della nave deve intendersi quell'attività organizzata, inerente all'impiego della nave in base alla destinazione ad essa propria, rivolta al conseguimento di un risultato economico connesso al soddisfacimento di un bisogno proprio dell'esercente ed accompagnata dall'incidenza del rischio.
Per risultato economico non deve intendersi il risultato di un'attività lucrativa, ma il soddisfacimento, in termini di utilità di bisogni propri dell'agente. Il concetto di esercizio prescinde dalla titolarità del veicolo, perché può presupporre, oltre alla proprietà, anche un diritto reale limitato come per esempio l'usufrutto o un rapporto obbligatorio, come il contratto di locazione. Il concetto di esercizio prescinde anche dall'armamento, cioè dalla fornitura di tutto quanto (attrezzature, vettovagliamento ed equipaggiamento) è necessario alla navigazione; così se un soggetto provvede ad armare la nave, ma è un altro che ne assume l'esercizio, armatore deve considerarsi quest'ultimo. L'esercizio anche di una singola nave configura l'impresa di navigazione, di cui l'armatore diventa titolare.
La disciplina della responsabilità dell'armatore si inquadra nei principi stabiliti in materia dal codice civile. Il codice della navigazione dispone soltanto che l'armatore è responsabile dei fatti commessi dall'equipaggio (compreso il comandante) in virtù del rapporto di preposizione. Il comandante svolge l'attività negoziale agendo in nome e per conto dell'armatore perché costituisce un rappresentante dell'armatore stesso.
L'armatore non è invece responsabile per l'adempimento degli obblighi pubblicistici che la legge impone al comandante in quanto capo della spedizione dato che, per quanto concerne l'osservanza di questi obblighi, il soggetto tenuto è personalmente e direttamente il comandante, e manca, quindi, la base per il riferimento all'armatore dei fatti posti in essere dal preposto in tale veste. Il codice della navigazione stabilisce come criterio generale l'imputazione di tutti i fatti di responsabilità del comandante e dell'equipaggio all'armatore, sia che essi derivino da contratti stipulati dal comandante per conto del suo preponente, sia che derivino da fatto illecito sia che derivino da qualunque altro fatto idoneo a produrre obbligazioni per la legge.
E' tradizionale alla navigazione marittima l'istituto della limitazione della responsabilità dell'armatore.
La figura in esame è profondamente radicata nella navigazione marittima, già fin dal medioevo. La figura nasce dalla considerazione delle condizioni economiche delle imprese medio piccole costituite per la maggior parte da proprietari e da comproprietari di una stessa nave che rappresentava l'elemento di maggior rilievo del patrimonio degli esercenti. Il principio è stato, poi accolto da tutte le codificazioni moderne di ogni stato, per evitare alla propria marina mercantile una posizione deteriore nei rapporti e soprattutto nella concorrenza con le marine mercantili di altri paesi.
L'istituto sopravvive ancora oggi a causa di esigenze di politica economica, ma non solo: un altro fondamento sta nella rilevanza del rischio della responsabilità verso i terzi, cui l'armatore soggiace e che può talvolta concretarsi in danni non sopportabili da una singola gestione, come in caso di eventi catastrofici. Secondo il codice della navigazione, la limitazione della responsabilità è riferibile a tutte le obbligazioni che vincolano l'armatore per i bisogni di un viaggio e anche a quelle che sorgono per i fatti o atti compiuti durante lo stesso viaggio, ad eccezione di quelle che derivano da dolo, o da colpa grave dell'armatore stesso.
Col termine viaggio è da intendersi la navigazione dal porto di partenza a quello di approdo. Sono comprese anche le operazioni strumentali o complementari sia anteriori alla partenza che successive all'approdo. La limitazione si riferisce chiaramente ad un elemento patrimoniale: una somma cioè pari al valore della nave e all'ammontare lordo del nolo e di ogni altro provento del viaggio, che costituisce un patrimonio autonomo, destinato al soddisfacimento dei creditori.
Il momento utile per la determinazione del valore della nave è quello in cui la limitazione è chiesta e comunque non si deve aspettare oltre la fine del viaggio. Ma se se il valore della nave, al momento della richiesta, è inferiore al quinto del valore della nave all'inizio del viaggio, la somma limite è costituita da tale quinto; se invece il valore della nave è superiore di due quinti, i due quinti stessi costituiscono la somma limite. Più chiaramente il valore effettivo della nave al momento della richiesta della limitazione (e ricordiamo non oltre la fine del viaggio) indica la somma limite, solo se non è inferiore ad un quinto né superiore ai due quinti del valore della nave all'inizio del viaggio.
Il valore della nave è quello indicato nella polizza assicurativa (si tratta di un valore di stima). In mancanza si fa ricorso al valore commerciale stabilito dalle risultanze del Registro italiano navale.
Il nolo è il corrispettivo del contratto di noleggio o di trasporto di cose o persone, in relazione al viaggio cui la limitazione si riferisce. Fra i proventi del viaggio deve inoltre ricomprendersi il compenso di soccorso.
La limitazione non opera ex lege ma è il frutto dell'esercizio, da parte dell'armatore, di un diritto potestativo, che si esprime con il ricorso all'autorità giudiziaria, la quale dichiara aperto il procedimento di limitazione di responsabilità tramite sentenza esecutiva. Con la stessa sentenza viene designato un giudice per la formazione dello stato attivo e di quello passivo, per il riparto della somma e per l'istruzione dei processi di opposizione , per l'impugnazione dello stato attivo e dello stato di riparto.
Dalla data di pubblicazione della sentenza che dichiara aperto il procedimento di limitazione, i creditori soggetti a tale limitazione non possono promuovere l'esecuzione forzata sui beni dell'armatore per le obbligazioni che sono soggette alla limitazione. Tale sentenza è portata a conoscenza dell'armatore e dei creditori con lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Successivamente la sentenza viene trasmessa in estratto all'ufficio di iscrizione della nave o del galleggiante e, parimenti in estratto, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale. Contro la sentenza di apertura i creditori possono proporre opposizione entro quindici giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale in contraddittorio con l'armatore. L'opposizione non sospende il procedimento, a meno che il giudice designato non ne autorizzi, con ordinanza, la sospensione fino a che non sia pronunciata sull'opposizione sentenza passata in giudicato. Nel termine fissato dalla sentenza di apertura, il giudice designato, sentiti l'armatore e i creditori, forma lo stato attivo. Le eventuali impugnazioni dello stato attivo e di quello passivo sono proposte in contraddittorio con l'armatore, mediante citazione per l'udienza davanti al collegio. Decorso il termine fissato per le impugnazioni, i creditori ammessi nello stato passivo possono concordare lo stato di riparto. Se i ceditori non raggiungono l'accordo, il giudice procede alla ripartizione della somma limite che l'armatore è inoltre tenuto a depositare (e che può essere soggetta ad integrazione nel corso del procedimento qualora risulti che il valore della nave o l'ammontare dei proventi è superiore di quello dichiarato). Su tale somma possono concorrere i creditori soggetti a limitazione, ma sempre secondo le rispettive cause di prelazione; è in questo modo quindi che si attua la separazione tra il patrimonio dell'armatore e la somma limite, che può subire l'aggressione dei creditori. L'eventuale fallimento dell'armatore dichiarato prima dell'irrevocabilità della somma limite in conformità dello stato attivo, dà luogo a decadenza dal beneficio e ad estinzione del procedimento. L'armatore decade inoltre dal beneficio della limitazione:
a) per l'inesatta indicazione o l'omissione, dolose o gravemente colpose, di proventi della spedizione;
b) per il mancato deposito, entro il termine fissato, della dichiarazione di valore della nave;
c) per il mancato deposito, entro il termine fissato, della somma limite o della somma per le spese del procedimento, ovvero per l'omessa integrazione del deposito stesso;
d) per l'occultamento della nave o per l'intralcio dell'opera dell'esperto nei casi di cui all'art. 628, cod. nav.
E' discusso se il sistema del codice della navigazione concreti una limitazione di responsabilità o una limitazione del debito. La limitazione del debito ha per effetto unicamente la riduzione del corrispondente credito entro i limiti complessivi di una determinata somma dovuta dal debitore; ma di questa somma il debitore risponde con tutto il suo patrimonio, a norma dell'art. 2740 del c. c. La limitazione di responsabilità invece, circoscrive, nel complesso del patrimonio del debitore, i beni sui quali i creditori possono agire esecutivamente. Sulla base di questi principi sembra da accogliere l'opinione secondo la quale il sistema del Codice della Navigazione concreta una limitazione della responsabilità e non del debito dell'armatore. I creditori sono tenuti a soddisfarsi, come abbiamo visto su una somma limite depositata dall'armatore secondo le rispettive cause di prelazione. Si attua in questo modo la separazione dal patrimonio dell'armatore della somma limite, che acquista i caratteri di un patrimonio autonomo, sulla quale si esplicano le pretese dei creditori. Se si trattasse invece di limitazione del debito, i creditori per il soddisfacimento dei loro interessi, potrebbero agire su tutto il patrimonio dell'armatore, non solo su una somma limite. Fanno propendere per la limitazione di responsabilità infine anche le disposizioni poste a salvaguardia delle cause legittime di prelazione dei crediti soggetti a limitazione. Se fossero colpiti da limitazione i debiti, la stessa entità del credito privilegiato sarebbe ridotta e il privilegio non assisterebbe più il credito nel suo originario ammontare, ma nell'ammontare ridotto.
Quando invece i debiti restano invariati nel loro ammontare e si limita la responsabilità, è possibile, sui beni interessati da tale limitazione, l'esplicarsi della serie delle cause di prelazione.
1.8 La cartolarizzazione dei crediti
La cartolarizzazione è un'operazione finanziaria (denominata anche securitization) con la quale un insieme di crediti pecuniari, esistenti o futuri, ed individuabili in blocco, ovvero anche un solo credito, è ceduto ad una società veicolo che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di tali operazioni (Special Purpose Vehicle o SPV) e che emette, in relazione ad esse, titoli (asset backed securities) negoziabili. Le somme corrisposte alla società veicolo dai debitori ceduti sono destinate in via elusiva a soddisfare i diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto di tali crediti, nonché per pagare i costi dell'operazione. Sorge così un vero e proprio patrimonio destinato, con la segregazione, a garanzia dei portatori dei titoli emessi, del portafoglio di crediti ceduti e dei flussi finanziari da essi derivanti. Alle operazioni partecipa di solito anche il servicer, ossia una società incaricata della riscossione dei crediti ceduti, nonché incaricata dei servizi di cassa e pagamento nell'ambito di tali operazioni. La cartolarizzazione dei crediti è un istituto già noto in molti ordinamenti stranieri; nel nostro la disciplina è arrivata soltanto con la legge 30 aprile 1999, n. 130.
I caratteri essenziali dell'operazione di cartolarizzazione dei crediti possono essere quindi riassunti nel modo che segue:
a) la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari esistenti o futuri, che possono anche essere individuati in blocco, ad una società che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione.
b) l'emissione da parte di tale società di titoli di credito destinati a finanziare l'acquisto in blocco dei crediti ceduti.
c) la destinazione esclusiva da parte della società cessionaria delle somme corrisposte dai debitori ceduti al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei relativi crediti e naturalmente per il pagamento dei costi dell'operazione intrapresa.
I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un diritto di credito e sono quindi inquadrabili fra i titoli obbligazionari, ma non sono soggetti alla disciplina delle obbligazioni societarie e in particolare ai limiti di emissione rapportati al capitale sociale.
La parte di disciplina che però interessa maggiormente ai fini della nostra trattazione è l'art. 3 della legge 130/99 che si pronuncia espressamente in questi termini: "i crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte dei creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei titoli stessi."
La figura di patrimonio destinato creata dalla normativa in esame presenta numerosi aspetti di originalità. In primo luogo è necessario osservare, con l'ausilio del testo della legge, che siamo di fronte ad una finalità di destinazione esclusiva. Questo in un duplice senso: in riferimento alla destinazione e in riferimento alla legittimazione dei soggetti nei cui confronti opera la finalità di destinazione, i portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti. Le somme corrisposte dai debitori ceduti devono essere destinate (dalla società cessionaria) al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli stessi. In questo senso la "finalizzazione esclusiva" delle somme corrisposte dai debitori sembra esaurirsi nell'esigenza di garantire il rimborso dei sottoscrittori o degli acquirenti dei titoli stessi.
Il riferimento al patrimonio separato, per essere inteso, deve essere inserito in una visione più generale dei corollari che debbono essere ricostruiti per dare un concreto significato alla separazione che si intende mettere in atto. Quando diciamo che la garanzia costituisce una separazione patrimoniale stiamo sottolineando che la garanzia deve essere stabile, costituita per durare in rapporto ai fini che abbiamo precedentemente individuato e conservata con cura con l'utilizzo di tecniche di gestione o amministrazione diverse. Bisogna individuare in poche parole i profili conservativi rilevanti che i creditori destinatari della garanzia possono attivare. Dobbiamo subito precisare che la disciplina della figura in esame non prevede particolari obblighi di condotta per il soggetto cessionario; in questa prospettiva possiamo quindi affermare che il ruolo dell'amministrazione appare quasi marginale, potendosi il cessionario limitare ad una semplice attività di riscossione dei crediti di cui è costituita la massa patrimoniale separata. Il profilo gestionale amministrativo sembra così privilegiare un regime di gestione giuridica alquanto statico.
Ancora l'incedibilità dei crediti acquistati dalla società cessionaria è finalizzata a rafforzare la tutela dei sottoscrittori dei titoli emessi, ma nonostante ciò è possibile pervenire ad una cessione in seguito a particolari situazioni: è consentita infatti una deroga al regime di indisponibilità purché la cessione si risolva a vantaggio dei portatori e le condizioni siano indicate nel programma dell'operazione. In questo caso dunque la funzionalizzazione della massa al soddisfacimento dei diritti dei portatori prevale sul vincolo di destinazione.
Il regime così ricostruito sembrerebbe suffragare l'ipotesi della indisponibilità obbligatoria dei crediti acquistati, con la conseguenza che un eventuale violazione non dovrebbe ripercuotersi sulla validità dell'atto di disposizione, ma semmai portare alla risoluzione del contratto stipulato con i portatori per inadempimento contrattuale. Ma una tale soluzione appare gravemente pregiudizievole per gli stessi portatori, soprattutto per quelli di loro che non sono investitori professionali, rispetto ai quali sono forse inadeguate reazioni con rimedi contrattualistici. Uguale perplessità suscita tra le altre cose anche l'ipotesi di considerare l'atto di disposizione in violazione del contratto come annullabile.
Leggermente diverso e un tantino più articolato è il discorso che si deve fare riguardo la gestione giuridica dei crediti che formano oggetto del patrimonio separato. Si fa riferimento al codice civile e precisamente all' azione surrogatoria esercitatile dai creditori a difesa dei propri interessi. Pacificamente ormai si ammette che i terzi creditori (nel caso della cartolarizzazione creditori sono i portatori dei titoli) pur non potendo avvalersi della sostituzione surrogatoria per l'esercizio di diritti assoluti (come il diritto di proprietà) possono considerare il rimedio in esame come specificazione della garanzia che opera nei loro confronti in rapporto alle azioni a tutela della proprietà. In materia non operano inoltre le limitazioni previste dalla disciplina codicistica. Secondo il codice infatti il creditore può agire in via surrogatoria solo se ricorre il presupposto che l'azione serva "per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni." Nello stesso tempo dispone che "il creditore [possa] legittimamente chiedere la revoca dell'atto solo se quest'ultimo arrechi pregiudizio alle sue ragioni."
E' pacifico che tali presupposti soggettivi non sono richiesti dalla prospettiva delineata dalla legge 130/99 essendo infatti sufficiente per legittimare ogni atto a difesa dell'integrità del patrimonio separato il compimento dell'atto dispositivo illegittimo, che viene già di per sé considerato pregiudizievole.
A questo punto della trattazione è necessario affrontare il problema più spinoso: dare, sul piano giuridico, un senso al termine di patrimonio separato richiamato dalla disposizione normativa che abbiamo analizzato.
Il primo problema da analizzare è costituito dall'effetto di "insensibilità" che si produce in relazione alla massa di beni separati degli atti di disposizione compiuti dal soggetto titolare del patrimonio, qualora siano destinati ad uno scopo diverso dalla finalizzazione della garanzia. Tali atti risultano privi di legittimazione relativamente al loro compimento e, in quanto tali, non idonei a produrre effetti giuridici. Ugualmente da considerare inidonei sono gli atti compiuti in danno dei terzi, colpiti da una forma di inefficacia detta relativa. Il rimedio contro tali atti è fornito dal nostro ordinamento per mezzo dell'azione revocatoria. L'atto dispositivo illegittimo produce regolarmente i suoi effetti inter partes (in caso di alienazione quindi l'atto traslativo determina il passaggio di proprietà del bene ceduto), ma i terzi possono sempre considerare il bene come facente parte della massa patrimoniale da cui è uscito, al fine di sottoporlo all'azione esecutiva individuale.
Ma bisogna prestare attenzione ad una importante quanto decisiva sfumatura: l'inefficacia relativa degli atti dispositivi di alienazione, legata all'esercizio dell'azione revocatoria rischia di ridurre il concetto di patrimonio separato nella figura della cartolarizzazione come una "scatola vuota" . E' necessario preliminarmente mettere in chiaro che l'azione revocatoria non trova i suoi presupposti nella legge 130/99 secondo la quale il patrimonio è costituito come separato, ma la possibilità del suo esercizio discende direttamente dai presupposti fissati dal Codice Civile.
E' possibile inoltre individuare dei limiti interni legati al risultato cui si vuole pervenire con l'utilizzo della revocatoria: il rimedio ha carattere individuale, i suoi effetti operano quindi soltanto nei confronti del soggetto che ha compiuto l'atto colpito da inefficacia relativa. Tale rimedio non è quindi compatibile con la finalità conservativa espressa dalla legge 130/99 che non ha tra i suoi scopi quello di tutelare interessi singoli di soggetti in posizione tra loro distinta. Ancora l'azione revocatoria ha finalità non reintegrativa, ma ricuperatrice della funzione (da intendersi in senso economico) della garanzia; al contrario nell'ambito della legge sulla cartolarizzazione, l'integrità del patrimonio separato acquista cittadinanza solo se perdura il nesso funzionalizzante dei beni della garanzia. Tutte queste riflessioni stanno ad attestare l'inadeguatezza della tecnica codicistica dell'inefficacia relativa degli atti di disposizione; diventa quindi compito dell'interprete attribuire un senso specifico all'espressione patrimonio separato utilizzata dal testo normativo.
Un passo avanti potrebbe essere dato dall'individuazione di una sanzione di nullità degli atti in contrasto con lo scopo rilevante, da fondarsi sulla valutazione dell'operazione che sta alla base della creazione normativa del patrimonio separato. La prospettiva della sanzione di nullità si porrebbe come assolutamente necessaria se interpretassimo la finalità conservativa come imputazione stabile e sicura dei beni al soggetto titolare non soltanto in senso giuridico, ma con l'attenzione rivolta al nesso tra i beni e tra soggetto e beni. La destinazione vincolata in questo modo acquista una valenza diversa: la posizione soggettiva del titolare del bene non è indifferente al raggiungimento del fine voluto dalla garanzia e diventa quindi essenziale il rapporto di appartenenza tra bene e soggetto. Stando così le cose, l'unico modo per ricucire il rapporto materiale suddetto, eventualmente interrottosi, è costituito dalla sanzione di nullità. Tale rimedio infatti impedisce la propagazione degli effetti pregiudizievoli. Volendo inoltre trovare un argomento teorico che avvalori la teoria della sanzione di nullità lo si può trovare anche nella realizzazione di interessi pubblici con cui è in stretto legame la normativa sulla cartolarizzazione; si potrebbe arrivare a ritenere gli atti di disposizione illegittimi come lesivi dell'ordine economico costituzionale .
Potrebbe però presentarsi un ulteriore problema: la sanzione di nullità determinerebbe un eccesso di protezione nei confronti dei portatori del titolo e per converso il potere di disposizione del titolare del diritto risulterebbe compresso ai massimi livelli nella prospettiva di una assoluta inefficacia degli atti di disposizione. Potrebbero anche intravvedersi profili di illegittimità costituzionale per violazione del principio della libera iniziativa economica che deriverebbe dall'interpretazione della norma sul patrimonio separato nel senso della nullità degli atti di disposizione della società cessionaria. Si aprirebbe anche un contrasto interpretativo tra la disposizione costituzionale dell'art. 47 che tutela il risparmio in tutte le sue forme e l'art.41.
Nonostante tutto la scelta verso la sanzione di nullità appare la più idonea nella disciplina della figura in esame sia per rivalutare il nesso funzionale del patrimonio separato, sia per evitare che la garanzia del mercato sia priva di efficienza.
E' prevista la creazione di forme di patrimoni separati anche in altre discipline che appartengono allo stesso quadro normativo della legge sulla cartolarizzazione. E' importante ai fini della nostra trattazione analizzare brevemente la disciplina del patrimonio separato nella normativa INPS . Sul patrimonio separato relativo alle singole operazioni non sono ammesse azioni da parte di creditori, "finantochè non siano soddisfatti i diritti dei portatori dei titoli ovvero dei prestatori. " I portatori sono coloro che sottoscrivono i titoli della società veicolo; i prestatori sono invece coloro che sottoscrivono l'eventuale finanziamento apprestato dalla società emittente. La separazione patrimoniale e la sua funzionalizzazione sono caratterizzate dal fatto che le somme riscosse a fronte dei crediti ceduti sono in via prioritaria destinate al cessionario al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli o dei prestiti contratti, nonché al pagamento degli oneri e costi dell'operazione. La separazione dei patrimoni sembra virtuale e temporanea dal momento che la normativa prevede l'aggredibilità, sia pure residuale, della massa patrimoniale acquisita in riscossione del credito. Per questo i primi commentatori hanno coniato al riguardo un'ulteriore distinzione tra segregazione patrimoniale (non reversibile) e semplice separazione (reversibile salvo il soddisfacimento prioritario dei portatori) .
Inoltre la differenza che si riscontra tra la normativa INPS e la disciplina generale della cartolarizzazione (l. n. 130/99) contribuisce ad acuire il divario tra la nozione di patrimonio separato più tradizionali ricostruite dalla dottrina e quelle previste dalle normative suddette. Per esempio mentre la normativa INPS permette, sia pure dopo il soddisfacimento dei portatori, l'azione di altri creditori, la normativa generale sulla cartolarizzazione sembra escluderla totalmente. Sempre la normativa INPS da un lato prevede sul residuo la concorrenza dei creditori diversi dai portatori, dall'altro invece prevede il versamento delle somme riscosse in eccedenza all'INPS stesso e non ai creditori.
Possiamo quindi concludere che tutte le perplessità espresse riguardo l'utilizzo dell'istituto del patrimonio separato nelle normative sulla cartolarizzazione, dimostrano che in questo caso il legislatore utilizza la nozione di patrimonio separato in senso atecnico; spesso si combina infatti con soluzioni che appaiono tipiche del patrimonio autonomo, intendendo con questa espressione il massimo grado di separatezza. Il riferimento al patrimonio autonomo è da intendersi non in senso codicistico, ma in rapporto alle moderne normative di settore. Per questo è richiesta un'importante attività ermeneutica dell'interprete che sappia proficuamente conciliare disposizioni codicistiche e interessi di rango costituzionale.
1.9 La gestione di portafogli di investimento e le Sim: principio di separatezza.
La disciplina normativa del contratto di gestione di portafogli ha subito nel corso dell'ultimo decennio modifiche, formali e sostanziali che è bene tenere presenti. Si è passati dalla l. 2 Gennaio 1991, n. 1 (gestione di patrimoni individuali) al d. lgs. 23 Luglio 1996, n. 415 (gestione di portafogli di investimento a base individuale). Le suddette leggi sono state interamente abrogate e la disciplina della materie è confluita nel d. lgs. 24 Febbraio 1998, n. 58, recante il testo unico delle disposizioni in materia finanziaria (t.u.f.). La più importante innovazione terminologica è stata introdotta dal "decreto Eurosim", che dà attuazione alla direttiva 93/22CEE del 10 Maggio1993, riguardante i servizi di investimento di valori mobiliari. Il legislatore comunitario ha introdotto con il nuovo decreto delle nuove scelte lessicali: in luogo di termini come "attività di intermediazione mobiliare" e "valori mobiliari" compaiono le categorie di "servizi di investimento" e "strumenti di investimento." Il lemma valore mobiliare viene così sostituito da strumento finanziario e il t.u.f. chiaramente conferma questa evoluzione.
I servizi di investimento sono costituiti dalle seguenti attività quando hanno per oggetto strumenti finanziari:
a) negoziazione per conto proprio; ossia l'attività di acquisto e di vendita in proprio di strumenti finanziari svolta nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza tra prezzo di acquisto e di vendita.
b) negoziazione per conto terzi; l'acquisto e la vendita per conto dei clienti attuata attraverso contratti di commissione con o senza rappresentanza.
c) collocamento sul mercato di strumenti finanziari di nuova emissione o già emessi.
d) gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi.
e) raccolta e trasmissione di ordini che viene svolta separatamente dall'attività di negoziazione e mediazione.
Le Sim (società di intermediazione mobiliare) devono essere costituite necessariamente con la forma della società per azioni e la denominazione sociale deve contenere le parole "società di intermediazione mobiliare." Devono avere un capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d'Italia e i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo devono possedere specifici requisiti di onorabilità e professionalità. Tutti questi requisiti sono necessari per ottenere dalla Consob, sentita la Banca d'Italia, l'autorizzazione per l'esercizio dei servizi di investimento. Le società autorizzate sono iscritte in un apposito albo tenuto dalla stessa Consob. Le Sim sono inoltre soggette a revisione contabile obbligatoria.
La Sim agisce in nome e per conto del cliente investitore, ma in seguito a pattuizione, è possibile per l'impresa utilizzare il proprio nome nelle contrattazioni che riguardano i beni di pertinenza del cliente. Il gestito inoltre ha facoltà di intervenire nelle scelte di investimento. Il principio della separazione patrimoniale frappone una "barriera giuridica" alla confluenza dei valori dei clienti nel patrimonio del gestore ed evita anche la commistione dei patrimoni individuali.
Il contratto di gestione comporta anche l' individuazione, in senso civilistico, dei beni che lo compongono anche ai fini di una eventuale rivendica; resta da chiarire se si presupponga anche ai fini dell'esperibilità dell'azione, una prova del diritto dell'investitore avente natura cartolare. Il problema presenta due angolazioni differenti: da un lato entra in gioco la forma del contratto e della documentazione contrattuale, cioè per le scritture che riguardano la fase esecutiva del rapporto gestorio; dall'altro la forma dei titoli che rappresentano l'oggetto delle singole negoziazioni, gli strumenti finanziari. Riguardo al primo profilo la soluzione è piuttosto semplice: il t.u.f. prescrive sempre la forma scritta sia per il contratto che per gli atti esecutivi dello stesso (es. operazioni in titoli) che devono inoltre essere periodicamente portati a conoscenza del cliente.
Riguardo il secondo problema la cartolarità non è richiesta per la circolazione del titolo di credito, ma resta da chiarire se lo è per la sua esistenza. A questo proposito è possibile individuare astrattamente tre distinte forme di dematerializzazione:
a) dematerializzazione totale obbligatoria, cioè la scomparsa totale ed irreversibile del supporto cartaceo, da cui consegue che il diritto di proprietà sui valori deriva soltanto dalla titolarità del conto senza bisogno di certificazioni legittimanti.
b) dematerializzazione totale facoltativa, con la quale il possessore può scegliere se immettere o no i titoli nel sistema: esistono valori con supporto cartaceo e altri che ne sono privi.
c) dematerializzazione della sola circolazione, nella quale il titolo continua ad esistere fisicamente, ma non circola come tale. Circola soltanto attraverso operazioni contabili.
I testi legislativi precedenti il t.u.f. si sono serviti di forme di dematerializzazione diverse al punto che era presente una parificazione tra circolazione scritturale (cioè contabile dei titoli privi di supporto cartaceo) e per girata (modo ordinario di circolazione dei titoli di credito incorporati in un documento).
Il discorso cambia in parte se si prende in esame il t.u.f. in cui è prevista la dematerializzazione obbligatoria per titoli quotati in mercati regolamentati dell'Unione e per i titoli diffusi presso il pubblico in maniera rilevante (ipotesi sub a). Il sistema vigente configura in seconda battuta una dematerializzazione totale facoltativa per i titoli non quotati né diffusi tra il pubblico in maniera rilevante; l'emittente può scegliere in questo caso se mantenere o meno la cartolarità (ipotesi sub b). Alla luce di queste peculiarità la separazione patrimoniale appare come una necessità strutturale, che serve soprattutto, ma non solo, per proteggere gli investitori; è proprio in regime di dematerializzazione totale obbligatoria che il gestore ha l'obbligo giuridico di garantire all'investitore la titolarità dei beni affidati. Il fatto che i titoli siano privi del supporto cartaceo e che circolino grazie a semplici operazioni contabili, non esclude che essi debbano essere individuati attraverso meccanismi alternativi.
L'esperibilità della rivendica dipende anche in buona parte dall'adeguata organizzazione dell'impresa di investimento, la cui disciplina è strumentale al vincolo di destinazione impresso sui valori di gestione e precisamente alla sua opponibilità. La struttura organizzativa si configura come il primo baluardo a tutela dei patrimoni separati appartenenti ai terzi investitori.
La Sim è un esempio di s.p.a. di diritto speciale per la quale le norme in materia di responsabilità degli organi amministrativi e di controllo hanno valenza applicativa residuale, nei limiti di compatibilità tra lo statuto e la gestione.
Nel t.u.f. accanto alla responsabilità degli organi sociali è prevista quella di un soggetto ulteriore, il c.d. "controllore (dell'insieme) delle attività separate." Non vi sono elementi normativi dai quali possa desumersi la natura di organo sociale della figura in questione, ma non è sbagliato ritenere la sua presenza un ulteriore indice della specialità della gestione che in questo caso incide sull'organizzazione stessa dell'impresa. Il controllore ha il delicato compito di prevenire conflitti di interessi tra gestore e gestito, sorvegliando la separatezza tra le diverse attività contemporaneamente svolte dall'intermediario finanziario.
Nel t.u.f. si fa riferimento alla funzione di controllo interno sia per quanto concerne l'attività di vigilanza della Banca d'Italia, sia in materia di autorizzazione all'esercizio dell'attività. L'affidamento di gran parte del potere regolamentare alla banca centrale conferma che l'organizzazione interna dell'impresa attiene alla stabilità del gestore. Oltre a questo il t.u.f. prevede che i soggetti abilitati debbano disporre di risorse e procedure interne che siano idonee ad assicurare l'efficienza del servizio.
Il regolamento interno della Consob 1 Luglio 1998, n.11522 detta inoltre norme in materia di procedure interne e di controllo interno. Per quanto riguarda il primo aspetto nell'art. 56 viene stabilito che "gli intermediari autorizzati, anche al fine di ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi, adottano procedure interne finalizzate ad assicurare che non si verifichino scambi di informazioni fra i settori dell'organizzazione aziendale che devono essere tenuti separati..."
Riguardo al secondo aspetto l'art. 57, comma 1 obbliga gli intermediari ad istituire un'apposita funzione di controllo interno, avente natura indipendente e svincolata dai rapporti gerarchici rispetto alle strutture sottoposte a suo controllo.
Possiamo trarre una conclusione dalla digressione sulle strutture organizzative: l'individuazione dell'oggetto del contratto, avviene per effetto della stessa stipulazione. Gli obblighi imposti al gestore servono al mantenimento della separatezza, ad evitare quindi che i valori dei singoli investitori subiscano una defungibilizzazione nel corso del rapporto.
Ai fini della nostra trattazione interessa ora analizzare il tema specifico della rivendicabilità dei patrimoni individuali in caso di crisi della società di gestione. E' utile ricordare che con il d. lgs. n. 415/1996 è stata reintrodotta per l'insolvenza delle Sim la procedura di liquidazione coatta amministrativa, già prevista per le banche dal testo unico bancario (t.u.b.).
La gestione di strumenti finanziari suppone soltanto, la titolarità intesa genericamente, che può indifferentemente avere origine da un diritto reale o personale, quindi logicamente anche da un possesso o detenzione qualificati. Il vincolo di destinazione che viene impresso agli strumenti finanziari nasce a prescindere dall'esistenza di un diritto di proprietà. A riprova di ciò è sufficiente ricordare che l'esperibilità delle azioni di rivendica ex art. 103 della legge fallimentare non è condizionata alla proprietà dei beni dei quali si chiede la separazione o la restituzione o per i quali si agisce in rivendica. Ciò che importa è la sussistenza di un vincolo di destinazione che impedisce la distrazione dei valori dalla gestione e che, in ogni ipotesi che comporti la fine del negozio di gestione, comporti il ritorno dei valori in capo al titolare.
L'onere probatorio delle azioni ex art. 103 l. fall. Si distingue da quello previsto per l'azione di rivendica della proprietà ex art. 948 c. c. Infatti l'art. 103 non presuppone la proprietà in capo al rivendicante, ma l'opponibilità di un titolo di affidamento di determinati beni e la correlativa prova in una eventuale fase processuale. Sul versante della responsabilità patrimoniale si deve inoltre osservare che i beni costituiti in garanzia dal debitore ai sensi dell'art. 2740 c. c. non sono soltanto i beni di proprietà di costui, ma tutti i beni da costui detenuti a qualsiasi titolo, con sola esclusione di quei beni su cui grava un vincolo di destinazione, introdotto da una norma materiale che ha il potere di limitare l'oggetto della responsabilità del debitore.
Da quanto detto deriva che l'individuazione in senso tecnico serve soltanto come prova dell'eventuale diritto di proprietà sui valori affidati in gestione (che sono beni fungibili) non per l'opponibilità di un vincolo di destinazione che deriva anche da un titolo diverso.
Per l'analisi della liquidazione del gestore e del trattamento riservato ai titolari di portafogli in gestione è necessario rifarsi alla disciplina dettata per le banche nel testo unico bancario, il cui art. 86 prevede che i commissari liquidatori predispongano un elenco unitario comprendente i creditori ammessi e i titolari di diritti reali sui beni in possesso della banca. Entrambe le categorie di soggetti partecipano ad un medesimo stato passivo ciascuno secondo i propri diritti e concorrono a comporre un unico elenco di creditori ammessi. A questa disciplina si è largamente ispirato il legislatore del t.u.f.
Il procedimento in questione trova applicazione soltanto nel caso in cui ai soggetti titolari sia stata negata la restituzione degli strumenti finanziari di loro spettanza e culmina con l'iscrizione di tali soggetti in un'apposita e separata sezione dello stato passivo. Da ciò possiamo dedurre che la regola è la restituzione, non il concorso in una massa attiva che, per quanto separata, è pur sempre riferibile indistintamente a tutti i clienti. Con riferimento all'eventualità che tutti i beni degli investitori vadano a formare una massa indistinta, possono aversi due casi. Per prima cosa può succedere che all'interno di questa massa indistinta vi sia "capienza per adempiere in forma specifica tutti i debiti di restituzione..." cosa che annullerebbe il danno conseguente al mancato rispetto della separatezza interna, quella tra i patrimoni di terzi in gestione. Il caso più grave si verifica quando la massa patrimoniale è palesemente insufficiente a soddisfare in forma specifica tutti i clienti. In tal caso le sorti dei diversi clienti risultano scisse e le restituzioni in forma specifica vengono attuate per quanto possibile, ossia nei confronti di quei clienti i cui strumenti finanziari siano ancora nel patrimonio della banca. Per gli altri si dà luogo alla liquidazione dei valori di loro pertinenza e alla ripartizione pro quota del ricavato. L'art. 86 già precedentemente ricordato stabilisce infatti che i soggetti di cui sopra "devono chiedere ai commissari... il riconoscimento dei propri crediti e la restituzione dei propri beni, presentando documenti atti a provare l'esistenza, la specie e l'entità dei propri diritti."
Il procedimento si completa in seguito con le restituzioni effettuate dai commissari dei beni e degli strumenti finanziari di terzi che costituiscono oggetto dei servizi di investimento prestati e con la ripartizione dell'attivo. Qualora invece la separatezza dei portafogli individuali non venga rispettata i commissari devono procedere alla restituzione in proporzione ai diritti per cui ciascun investitore è ammesso nella sezione separata dello stato passivo che deve comunque essere predisposta. L'investitore concorrerà in seguito con i creditori chirografari per la parte di credito rimasta eventualmente insoddisfatta. Riguardo poi alla disciplina della liquidazione coatta gli art. 56 e 57 del t.u.f. contengono una disciplina modellata sulla falsariga degli art. 86 e 87 del t.u.b. , utilizzata anche nella stesura dell'art. 6 del d. lgs. 21 Aprile 1993, n. 124 sulle forme pensionistiche complementari, che ammette nella disciplina dei fondi pensione, l'esperimento delle azioni di rivendica ex art. 103 della legge fallimentare a prescindere dall'individuazione dei valori che sono oggetto di rivendica. Con riguardo al suddetto testo normativo si è osservato che lo stesso è dotato di un significato sistematico: non si tratta di un privilegio esclusivo riservato soltanto ai fondi pensione, di conseguenza sarebbe sbagliato attribuirgli un'applicazione soltanto settoriale. Tale orientamento è stato ribadito recentemente dalla giurisprudenza. Si è giudicato infatti "...legittimamente predicabile il principio della separazione dei valori mobiliari affidati dal privato ad una fiduciaria (pur in mancanza di una specifica individuazione di detti beni)... dovendo ritenersi, all'uopo, sufficiente la dimostrazione di una situazione idonea a ad impedire che la cosa della quale si reclami la restituzione si sia confusa con il patrimonio del fallito..."
Si perviene quindi alla seguente conclusione: i clienti fiducianti concorrono in una massa attiva limitata all'insieme dei loro beni, ma soltanto qualora le rispettive pertinenze risultino indistinguibili. Ciò che impedisce l'esercizio delle azioni ex art. 103 della l. fall. non è la natura fungibile degli strumenti finanziari che comunque non deve far dimenticare che il fiduciante rimane sempre l'effettivo proprietario e non la società fiduciaria.
Tornando infine alla disciplina normativa, l'art. 57 del t.u.f. prevede la formazione di un elenco apposito per i clienti aventi diritto alla restituzione di denaro o strumenti finanziari. L'elenco distinto non comprende così soltanto i titolari di diritti reali su denaro, beni o strumenti finanziari, ma anche clienti che hanno comunque diritto alla restituzione a qualunque altro titolo.
Il vincolo di destinazione è tale da giustificare la sottrazione dei valori di gestione al concorso, effetto che si produce non solo nel caso in cui la documentazione contabile sia regolare e permetta l'individuazione dei beni di ciascun investitore, ma anche nel caso in cui detta individuazione contabile manchi o sia venuta meno per errori, omissioni o mancanza più o meno totale della documentazione. Condizionare la rivendica o le altre azioni ex art. 103 della l. fall. alla regolare tenuta della contabilità significherebbe subordinare l'esercizio delle azioni alla diligenza del gestore.
La disciplina di cui sopra dettata per i portafogli di investimento, sembra essere inoltre perfettamente estensibile, con riferimento alla liquidazione coatta, al caso delle Sim.
1.10 Il trust
il trust nasce negli ordinamenti di common law e arriva nel nostro ordinamento in seguito ad un iter legislativo di cui è utile fare un breve cenno.
Con la legge 16 Ottobre 1989, n. 364 di ratifica ed esecuzione della Convenzione dell' Aja del 1 Luglio 1985 (in vigore dal Gennaio 1992), sono state rese esecutive in Italia le norme che regolano i trusts, nei limiti di compatibilità con il nostro ordinamento. L'emanazione della suddetta legge ha posto agli interpreti il concreto problema della riconsiderazione del trust di common law alla luce del nostro ordinamento interno, facendo sorgere il dubbio se attraverso detta legge il nostro ordinamento si sia limitato al mero riconoscimento di un istituto straniero o permetta la creazione di trusts italiani. Non è un problema da poco se si considerano le peculiarità del trust di common law, chiaramente fondato su un sistema i cui principi risultano difficilmente importabili nei sistemi di civil law come il nostro.
La definizione che può offrirsi del trust è piuttosto approssimativa in quanto non esiste il trust, ma una serie innumerevole di trusts, in quanto al trust di diritto inglese si affiancano trusts molto diversi in altre legislazioni.
Il trust è stato definito come un rapporto fiduciario, derivante dalla volontà privata o dalla legge, in virtù della quale il soggetto (trustee o fiduciario) che ha su determinati beni o diritti la proprietà formale (trust ownership, legal estate) o la titolarità, è tenuto per effetto della proprietà sostanziale (beneficiary ownership, equitable estate) che non fa capo a lui, ma ad un altro soggetto, ad amministrarli e a custodirli o comunque a servirsene a vantaggio di uno o più beneficiari, , tra i quali può essere compreso, o di uno scopo.
Ancora lo schema di trust è stato così descritto: una persona, detta settlor, incarica un'altra persona, detta trustee, di compiere certi atti (generalmente amministrare una proprietà e pagare una rendita) nei confronti di una terza persona, detta beneficiary. Questo schema prevede un passaggio di proprietà dal settlor al trustee, proprietà che appunto quest'ultimo si impegna ad amministrare, pagandone le rendite al beneficiary ed eventualmente, alla morte di questa, trasferendola ad un altro soggetto (detto remainderman).
Infine il trust può essere definito come l'obbligazione non nascente dallo ius civile, che grava sul titolare di un diritto, e che ha per oggetto le forme di godimento e il trasferimento finale del diritto a terzi, tutelata nell'ambito di un ordinamento distinto dallo ius civile, ma ad esso non contrapposto.
In termini generali il trust conosciuto nei paesi di common law può definirsi come quello strumento giuridico per mezzo del quale la proprietà su un determinato bene è divisa tra una persona (il trustee), che ha i diritti e i poteri di un proprietario, e un'altra (il beneficiary), a vantaggio del quale devono essere usati quei poteri. Nei sistemi di common law il trust è un istituto di così larga utilizzazione da poter essere paragonato, senza dimenticare le differenze strutturali tra i due istituti, al contratto del nostro ordinamento.
Nel sistema di common law una delle caratteristiche principali della figura in esame è lo sdoppiamento del diritto di proprietà nella c.d. equitable ownership che fa capo al beneficiario, distinta e coesistente con la legal ownership del trustee.
Il trustee è titolare della piena proprietà, ma, al contempo, l'insieme dei beni oggetto del trust fund sono vincolati al trust, cioè sono sottoposti ad un preciso vincolo di separazione e destinazione, con la conseguenza che i creditori personali del trustee non hanno alcuna possibilità di agire sui beni del fund per il proprio soddisfacimento. Il perseguimento degli interessi del beneficiario impone al trustee diversi doveri: per prima cosa un dovere generale (general duty) di amministrare i beni della trust property, comprensivo di altri doveri minori destinati alla piena integrazione del dovere generale, quale il dovere di comportarsi con la dovuta perizia (secondo i canoni del prudent man), di prendere possesso dei beni immobili facenti parte del fund, di fornire un rendiconto completo, di non delegare il potere di compiere attività che implichino decisioni discrezionali. Perché l'obbligo di ben amministrare sorga in capo al trustee, è necessario che quest'ultimo abbia espresso volontà di accettare l'atto di trasferimento dei beni che costituiscono la trust property.
Il trustee non acquista tale ruolo in seguito a contratto, ma per il fatto che egli accetta il trasferimento; si è definito in modo molto efficace il nesso che lega il trustee al settlor con l'espressione "momentanea investitura" nel senso che il rapporto in questione si esaurisce istantaneamente nel momento in cui il diritto è trasferito al trustee.
La figura di trust delineata dalla Convenzione dell'Aja (ricordiamolo in vigore anche nel nostro ordinamento) è di carattere più generale rispetto al trust di diritto inglese, in quanto per la Convenzione si ha un trust quando un proprietario si spoglia di tutti i suoi beni o di una parte di essi e li pone sotto il controllo di un trustee, con l'obbligo di amministrarli, non per un fine proprio, ma di una o più persone diverse o per un fine specifico. All'art. 2, comma 2 della Convenzione vengono stabilite le caratteristiche che un trust deve possedere per rientrare nel campo d applicazione della Convenzione stessa:
a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee;
b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee. La trust property, pur essendo patrimonio distinto da quello del trustee, è di titolarità formale di questo;
c) l'essenza dell'attività del trustee è il potere-dovere di amministrare, gestire e disporre dei beni del fund: le uniche limitazioni ai suoi poteri derivano dai termini del trust e dalla legge;
d) Il trustee ha il dovere di rendere conto degli obblighi su di lui incombenti.
Ma la caratteristica peculiare dell'istituto è la segregazione del fund. I beni segregati nel patrimonio del trustee appartengono a quest'ultimo, ma restano insensibili alle sue vicende obbligatorie e alle eventuali pretese patrimoniali di terzi. Se il trustee, personalmente fallisce, o contrae debiti, né il curatore, né il semplice creditore potranno aggredire i beni facenti parte del fund.
Per l'altro verso il patrimonio personale del trustee non subirà le conseguenze dell'attività negoziale posta in essere dallo stesso (in veste di trustee).
I beni trasferiti in trust possono essere aggrediti soltanto dai creditori del trust medesimo o per il soddisfacimento di quei crediti che siano sorti da spese di gestione e di conservazione del fund.
I trusts costituiscono un esempio di specializzazione di responsabilità patrimoniale in quanto riassumono le peculiarità tipiche dei vincoli di destinazione: l'intangibilità del patrimonio da parte dei creditori del trustee e la limitazione della disposizione e della gestione dei beni dati in affidamento.
Da ultimo la Convenzione contempla il diritto del beneficiario di rivendicare i beni del trust qualora il trustee abbia violato gli obblighi assunti e abbia confuso il patrimonio del fund con il proprio. La Convenzione dispone che verso il trustee è possibile agire con un'azione di rivendica che potrà essere esperita soltanto se i beni oggetto del trust sono ancora nel patrimonio del trustee e non siano stati alienati a terzi. Nel caso di alienazione il beneficiario potrà agire nei confronti del terzo acquirente soltanto con le azioni tipiche e nei casi previsti dal nostro ordinamento. Sarebbe quindi possibile l'azione revocatoria ex art. 2901 del c. c. o la domanda per un risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c. c. qualora si dimostri la malafede del trustee.
I terzi beneficiari acquistano inoltre il diritto di ottenere le utilità traibili secondo l'oggetto del trust una volta che l'atto di trasferimento con cui si costituisce il fund risulta perfezionatosi e, conseguentemente, nel caso in cui il trustee dovesse rendersi inadempiente o dovesse male amministrare, potrebbero agire giudizialmente nei suoi confronti. Il settlor può inoltre nominare un protector, soggetto che ha il compito di controllare, nell'interesse dei beneficiari, la congruità della condotta del trustee. Il protector è anch' egli un fiduciario, tenuto ad adoperarsi diligentemente per l'attuazione delle disposizioni dell'atto istitutivo e per il miglior interesse dei beneficiari.
Anche nel nostro ordinamento si è già messo in luce che la fattispecie di cui si auspica la nascita dovrà consistere espressamente in una ipotesi rientrante nell'alveo del patrimonio separato e dovrebbe ritagliarsi un ruolo importante in seguito alla riforma del diritto societario.
Il patrimonio costituito in trust dovrebbe formare un autonomo centro di interessi, sottoposto alla società per azioni da cui promana, quale fiduciante; la figura in esame potrebbe nascere anche in assenza di un vero e proprio trasferimento dei beni, essendo sufficiente la costituzione di un vincolo sui beni di cui la s.p.a. sia già titolare. Il legislatore ha già più volte evidenziato, nella Relazione al progetto di legge sulla riforma del diritto societario, sia la congruità tra l'istituto di trusts e quello dei patrimoni separati sia l'importanza socio-economica della figura che dovrà nascere.
1.11 Il project financing.
La formula project financing identifica un fenomeno nato e disciplinato nei paesi di common law, diffusosi poi anche negli ordinamenti europei di civil law dalla prassi del commercio internazionale. Per essere esatti ritroviamo le prime tracce di questo istituto negli Stati Uniti, intorno agli anni venti in cui veniva utilizzato soprattutto nei settori petrolchimico e petrolifero.
La diffusione in Italia dell'istituto, diversamente da quanto accaduto in altri paesi di civil law è stata fortemente ostacolata dalla mancanza di una legge interna che ne definisse con chiarezza i contorni e le concrete possibilità applicative.
Il timore da parte degli operatori economici era quello di investire in un settore così delicato e rischioso in assenza di certezze normative. Ne è seguito un lungo e travagliato dibattito legislativo per l'emanazione di una normativa che introducesse nel nostro ordinamento uno strumento in grado di superare il problema dell'endemica incapacità di finanziamento statale locale delle grandi infrastrutture pubbliche.
Il dibattito è sfociato nell'emanazione dell'art. 11 della legge n. 415/1998 (c. d. Merloni-ter) che ha inserito nel corpo della legge quadro otto nuove disposizioni(artt. Da 37-bis a 37- novies).
L'articolato in questione introduce un interessante novità nella disciplina del project financing: la previsione del vincolo programmatico; l'art. 37-bis stabilisce infatti che le proposte di finanziamento possono riguardare soltanto lavori pubblici e di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale di cui all'art. 14, comma 2 della legge stessa ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.
Il legame della proposta progettuale al vincolo programmatico risponde chiaramente all'esigenza che è stata avvertita nel corso dei lavori preparatori di scongiurare la realizzazione di opere non in linea con i piani di intervento assunti dalla pubblica amministrazione per il soddisfacimento di bisogni della collettività.
L'istituto è stato definito "un'operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare [...] il flusso di cassa dell'unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell'unità economica come garanzia collaterale del prestito."
Questa definizione ha il merito non indifferente di mettere in risalto le note caratteristiche dell'istituto in esame: l'idoneità dell'attività economica che viene finanziata a produrre flussi di cassa di segno positivo che siano sufficienti a coprire i costi operativi; la possibilità di restituire le somme ricevute in prestito per la realizzazione del progetto e fornire un apprezzabile margine di profitto al promotore dell'iniziativa, che ha il fondamentale compito di redigere un progetto (che la maggior parte delle volte mira alla realizzazione di opere pubbliche) idoneo ad attirare l'attenzione di istituti di credito potenziali finanziatori.
Sotto il profilo economico e finanziario il fenomeno in esame si sostanzia in una tecnica di finanziamento alternativa rispetto a quelle tradizionali di impresa: solitamente infatti nel finanziamento di impresa gli istituti bancari soppesano l'affidabilità creditizia di un soggetto economico in proporzione alla consistenza patrimoniale dell'impresa nonché sulla base della titolarità da parte dell'impresa stessa di beni su cui far gravare eventuali garanzie reali. Nelle operazioni di project financing invece, la banca accentra la propria attenzione sulla qualità del progetto che le viene prospettato, con il solo scopo di verificare la capacità di tale progetto di generare un flusso positivo di cassa che sarà in grado di rimborsare in seguito il prestito erogato. In questa valutazione l'istituto di credito prescinde totalmente da qualunque apprezzamento riguardo la natura economica o la solidità patrimoniale dell'azienda che richiede il finanziamento per la realizzazione del progetto.
Gli aspetti qualificanti di un'operazione di project financing sono quindi:
a) la finanziabilità del progetto: i meccanismi che presiedono al funzionamento dell'operazione impongono una restrizione delle opere realizzabili soltanto a quelle strutturalmente idonee a generare un flusso di cassa costante per un periodo di tempo determinato: gli economisti sono soliti ricorrere alla distinzione tra opere fredde e opere calde: le prime sono caratterizzate dalla funzione sociale assolutamente predominante e non consentono l'applicazione di tariffe di un livello tale da generare flussi di cassa in grado di consentire il rimborso del finanziamento erogato; le seconde sono invece opere capaci di reggersi da sole, alle quali è possibile applicare un prezzo di servizio che costituisce la controprestazione che l'utente è tenuto ad effettuare in quanto fruitore del servizio stesso; proprio per questo le opere calde sono classificabili come imprenditoriali e consentono di svolgere attività con costi e ricavi (c.d. servizi a rilevanza imprenditoriale).
A titolo esemplificativo sono suscettibili di autofinanziarsi le opere nei settori: dell'energia (centrali idroelettriche, oleodotti, gasdotti); delle infrastrutture (impianti sportivi, ponti, parcheggi); dei trasporti (autostrade, ferrovie, navi) delle telecomunicazioni ;
b) concentrazione del finanziamento in un autonomo centro di riferimento mediante la costituzione di una società veicolo avente quale oggetto sociale esclusivo la realizzazione e la successiva gestione del progetto. La finalità perseguita è quella di attuare un isolamento economico finanziario dell'iniziativa rispetto alle altre attività dei promotori con consequenziali e rilevanti vantaggi sia per coloro che ottengono il finanziamento che per gli enti finanziatori.
L'effetto di separazione che si ottiene consente infatti ai primi di non far risultare nello stato patrimoniale il debito contratto per il finanziamento mantenendo così inalterata la propria capacità di indebitamento nei confronti del sistema bancario; assicura ai secondi l'isolamento del flusso di cassa dal patrimonio personale dei promotori con un evidente rafforzamento della garanzia di restituzione del credito erogato.
c) Individuazione di un equilibrato piano di riparto dei rischi tra i soggetti partecipanti all'operazione mediante l'adozione di opportune clausole o schemi contrattuali. Le ragioni del successo di un'operazione di project financing dipendono strettamente dall'esistenza di meccanismi giuridici ed economici che siano in grado di realizzare una razionale distribuzione dei costi e dei benefici tra le parti coinvolte nell'operazione. Assume quindi importanza e valenza determinane lo studio attento da parte dei promotori di tutti i fattori di incidenza sulla riuscita dell'iniziativa.
Tale studio dovrà poi essere portato a conoscenza degli enti finanziatori mediante la prospettazione della c. d. information memorandum, un documento informativo con il quale i promotori presentano l'idea progettuale ai finnanziatori e che solitamente contiene dettagliate informazioni sul progetto, sul settore economico interessato, sui costi e ricavi dell'iniziativa, sui promotori insieme ad un'analisi dei rischi connessi all'operazione con la proposta di ripartizione tra i soggetti coinvolti.
1.11.1 Possibilità applicative del trust allo schema di project financing
E' interessante nel prosieguo della nostra analisi esaminare le possibilità di applicazione, nello schema di un operazione di project financing, di un'altra figura, che ugualmente deriva dai sistemi di common law, il trust .
L'utilità del connubio tra le due figure era stata già avvertita nell'ambito dell'acceso dibattito che ha preceduto l'emanazione della legge n. 415/1998. Il 30 gennaio del 1997 il Cnel aveva presentato alla Commissione lavori pubblici dell'epoca, un disegno di legge che proponeva l'introduzione del trust di cui alla Convenzione dell'Aja per la gestione di beni, diritti, crediti e garanzie reali e personali, per conto e nell'interesse dei finanziatori del concessionario.
Questa disposizione non è stata riproposta nelle successive iniziative normative in materia e non se ne trova pertanto traccia nella Merloni-ter. Ma la manata recezione dell'istituto nella legge del 1998 non impedisce che lo stesso possa ugualmente essere impiegato in un' operazione di project financing, stante la generale valenza applicativa della Convenzione dell'Aja e dell'obbligo di riconoscimento dalla stessa imposto.
I tipi di trust compatibili con lo schema del project financing sono essenzialmente due: il trust borrowing vehicle e il security trust.
La prima tipologia di trust si struttura nel modo seguente: i promotori assumono la veste di disponenti e istituiscono, mediante un negozio unilaterale recettizio, un trustee al quale viene conferito l'incarico d incassare i ricavi che derivano dalla vendita dei prodotti e dei servizi conseguenti alla gestione dell'opera pubblica (come ad esempio i pedaggi pagati dagli automobilisti al momento di entrare in autostrada). Il negozio dispositivo, che consente di attuare lo scopo programmato, è costituito dalla cessione di tutti i contratti inerenti ai suddetti prodotti e servizi (c. d. offtake ageements).
Il compito principale del trustee è quello di creare un piano di riparto dei proventi che destini le risorse disponibili in via prioritaria a favore degli stessi promotori per coprire, in questa prima fase di distribuzione, i costi di esercizio della gestione e trasferisca ogni altra risorsa agli enti finanziatori fino al momento del completo rimborso del debito.
Nell'affidamento dell'incarico descritto la scelta del gestore deve ricadere, attesa la delicatezza delle funzioni assegnate, su soggetti di comprovata professionalità ovvero sulla c. d. banca capofila nel caso in cui il denaro per la realizzazione del progetto venga erogato da un gruppo di finanziatori (c. d. pool di finanziatori).
Il vantaggio principale che deriva dall'applicazione del trust borrowing vehicle al project financing è la produzione dell'effetto segregativo. Nel caso in esame la segregazione riguarda somme di denaro. La segregazione di somme "è forse il campo della vita sociale e commerciale ove più intenso appare il ruolo dei trusts... In tutte le fattispecie riguardanti trusts commerciali di somme di denaro una somma deve, mi si passi l'assurdo, essere di nessuno; si tratta regolarmente di una somma che si trova presso un soggetto (trustee) per una specifica finalità. Essa, anche se il trustee sia interessato all'operazione che ha originato il trust, non è dunque sua."
I finanziatori, che sono i principali beneficiari dell'effetto segregativo, possono restare tranquilli, perché il flusso di cassa non potrà essere aggredito da alcuno prima del definitivo trasferimento nella propria sfera giuridica. La segregazione materiale del denaro si ottiene poi mediante l'accensione di un conto presso una banca che potrà essere alternativamente intestato al trustee nella sua qualità di rappresentante del trust, oppure al trust stesso, rappresentato dal trustee.
La prima ipotesi è più conforme al dato formale della titolarità dei beni, ma contrasta con ragioni di ordine pratico: l'istituto bancario sarebbe costretto, nel caso di mutamento del gestore fiduciario, a procedere alla chiusura del conto con contestuale creazione di un diverso rapporto con il nuovo soggetto fisico subentrato nell'amministrazione della somma di denaro affidata dal disponente. Nella seconda ipotesi invece viene garantita la continuità dell'intestazione del rapporto dovendosi soltanto, nel caso della successione tra trustee, procedere alla modifica dello specimen depositato con conseguente facilitazione dell'operatività bancaria.
Altri vantaggi collegabili allo svolgimento dell'operazione finanziaria in esame sono:
a) Concentrazione in capo ad un solo ovvero a due soggetti ( che in ogni caso operano congiuntamente) dei compiti attinenti al rimborso del debito. Nel caso non infrequente in cui i finanziamenti vengano concessi da un pool di banche il trustee assolverebbe all'utile funzione di gestione nell'interesse di tutti gli istituti di credito provvedendo altresì alla ripartizione dei relativi importi in proporzione alle pretese singolarmente vantate.
b) Maggiore rapidità nelle decisioni, come logica conseguenza dell'attribuzione dell'attività amministrativa ad un solo soggetto dotato di un'agile struttura amministrativa.
c) Forme di controllo dei finanziatori. Nel testo definitivo della Merloni-ter non è previsto alcun intervento dei finanziatori nelle diverse fasi delle operazioni, va da sé che un in mancanza di una esplicita previsione legislativa un intervento tutorio di controllo da parte degli istituti di credito finanziatori potrà avvenire soltanto in via informale o mediante la partecipazione azionaria al progetto.
Questa lacuna normativa può essere colmata proprio attraverso l'istituzione del trust. Le banche sarebbero infatti legittimate ad esercitare, in qualità di beneficiari, un controllo formale sull'attività del trustee e quindi di riflesso sull'intera operazione di project financing.
Nel secondo tipo di trust, il security trust, i disponenti sono sempre i promotori, i quali però questa volta nominano il trustee già nella fase di ideazione del progetto così da permettere agli istituti di credito finanziatori di stanziare i fondi a favore del trustee stesso.
Le risorse economiche affidate sono vincolate al perseguimento di una duplice, ma allo stesso tempo omogenea finalità: predisposizione della fase progettuale e successiva realizzazione dell'opera. L'individuazione dei beneficiari risulta un po' più complessa rispetto a quanto abbiamo visto in merito al trust borrowing vehicle. Sono beneficiari infatti: i promotori-disponenti cui devono essere corrisposte le somme necessarie per sostenere le spese della progettazione; i promotori-disponenti nella diversa veste di aggiudicatari della concessione di costruzione e gestione essendo stata superata dalla Merloni-ter l'incompatibilità prima esistente tra progettazione e realizzazione dell'opera. I progettisti saranno, pertanto, coloro che provvederanno normalmente ad eseguire i lavori programmati qualora dovessero risultare vincitori della gara d'appalto indetta dalla pubblica amministrazione; gli appaltatori, ai quali deve essere affidata dai soggetti aggiudicatari, secondo quanto prescritto dall'ultimo comma dell'art. 37-quater, "una percentuale minima del 30 per cento dei lavori oggetto della concessione" ; infine gli enti finanziatori. Naturalmente nulla impedisce, anzi normalmente è una conseguenza fisiologica dell'operazione, che al security trustee si affianchi il trustee borrowing vehicle, che provvederà alla gestione dei flussi di cassa secondo le modalità illustrate.
Anche nel caso del security trust si produce l'effetto tipico della segregazione, ma rispetto al borrowing vehicle l'operatività del trust già prima dell'erogazione dei finanziamenti costituisce un'ulteriore garanzia per gli istituti di credito finanziatori, che possono fare affidamento sul fatto che, durante la fase della raccolta delle risorse finanziarie, le somme versate non vengano distolte dalle finalità programmate per essere impiegate per soddisfare esigenze diverse dell'impresa. Si evita inoltre il pericolo che le predette somme possano essere aggredite nel lasso di tempo che intercorre tra la loro erogazione ai promotori e l'effettivo impiego per la realizzazione del programma.
I finanziatori, nella fattispecie gli istituti di credito, sono titolari di un interesse specifico all'impiego del denaro corrisposto alle finalità preventivamente concordate con i promotori; sono titolari di un diritto di natura personale al rispetto delle prescrizioni contenute nell'atto istitutivo.
1.12 La società a responsabilità limitata unipersonale
La società a responsabilità limitata è una società di capitali, nella quale per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il proprio patrimonio e le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni, cioè da documenti destinati a circolare secondo le regole proprie dei titoli di credito. Tutti i soci godono del beneficio della limitazione di responsabilità e nessuna pretesa può essere perciò avanzata dai creditori sociali nei confronti del loro patrimonio personale. Alla s.r.l. è vietata l'emissione di obbligazioni e quindi di titoli di credito di massa (valori mobiliari) per la raccolta di capitale.
l'assetto organizzativo ricalca il modello base previsto per la s.p.a. : sono presenti un'assemblea, un collegio sindacale e gli amministratori.
In seguito all'entrata in vigore del d. p. r. del 3 marzo 1993, n. 88 (emanato in attuazione della XII Direttiva Cee di armonizzazione del diritto societario) la s.r.l. può essere costituita anche da un unico socio. La società nasce quindi con atto unilaterale, posto in essere dall'unico socio fondatore, con conseguente inapplicabilità per la s.r.l. della regola che prevede la nullità della società per mancanza di pluralità di fondatori.
L'atto costitutivo della s.r.l. unipersonale è disciplinato dall'art. 2475 del c. c. che la novella del decreto n. 88/93 ha lasciato inalterato nel suo primo comma, contenente le prescrizioni di forma. Siamo quindi autorizzati a concludere che tali prescrizioni non siano affatto influenzate dalla struttura unilaterale o plurilaterale dell'atto stesso. Chiunque può dare vita ad una s.r.l. unipersonale. E'ormai pacifica la mancanza di limitazioni soggettive a riguardo.
L'interpretazione dell'atto costitutivo deve seguire le regole generali, che prescindono dall'intento dei o del contraente per poggiare unicamente su basi normative e su criteri quindi oggettivi. Le regole sull'interpretazione dei contratti dettate dagli art. 1362 e ss. del c. c. sono pienamente compatibili con la struttura dei negozi unilaterali in genere; sarebbe quindi un errore partire dall'unilateralità dell'atto costitutivo per trovare una più stretta connessione con la volontà individuale del fondatore. Gli statuti unilaterali o plurilaterali sono inquadrabili fra le così dette "dichiarazioni alla generalità." Tali atti sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese per l'opponibilità ai terzi e così come non è possibile opporre un atto non iscritto, non è ugualmente possibile opporre un significato diverso da quello che letteralmente risulta dall'iscrizione.
L'atto costitutivo deve ritenersi irrevocabile successivamente all'iscrizione; lo possiamo dedurre dal principio di conservazione dell'attività svolta che in esso trova espressione. L'atto si ritiene irrevocabile anche in seguito al compimento di operazioni, ma stavolta la ratio sembra doversi individuare nell'esigenza di tutela dell'affidamento dei terzi sulla stabilità degli effetti prodotti dall'atto costitutivo.
La s.r.l. unipersonale acquista la personalità giuridica in seguito all'ordinario procedimento di omologazione-iscrizione, ma la condizione giuridica della società prima dell'iscrizione è disciplinata, oltre che dal diritto comune delle società di capitali, da una norma speciale, alla quale è necessario rivolgere l'attenzione.
La norma in questione, contenuta nell'ultimo comma dell'art. 2475 del c. c. rende responsabili per gli atti compiuti in nome della società prima dell'iscrizione coloro che hanno agito e il socio fondatore; la disposizione si differenzia dalla regolare disciplina delle società di capitali in quanto affianca alla responsabilità dei primi soggetti quella dell'unico socio fondatore, cioè di colui che, da solo, ha dato vita alla società.
Un'altra importante norma che merita attenzione è senza dubbio l'art. 2475-bis del c. c. , il quale stabilisce testualmente: "Quando le quote appartengono ad un solo socio o muta la persona dell'unico socio gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome, della data e del luogo di nascita, del domicilio e cittadinanza dell'unico socio. Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori devono depositare la dichiarazione per l'iscrizione nel registro delle imprese. L'unico socio o colui che cessi di essere tale può provvedere alla pubblicità prevista nei commi precedenti. Le dichiarazioni degli amministratori devono essere depositate entro quindici giorni dall'iscrizione nel libro dei soci e devono indicare al data di tale iscrizione."
La norma in esame assoggetta a pubblicità determinate situazioni o variazioni della compagine sociale, che ruotano tutte attorno a fattispecie, presenti o passate di unipersonalità. Il legislatore ha stabilito che fosse pubblicizzata l'unipersonalità, perché questa è connotata da una certa pericolosità, dovuta al fatto che in mancanza di una pluralità di soci, manca anche quella tutela indiretta che per i terzi consegue dall'azione esperibile dai soci di minoranza a tutela dei propri interessi. Inizio e fine dell'unipersonalità stanno a significare inizio e fine della situazione di pericolosità, eventi che certamente i terzi hanno diritto di conoscere tramite una pubblicità che possiamo pacificamente definire pubblicità-notizia. La pubblicità come vedremo in seguito ha degli importanti riflessi sulla disciplina della responsabilità.
Il fatto che siano oggetto di pubblicità anche le generalità dell'unico socio potrebbe autorizzarci a pensare che per la s.r.l. unilaterale venga meno uno dei connotati tipologici delle altre società di capitali: l'irrilevanza della persona dei soci. La funzione della pubblicità in esame non si limita però soltanto a questo: gli altri soggetti che entrano in contatto con la società vengono avvertiti dell'attivarsi di una disciplina in parte speciale. Le formalità pubblicitarie in questione, con gli opportuni adattamenti, devono trovare attuazione anche nel caso in cui l'unico socio non sia persona fisica.
Per quanto riguarda i conferimenti l'art. 2476 del c. c. detta una disciplina un po' più severa di quella ordinaria; è stabilito infatti che "in caso di costituzione della società con atto unilaterale il conferimento in denaro deve essere interamente versato [...]. In caso di aumento di capitale eseguito nel periodo in cui vi è un unico socio il conferimento in danaro deve essere interamente versato al momento della sottoscrizione. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro tre mesi."
L'obbligo di versare i decimi è indiscutibilmente collegato alla costituzione unilaterale della società, mentre al venir meno della pluralità dei soci è collegato indiscutibilmente l'obbligo di versare i decimi eventualmente non versati nella precedente fase di pluripersonalità. La regola in esame si applica indipendentemente dal regime di responsabilità del socio unico e deve essere applicata anche in caso costui sia privo della limitazione responsabilità in seguito alle ragioni che vedremo. La misura in esame del resto non costituisce nemmeno una sorta di compensazione per i creditori sociali a fronte della limitazione di responsabilità concessa al socio unico, si tratta semplicemente di un "contrappeso reso necessario dall'unipersonalità tout court."
Il mancato rispetto della disciplina dei conferimenti produce effetti sia nei confronti del socio che nei confronti della società: da un lato il socio non potrebbe accedere al beneficio della limitazione di responsabilità, dall'altro la società non potrebbe ottenere l'omologazione (ecco perché la prescrizione in esame deve essere rispettata anche dal socio illimitatamente responsabile o destinato a rimanere tale).
Nella s.r.l. unipersonale sono presenti più o meno gli stessi organi sociali previsti dalla disciplina generale per le altre società di capitali: l'assemblea e gli amministratori; risulta mancante invece il collegio sindacale. Nell'art. 4 della direttiva si legge che "il socio unico esercita i poteri dell'assemblea" e che "le decisioni prese dal socio unico [...] devono essere iscritte a verbale o redatte per iscritto." Al riguardo dobbiamo dire che la compatibilità delle norme sull'assemblea, dettate e pensate per organi composti da più soggetti, non è totale con l'istituto della s.r.l. unipersonale. Il socio unico non sarà pertanto tenuto sempre ad osservare i formalismi previsti per le decisioni assembleari, ma si dovrà operare una cernita: sarà necessario rispettare soltanto quelle norme che risultano imprescindibili perchè non connesse alla composizione di solito multipersonale dell'organo.
L'unico quotista risulta essere nella maggior parte dei casi anche unico amministratore. Tale situazione sommandosi alla mancanza del collegio sindacale può determinare il sostanziale "atrofizzarsi" di tutti i meccanismi del diritto societario che presuppongono l'esistenza di una qualche dialettica, di una sorta di comunicazione e collaborazione interna tra i diversi organi sociali o tra i soci e gli organi stessi. Nella situazione così configurata, tutte le assemblee avrebbero il carattere della totalità, con conseguente sanatoria degli eventuali vizi procedimentali. Il socio unico si identifica con l'organo di indirizzo (assemblea), con l'organo amministrativo (consiglio di amministrazione) e l'organo di controllo (collegio sindacale) risulta assente: i connotati propri dell'organizzazione corporativa, voluta dal legislatore per le società di capitali, risultano "annacquati."
Il socio unico può pacificamente intrattenere rapporti contrattuali con la società e figurare di volta in volta come compratore, acquirente, locatore o conduttore. Tali rapporti presentano un certo tasso di pericolosità in quanto l'assoluto predominio del socio unico sulla società potrebbe consentirgli di creare delle scappatoie per modellare dei rapporti contrattuali non proprio secondo la disciplina del diritto societario. Perciò l'attività negoziale suddetta, pur non essendo vietata, risulta sottoposta ad una disciplina speciale, volta ad evitare ogni possibile abuso. L'art. 2490 del c. c. parla di "contratti tra la società e l'unico socio" e di "operazioni a favore dell'unico socio." Con quest'ultima espressione devono intendersi tutte quelle operazioni tra socio e società che si presentino complessivamente vantaggiose per il primo e sicuramente anche quelle che producano effetti a lui favorevoli, pur se compensati da effetti favorevoli alla società.
E' tuttavia da escludere che vi possa essere coincidenza fra operazioni a favore del socio e operazioni a danno della società. Possiamo fare a riguardo l'esempio della fideiussione prestata dalla società a favore del socio.
L'art. 2490 del c. c. prescrive per i contratti e le operazioni sopra identificati delle formalità il cui adempimento è relativo perché evidentemente il legislatore le reputa equivalenti: la trascrizione di tali atti nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o la loro stipulazione per atto scritto. Naturalmente l'alternativa non si pone nelle società dotate di un organo amministrativo unipersonale, nelle quali, mancando il libro delle adunanze e delle deliberazioni consiliari, la previsione normativa si concentra sulla previsione della forma scritta. Le disposizioni dell'art. 2490 del c. c. devono essere osservate pena la non opponibilità del contratto o dell'operazione tra società e socio ai terzi e non l'invalidità dell'atto compiuto.
Veniamo adesso ad esaminare l'aspetto della disciplina della s.r.l. unilaterale che riveste maggiore importanza ai fini della nostra trattazione: quello della responsabilità del socio fondatore, che gode del beneficio della limitazione. L'unico socio non risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali; Tale tipo di società può perciò essere legittimamente utilizzato per l'esercizio individuale di attività di impresa, senza che ciò determini la perdita dei vantaggi della responsabilità limitata.
La responsabilità per le obbligazioni assunte dalla società (o comunque sorte a suo carico) rimane circoscritta al patrimonio sociale. Secondo l'art. 2497 del c. c. la limitazione di responsabilità viene meno allorché l'insolvenza della società sia accompagnata da una qualunque delle cause indicate nella stessa norma alle lettere a, b, c. Passiamo all'esame dei singoli casi:
a) Il socio unico va incontro a responsabilità illimitata, ai sensi dell'art. 2497, comma 2, lett. a) "quando sia una persona giuridica ovvero sia socio unico di altra società di capitali."
La s.r.l. unipersonale può essere costituita anche da una persona giuridica, questo ormai è pacifico, ma con la disposizione in esame il legislatore ha voluto circoscrivere l'accesso al beneficio della responsabilità limitata alle sole imprese individuali di minori dimensioni. Nell'ambito delle persone giuridiche bisognerebbe quindi ricomprendere tutti i soggetti diversi dalle persone fisiche, con l'ovvia esclusione dal beneficio della limitazione anche delle società di persone e delle associazioni non riconosciute. L'espressione persona giuridica viene quindi interpretata in modo estensivo.
Riguardo alla seconda ipotesi sub a) (limitazione negata a chi sia socio unico di altra società di capitali) dobbiamo dire che il legislatore ha voluto ribadire ancora una volta l'ancoraggio della s.r.l. unipersonale all'area della piccola e media impresa, circoscrivendo l'utilizzo dell'istituto e consentendolo alla stessa persona non più di una volta e comunque non certo nell'ambito di fenomeni di gruppo. La responsabilità illimitata scatta, per il socio unico allorché egli si trovi ad essere unico socio di (almeno) un'altra società di capitali nella stessa unità di tempo, interpretazione da avallare sia per ragioni testuali (la norma rende illimitatamente responsabile chi sia e non chi sia stato socio unico di altra società di capitali), sia per ragioni sostanziali ( un'impresa minore non cessa di essere tale e non perde il beneficio della limitazione di responsabilità, anche nella logica della XII direttiva, perché il suo titolare è stato in passato titolare di una partecipazione sociale totalitaria).
b) La responsabilità illimitata scatta altresì, ai sensi dell'art. 2497, comma 2, lett. b) allorché non si sia proceduto, in ottemperanza alle prescrizioni dell'art. 2476 del c. c. al versamento integrale dei conferimenti in denaro. Subentra in questo caso un problema che sembra utile analizzare: il beneficio della responsabilità, perso a causa del mancato versamento integrale dei decimi nei termini di legge, è recuperabile attraverso una successiva esecuzione del conferimento? La risposta va data in relazione a diverse fattispecie, che è bene distinguere:
1. Per quanto riguarda la posizione dell'unico socio riguardo ai conferimenti in danaro da lui sottoscritti al momento di costituire la società o in sede di aumento di capitale, il problema non si pone; Si ritiene infatti che il mancato versamento integrale precluda l'omologazione della costituzione o dell'aumento.
2. Un adempimento tardivo si potrebbe configurare là dove ad una situazione di pluripersonalità (per cui è richiesto un versamento soltanto parziale dei decimi) faccia seguito una situazione di unipersonalità con il conseguente obbligo, ex art. 2476, comma 3 di completare i versamenti entro i tre mesi successivi. L'art. 2497 nella sua formulazione letterale non lascia alcuno spazio né alcun dubbio: i versamenti effettuati dopo decorso del termine non sono idonei a ripristinare la perduta limitazione di responsabilità, l'unico socio moroso o ritardatario nei versamenti è definitivamente condannato a rispondere dei debiti sociali.
3. Nell'ipotesi invece che si ricostituisca (per trasferimento di una parte o dell'intera quota a soggetti diversi) la pluralità dei soci e che ad essa faccia successivamente seguito una nuova situazione di unipersonalità il socio unico può senz'altro porre rimedio alla morosità eventuale di chi l'ha preceduto e conseguire la limitazione di responsabilità. In base all'art. 2476, comma 3 del c. c. ogni volta che viene meno la pluralità dei soci, sorge ex novo l'obbligo di versamento integrale e comincia a decorrere un nuovo termine di adempimento. Il meccanismo opera anche nel caso in cui socio moroso e socio adempiente siano la stessa persona: al socio unico in ritardo con i versamenti sarà sufficiente cedere una parte della quota e poi riacquistarla per ottenere un nuovo termine di adempimento per il versamento dei decimi con effetti positivi sul suo regime di responsabilità.
4. Ultima eventualità da considerare è che il socio totalitario trasferisca l'intera quota ad un altro soggetto. Non appare accettabile la tesi della successione della responsabilità limitata, perché in questo caso la limitazione di responsabilità voluta dal legislatore per la s.r.l. unipersonale acquisterebbe sfumature soggettive invece che oggettive. E' quindi più giusto ritenere che la limitazione di responsabilità possa configurarsi in capo all'acquirente della quota totalitaria anche a titolo provvisorio, cosicché egli potrà porre da sé in essere le condizioni della limitazione qualora esse già non sussistano.
c) Ulteriore eventualità che espone il socio totalitario a rispondere personalmente dei debiti sociali è rappresentata, a norma dell'art. 2497, comma 2, lett. c) del c. c. dall'inosservanza degli adempimenti pubblicitari prescritti dall'art. 2475-bis.
Sul piano esegetico è subito possibile osservare che il beneficio della responsabilità limitata non è concesso fino a quando la pubblicità suddetta non venga osservata, ma non ci sono ragioni per non ritenere tale beneficio recuperabile anche in seguito ad un adempimento tardivo. Anche la pubblicità effettuata oltre il limite di quindici giorni di cui all'art. 2475-bis, comma 3 è idonea quindi a sottrarre l'unico socio alla responsabilità per le obbligazioni sociali che sorgeranno a partire da quel momento. Alla pubblicità sembra doversi attribuire un valore costitutivo, anche in merito ad una maggiore linearità della ricostruzione: l'adempimento pubblicitario è elevato al rango di condicio sine qua non della limitazione dei responsabilità.
Rimane infine da chiarire, per tutti i casi in cui vi sia responsabilità illimitata, rispetto a quali obbligazioni sia configurabile.
a) può darsi che l'unico quotista debba rispondere in quanto persona giuridica o in quanto socio unico di altre società di capitali. La responsabilità avrà ad oggetto in tali casi non tutte le obbligazioni sorte nel periodo in cui egli è stato quotista unico, ma solo quelle sorte nel periodo in cui egli è stato persona giuridica o ha posseduto altre partecipazioni totalitarie.
b) può darsi invece che la responsabilità scatti a causa di inadempienze all'art. 2476, commi 2 e 3 del c. c. La responsabilità non deve neanche in questo caso considerarsi estesa a tutto il periodo di unipersonalità, ma deve riguardare soltanto le obbligazioni sorte nel periodo d'inosservanza delle citate prescrizioni sui conferimenti.
c) Qualora infine la responsabilità consegua all'inosservanza delle disposizioni sulla pubblicità dell'art. 2575-bis, è certo che essa avrà ad oggetto le sole obbligazioni sorte fra l'acquisto della qualità di unico socio e l'adempimento delle formalità pubblicitarie.
Possiamo quindi affermare che le disposizioni dell'art. 2497 non assumano rilevanza al solo fine dell'attivazione della responsabilità illimitata, ma anche al fine della delimitazione del suo oggetto.
La responsabilità dell'unico quotista, quando c'è, è temporalmente limitata e non copre tutte le obbligazioni sociali se non nei casi in cui i presupposti per l'attivazione di tale responsabilità sussistano sin dalla costituzione della società e permangano fino al suo scioglimento o comunque al suo fallimento.
Ciò va ricordato perché la non coincidenza tra sfera di responsabilità della società e sfera di responsabilità dell'unico azionista è l'argomento più convincente per negare l'estensione al secondo del fallimento della prima.
Potrebbe essere interessante a questo punto dare uno sguardo alla riforma del diritto societario, in vigore dal 1 gennaio 2004. La legge 366/2001 ha apportato profonde modifiche alla disciplina del libro quinto dedicata alle società di capitali, introducendo un novo articolato. E' consentita in base alla nuova disciplina la costituzione di società per azioni unipersonali. La disciplina come stiamo per vedere ha parecchi punti in comune con quella della s.r.l. unipersonale. L'art. 2328 del c. c. recante le prescrizioni formali per la redazione dell'atto costitutivo stabilisce al primo comma: "La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale." Anche nella s.p.a. unipersonale l'unico socio azionista è ammesso al beneficio della limitazione di responsabilità, destinato a venir meno in due casi specifici previsti dall' art. 2325, comma 2 del c. c.: "In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'art. 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'art. 2362."
Per i conferimenti l' art. 2342 del c.c. dispone, come per la s.r.l. unipersonale, che l'intero ammontare dei conferimenti in denaro deve essere versato al momento della sottoscrizione dell'atto costitutivo. Nel caso in cui la pluralità dei soci venga a mancare, i versamenti ancora dovuti devono essere versati entro novanta giorni.
L'art. 2362 del c. c. sottopone a pubblicità, mediante deposito di dichiarazioni effettuate dagli amministratori per l'iscrizione nel registro delle imprese, le generalità dell'unico azionista. Ugualmente devono essere portati a conoscenza dei terzi l'eventuale venir meno o il ricostituirsi della pluripersonalità della società.
Sostanzialmente identica a quella prevista per la s.r.l. unipersonale risulta infine la disciplina per i contratti e le operazioni tra unico socio e società. L'art. 2362 del c. c. all'ultimo comma prevede infatti: "i contratti della società con l'unico socio e le operazioni a favore dell'unico socio non sono opponibili ai creditori della società se non sono trascritti nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o non risultano da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento."
-
Capitolo 2: I patrimoni destinati nell'ambito della riforma del diritto societario
- 2.1 L'art. 2447-bis e le due forme di separazione patrimoniale attuabili dalla s.p.a. : lettera a) il patrimonio destinato ad uno specifico affare.
La figura del patrimonio destinato è tornata recentemente in auge in seguito ad un importante quanto decisivo intervento legislativo in materia di diritto societario. L'art. 4, comma 4 della legge 3 Ottobre 2001, n. 366 che delegava al governo la riforma del diritto societario mirava a consentire che la s.p.a. costituisse patrimoni destinati ad uno specifico affare, determinandone condizioni, limiti e modalità di rendicontazione, con la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione ad esso; prevedere adeguate forme di pubblicità, disciplinare il regime di responsabilità per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza. La disciplina dei singoli aspetti della fattispecie,entrata in vigore dal 1 gennaio del 2004, è contenuta nel codice civile agli articoli 2447-bis e ss.
Va preliminarmente osservato che il fenomeno della separazione patrimoniale trova attuazione in due distinte fattispecie: quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, con destinazione esclusiva di uno o più patrimoni della società e quella dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare.
L'art. 2447-bis, comma 1 testualmente stabilisce che: "la società può:
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso o parte di essi."
Per quanto riguarda la prima fattispecie, quella del patrimonio destinato vero e proprio, che presenta molti punti di contatto con le figure da noi precedentemente analizzate, come il trust, la cartolarizzazione dei crediti ecc... (vedi cap. 1) una delle finalità del legislatore è sicuramente quella di garantire un equilibrio tra capitale di rischio generale e capitale di rischio speciale, ossia focalizzato e inscindibilmente connesso ad una determinata operazione, che potrebbe astrattamente rappresentare lo sviluppo di un progetto già in corso o anche costituire un'idea nuova, proprio per questo più rischiosa. In tal senso il legislatore ha fissato un limite di valore dei patrimoni destinabili, pari al dieci per cento del patrimonio netto della società.
La società può quindi destinare parte del proprio patrimonio alla realizzazione di affari specifici. Da un punto di vista sostanziale si può ragionevolmente ritenere che il regime di tale patrimonio destinato è fondato su una completa separazione del patrimonio della società, sia sul piano della responsabilità che su quello della contabilità.
Il patrimonio sociale deve essere considerato come quel complesso di beni di cui la società è titolare e su cui conseguentemente viene misurata la sua capacità di adempiere alle obbligazioni; proprio in quest'ottica la tecnica della separazione patrimoniale appare come uno strumento eccezionale rispetto alla disciplina comune, perché il patrimonio destinato, è costituito per il soddisfacimento di specifici fini, e in termini di responsabilità come garanzia di specifici creditori.
Con questo istituto il legislatore ha voluto realizzare una distinta imputazione della responsabilità, assegnando al patrimonio un vincolo ex ante con una precipua funzione di garanzia.
Il patrimonio della società non sarà quindi concepito come complesso unitario di beni o diritti imputabili allo stesso soggetto, ma, in parte svincolato sul piano della titolarità e della soggettività andrà considerato "come insieme di risorse destinate ad una medesima funzione, oggetto di una particolare forma di investimento, caratterizzato da una certa tipologia di rischio."
Il patrimonio destinato ex art. 2447-bis, comma 1 lettera a) del c. c. è "operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa."
Ovviamente è necessaria una qualche precisazione: da un lato non si deve banalizzare il paragone con la costituzione di una nuova società e dall'altro il termine "operativamente" deve essere inteso nel senso che alla limitazione della responsabilità patrimoniale nell'esercizio dell'attività di impresa può pervenirsi indipendentemente dalla duplicazione soggettiva, attraverso la separazione di patrimoni facenti capo al medesimo soggetto, che in tal modo raggiunge lo stesso risultato limitativo della responsabilità per determinati affari, che, in precedenza richiedeva il ricorso allo schermo della personalità giuridica. Nella fattispecie in esame il distacco dal patrimonio societario di un nucleo dello stesso che viene utilizzato per la realizzazione di un affare specifico non attua alcun trasferimento ad un soggetto nuovo o preesistente, ma crea soltanto un vincolo di destinazione sui beni destinati al singolo affare la cui gestione è affidata alla stessa società, che comporta la non distraibilità degli stessi dalla destinazione fissata fino a quando l'affare non è compiuto o risulta impossibile. "Si verifica in sostanza una situazione riassumibile in una dualità o pluralità di patrimoni e unicità del loro titolare, tanto che la separazione in esame è stata equiparata, [..] alla costituzione di una garanzia reale in favore dei creditori relativi al singolo affare."
Sebbene quindi i beni siano destinati allo svolgimento di un'attività imprenditoriale, non si realizza la creazione di un'impresa che fa capo ad un soggetto diverso alla società titolare del patrimonio; l'ipotesi regolata dall'art. 2447-bis, comma 1, lettera a) del c. c. è quella di una società che scinde un singolo affare dal resto della sua attività e destina a tale affare una parte del suo patrimonio.
Il patrimonio destinato risulta inoltre privo di una qualsiasi forma, seppure embrionale, di soggettività giuridica e infatti il legislatore si preoccupa della separazione prevalentemente al fine di regolamentare i rapporti tra i contrapposti interessi dei creditori (sia generici ' cioè della società ' sia specifici ' cioè relativi allo specifico affare) e a questo fine sono stati adattati alla fattispecie in esame quegli strumenti che già il nostro legislatore aveva sperimentato in tema di intermediazione finanziaria o di cartolarizzazione, tesi a tenere distinti il nucleo patrimoniale destinato allo specifico affare e il restante patrimonio sociale.
Il legislatore, restando sul piano della responsabilità ha "più semplicemente permesso la creazione di patrimoni endosocietari dedicati a specifici affari, dettando una serie di regole (di contabilità, di rendicontazione, di bilancio, di partecipazione di terzi, ecc.) nell'intento di attuare e mantenere l'insensibilità degli stessi rispetto alle obbligazioni generali della società e viceversa."
Di conseguenza la volontà rappresentata all'esterno per lo svolgimento dell'affare non è quella del patrimonio destinato, ma quella della società, con l'unica e semplice differenza che essa, per quella riferita al patrimonio destinato, risponde solo ed esclusivamente nei limiti di quest'ultimo.
Con l'introduzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, la separazione patrimoniale è proiettata verso un'effettiva funzione di tipo produttivo e gestionale sconosciuta alle sue precedenti applicazioni. Per la costituzione del patrimonio destinato sono richiesti alcuni elementi essenziali e il rispetto di determinate procedure, dettate prevalentemente dal particolare regime patrimoniale accordatogli. Le regole riguardanti la costituzione, la rendicontazione e la responsabilità del patrimonio destinato vero e proprio (art. 2247-bis lett. a) saranno analizzate nel prosieguo della nostra trattazione in quanto meritano un'attenzione particolare.
E' più urgente invece fissare le coordinate della fattispecie di cui all'art. 2247-bis, comma 1 lett. b), il finanziamento dedicato ad uno specifico affare.
2.2 L'art. 2447-bis, lettera b) del c. c. : i finanziamenti destinati ad uno specifico affare.
Per certi aspetti diversa, nei presupposti e nella funzione, è l'ipotesi prevista dal legislatore di contrarre "finanziamenti di scopo" , ovvero di stipulare contratti di finanziamento destinati a specifici affari: ciò che in questi casi acquista rilevanza è il profilo strettamente finanziario dell'operazione, che si sostanzia nell'ingresso di nuovi mezzi finanziari provenienti da terzi, si badi non di beni provenienti dal patrimonio della società.
Al riguardo la "Relazione al decreto legislativo recante riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366" evidenzia come la delega abbia previsto due modelli "che pur uniti al vertice da un fenomeno di separazione nell'ambito di un patrimonio facente capo ad un unico soggetto, si differenziano notevolmente tra di loro per quanto attiene al contenuto della disciplina e la funzionalità pratica."
Al rimborso di tali finanziamenti ottenuti da terzi, sono finalizzati, in tutto o in parte, i proventi realizzati nello svolgimento dell'affare per cui i finanziamenti sono stati richiesti.
Ma quando ci si riferisce al termine provento sorge una difficoltà interpretativa, o per lo meno potrebbe sorgere: il provento dell'affare deve assimilarsi al concetto di ricavo oppure a quello di utile economico dell'affare? Così a prima vista sembrerebbe più conforme alla lettera della legge adottare il concetto lordo di ricavo, ma l'incertezza che tuttora prevale farebbe propendere per una regolamentazione contrattuale analitica dell'operazione che risolva una volta per tutte la questione.
La disciplina del finanziamento dedicato è più semplice e lineare di quella prevista per il patrimonio destinato e si concentra esclusivamente in un solo articolo, il 2447-decies del codice civile.
Il ricorso all'istituto del finanziamento destinato non presuppone un atto endosocietario (come nel caso del patrimonio destinato), ma deriva dalla sottoscrizione di un contratto stipulato con soggetti terzi, contratto che deve avere un contenuto minimo e inderogabile. Una cosa che invece i due tipi di patrimoni destinati previsti dall'art. 2447-bis del c. c. hanno sicuramente in comune è la definizione di "specifico affare."
A differenza dei patrimoni destinati, con riferimento ai finanziamenti di scopo bisogna ricordare che: è superflua la forma dell'atto pubblico, quindi l'intervento del notaio; non è prevista alcuna limitazione quantitativa, che sarebbe comunque risultata fuori luogo dal momento che oggetto di segregazione patrimoniale non è un patrimonio attuale, ma soltanto i proventi che derivano dalla realizzazione dell'affare per cui il finanziamento è stato richiesto, e pertanto un valore futuro, difficile da parametrare; non vige, non essendo richiamato dall'art. 2447-decies del c. c. il divieto di utilizzo del finanziamento per attività riservatale da leggi speciali e infine non è consentito in nessun caso incorporare i finanziamenti di scopo in titoli o altri strumenti finanziari.
Lo schema del finanziamento destinato presenta forti analogie con le operazioni di project financing, tecnica finanziaria diretta a rendere possibile il finanziamento di iniziative economiche sulla base della valenza tecnico-economica di un progetto piuttosto che sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell'iniziativa; anche qui infatti il progetto dei promotori viene valutato dai finanziatori principalmente per la sua capacità di generare proventi, che costituiscono la garanzia primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio. La differenza sostanziale è che nelle operazioni di progect financing, al fine di isolare i flussi di cassa dalle altre attività, non viene costituito un patrimonio destinato ma un'apposita società di progetto (SPV ' Special Purpose Vehicle) che ha il compito di sviluppare l'iniziativa e di beneficiare delle risorse finanziarie che necessitano per la sua realizzazione; in questo caso il finanziamento non è diretto ad una società esistente, ma va a beneficio di una società di nuova costituzione, giuridicamente distinta da quella dei promotori del progetto.
Anche in rapporto ai finanziamenti di scopo è previsto il verificarsi di un effetto segregativo limitato, lo ribadiamo, ai proventi dell'operazione. A tal fine però è richiesta la sussistenza di una duplice condizione: deve essere adempiuto l'obbligo pubblicitario dell'iscrizione del contratto presso l'ufficio del registro delle imprese; il sistema contabile della società deve sempre consentire di individuare in ogni momento i proventi dell'affare e di tenerli separati dal restante patrimonio sociale.
Sotto l'aspetto della separazione, il finanziamento destinato si avvicina all'operazione di cartolarizzazione, con riferimento alla posizione della società cessionaria o veicolo che ha acquistato dei crediti con l'emissione di strumenti finanziari, collocati presso il pubblico, ovvero presso investitori professionali, il cui rimborso è garantito dall'ammontare dei crediti ceduti. Le somme corrisposte dai debitori ceduti formano un patrimonio separato, in quanto destinate in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto, così come nella fattispecie in esame, in cui i proventi dell'affare formano una massa patrimoniale separata, destinata alla soddisfazione esclusiva dei diritti di chi ha erogato il finanziamento. I portatori dei titoli emessi dalla società veicolo sopportano il rischio che dalla escussione dei debitori ceduti non si ricavi il necessario per la loro soddisfazione, così come il finanziatore sopporta il rischio inerente all'affare finanziato e gli uni come gli altri non possono aggredire il residuo patrimonio della società.
Il rimborso del finanziamento mediante i proventi dell'affare può essere totale o parziale. Ciò vuol dire che il suddetto rimborso può riguardare l'intero credito del finanziatore o parte di esso, ma non è chiaro in questo secondo caso quale sia la sorte del credito residuo; da un lato il finanziatore e la società finanziata potrebbero convenire di effettuare il rimborso in parte con i proventi dell'affare, in parte con i normali mezzi societari che si utilizzano normalmente per tutte le altre obbligazioni; dall'altro lato potrebbero considerare estinto il debito nonostante il rimborso parziale, considerando il restante finanziamento, esclusi ovviamente i casi di liberalità, come apporto di partecipazione o di cointeressenza all'affare. La soluzione migliore sembra essere la seconda, data la struttura aleatoria del contratto di finanziamento, anche se la maggior parte delle volte all'incertezza normativa supplisce l'autonomia negoziale concessa alle parti.
La fase costitutiva del finanziamento destinato non interessa i creditori preesistenti perché essi non risentono alcun pregiudizio dall'effettuazione dell'operazione dato che non si sottrae ad essi una parte del patrimonio sociale, ma si regolamenta il rimborso di un finanziamento; il rapporto che si crea in questo caso è sostanzialmente bilaterale, perché coinvolge soltanto il finanziatore e la società finanziata.
L'effetto segregativo fa sì che: i proventi dell'affare in parola siano sottratti all'azione esecutiva dei creditori diversi dal finanziatore; delle obbligazioni contratte nei confronti del finanziatore risponda esclusivamente il patrimonio costituito da tali proventi fatta salva l'ipotesi della presenza di garanzie specifiche che assistano il rimborso del finanziamento. E' poi interessante constatare come a tutela della autonomia funzionale dello specifico affare, il finanziatore preveda che fino a quando dura il finanziamento non è ammessa azione esecutiva da parte dei creditori generici (cioè dei creditori sociali) sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell'affare, se non limitatamente a semplici azioni conservative: la stipulazione del contratto di finanziamento fa pertanto sorgere un vincolo di destinazione con rilevanza esterna, che non si limita al solo patrimonio destinato in senso stretto, costituito dai soli proventi dell'affare, ma manifesta chiaramente una grossa tendenza espansiva, andando a determinare una limitazione dell'autonomia dei terzi creditori.
L'art. 2447-decies al comma 4 è chiaro nel definire una separazione perfetta bilaterale, in quanto, da un lato, sottrae i proventi dell'affare all'aggressione dei creditori (siano essi sociali o particolari) essendo gli stessi destinati alla soddisfazione del finanziatore, il quale dall'altro può soddisfarsi soltanto sui proventi costituenti il patrimonio destinato e fruire delle garanzie prestate per il rimborso. In tal modo si realizzano gli interessi sottesi a questa operazione; la società ha infatti la possibilità di reperire capitali per intraprendere iniziative imprenditoriali senza coinvolgere l'intero patrimonio e senza alterare l'assetto preesistente e il finanziatore di effettuare investimenti sulla base di un rischio calcolato avendo a disposizione per il rimborso un programmato flusso di denaro a lui esclusivamente destinato.
2.3 Il concetto di "affare"e di "specifico affare"
Nell'introdurre l'istituto del patrimonio destinato ex art. 2447-bis, comma 1, lettera a) del c. c. il legislatore non ha voluto prescindere dal legame tra il patrimonio stesso e l'affare, (rectius: lo specifico affare) per realizzare il quale avviene la separazione patrimoniale.
Il termine affare è ampiamente conosciuto nella pratica, ed è talora utilizzato nel codice civile nella disciplina del contratto di mandato e in quella del contratto di mediazione.
Il termine è stato scelto per designare l'iniziativa economica che la società intende intraprendere, utilizzando un linguaggio più del mondo del commercio che di quello della stretta terminologia giuridica.
Per affare si intende un'operazione economica, finanziaria o commerciale, sempre rivolta al mercato, espressione di un'attività sempre dinamica che si deve compiere attraverso la massa patrimoniale ad essa destinata. Di conseguenza è da escludere che la società possa costituire patrimoni destinati di mero godimento o di mera gestione dell'attività separata che avrebbe il solo scopo di sottrarre quei beni ai creditori generali della società. Pertanto l'attività deve restare solo ed esclusivamente quella di impresa. Nulla vieta quindi che nel caso in cui lo strumento del patrimonio destinato venga utilizzato per fini che non sono imprenditoriali, ma di semplice godimento, i creditori sociali, qualora sia decorso il termine di 60 giorni per fare opposizione previsto dall'art. 2447-quater del c. c. possano esperire, qualora ne sussistano i presupposti, l'azione revocatoria ex art. 2901 e ss. del c. c. al fine di far dichiarare l'inefficacia (relativa) dell'atto di disposizione nei loro confronti.
La società può costituire patrimoni destinati entro i limiti dell'attività che costituisce l'oggetto sociale. Qualora la clausola che definisce l'oggetto sociale non contenga al suo interno l'ambito entro il quale la società dovrà prevedere lo specifico affare a cui destinare il patrimonio sarà necessario procedere prima della costituzione del patrimonio ad una opportuna modifica dell'atto costitutivo, che dovrà essere adottata senza alcun dubbio in sede di assemblea straordinaria. Ciò comporterà come naturale conseguenza, oltre alla sopportazione delle spese necessarie per l'assemblea straordinaria, anche e soprattutto, il diritto di recesso in capo ai soci che non hanno concorso alla predetta deliberazione.
Per ovviare a tale aggravio di spese e per neutralizzare gli effetti spiacevoli che possono discendere dall'esercizio del diritto di recesso, primo fra tutti quello di una instabilità patrimoniale della società che discenderebbe dall'eventuale liquidazione della partecipazione sociale, nel caso in cui la stessa non venga acquistata dagli altri soci o alienata a terzi, sarà consigliabile adottare un piccolo accorgimento già in sede di costituzione della società: la previsione, conformemente al testo dell'art. 2328, comma 2, n. 3 del codice civile, di una puntuale, precisa ed esaustiva descrizione della clausola dell'oggetto sociale che specifichi o elenchi le attività che la società potrà porre in essere nel corso della sua esistenza. Infine sempre con riferimento al diritto di recesso sarebbe possibile prevedere nello statuto di quelle sole società che non fanno ricorso al capitale di rischio una clausola che, in attuazione di quanto disposto dall'art. 2347, comma 3 del c. c. stabilisca, quale ulteriore causa di recesso, la costituzione di un patrimonio destinato alla realizzazione di uno specifico affare. Una previsione di tal genere rappresenterebbe senza ombra di dubbio uno strumento di tutela per il socio di minoranza, "garantendone l'exit dalla società, e si verrebbe anche a porre quale mezzo per invogliare nuovi soggetti ad investire nella società."
La dizione "specifico affare" ci conduce a fare alcune importanti riflessioni. Il legislatore si preoccupa che l'affare sia identificato in termini adeguatamente precisi, e non generici; l'omessa o inadeguata determinazione dell'affare che la società decide di intraprendere dovrebbe avere come conseguenza il mancato prodursi dell'effetto segregativo tipico del patrimonio destinato e la conseguente estensione della responsabilità patrimoniale all'intero patrimonio.
Tra affare ed oggetto sociale deve sussistere un rapporto di compatibilità; sarebbe quindi illegittima la costituzione di un patrimonio destinato ad un' attività estranea all'oggetto sociale complessivo. Attenzione però: questo non significa che l'affare debba essere individuato genericamente e confondersi con lo stesso oggetto sociale; l'affare non deve riferirsi all'intera impresa, ma alla gestione di un segmento dell'attività imprenditoriale che la società intende portare a termine. Non deve trattarsi dello svolgimento in via continuativa dell'attività sociale, ma di una singola operazione, più o meno complessa, e rientrante nell'attività di impresa della società che deve essere realizzata in un dato periodo di tempo. L'affare quindi pur essendo doverosamente collegato all'oggetto sociale, deve godere di un'autonoma possibilità di definizione.
Per "specifico" deve sicuramente intendersi una specificazione, un "di cui" dell'attività principalmente svolta, un qualcosa che abbia una estensione inferiore, limitata ad un ramo dell'attività complessiva. Può sembrare utile qualche esempio pratico: Immaginiamo che ci sia una società ce si occupa di edilizia (questa è l'attività principale, generica espressa dall'oggetto sociale); l'affare specifico non potrà essere definito come attività edile, ma occorre individuare l'attività in un singolo ramo dell'oggetto sociale costruzioni edili: si avrà specifico affare pertanto nel caso di costruzione di un edificio di per esempio otto piani, situato nella tale città in via tal dei tali, aventi le tali caratteristiche...
Ancora sarà certamente specifico affare la decisione, di una società che abitualmente costruisce immobili nei luoghi di vacanza, di costruire un albergo perché anche in questo caso l'affare costituisce una specificazione dell'attività prevista nell'oggetto sociale un particolare ramo di essa.
Da quanto detto possiamo dedurre che non si potrà parlare di specifico affare nell'ipotesi in cui una società decida, da un certo giorno in poi, di svolgere la medesima attività che ha sempre svolto e nella sua totalità (prevista dal suo oggetto sociale) sottoponendola però alla disciplina applicabile alla fattispecie patrimonio destinato perché in questo caso sarebbe latente quel quid pluris che dovrebbe far diventare un affare "specifico affare." In via meramente esemplificativa non sarebbe specifico affare la decisione di una società che produce materiale da costruzione di produrre infissi in alluminio per finestre, perché in questo caso l'attività è compresa nell'oggetto sociale, ma rimane generale, non è finalizzata al compimento di un'attività specifica.
Al contrario l'affare diventerebbe specifico se la stessa società di cui sopra decidesse di fornire una determinata partita di infissi in alluminio, destinata alla costruzione di una determina villetta, anche se la società medesima avesse precedentemente fornito il materiale da costruzione.
Il termine specifico genera anche un altro interrogativo: L'affare deve intendersi anche come "nuovo"? La risposta cambia a seconda del significato che si attribuisce al termine nuovo: si ritiene infatti che l'affare non debba essere nuovo nel senso di tipo di attività mai affrontato in precedenza dalla società: ad esempio una società che già è specializzata nella costruzione di ospedali potrà tranquillamente costituire un patrimonio destinato per la costruzione di quello specifico, ben individuato ospedale. Il termine nuovo deve essere inteso come "non cominciato" dalla società. Nell'esempio suddetto la società abitualmente costruisce ospedali, ma ogni qual volta che pianifica la costruzione di un nuovo stabile, l'affare potrà essere qualificato come "nuovo" in quanto non ancora cominciato.
Non è detto infine che l'affare si esaurisca in un solo atto, potendo, come normalmente avviene, constare di più atti collegati e relazionati in guisa da raggiungere il fine per il quale sono posti in essere. Per rimanere sulla scia degli esempi fatti la costruzione di un edificio passa attraverso diverse fasi ciascuna delle quali è finalizzata all'obbiettivo finale: il palazzo.
2.4 Costituzione del patrimonio destinato: l'atto di destinazione e gli elementi della delibera di destinazione
Dopo la necessaria analisi della disciplina del finanziamento destinato ex art. 2447-bis, lett. b) è necessario riportare l'attenzione a quel complesso di norme dettate dal legislatore per la regolamentazione del patrimonio destinato vero e proprio, previsto dall'art. 2447-bis, lett. a).
Nella fattispecie in esame, la costituzione del patrimonio destinato comporta l'individuazione, con procedimenti e atti che devono essere opponibili ai terzi, dei beni o di quella parte di patrimonio che, per effetto della destinazione impressa, cessa di essere oggetto della garanzia patrimoniale della società, per divenire oggetto della garanzia patrimoniale dei creditori delle obbligazioni poste in essere per intraprendere e realizzare l'affare.
La previsione normativa consente alla società di "parcellizzare il proprio patrimonio in comparti, isolando i rapporti giuridici inerenti a ciascun comparto sotto il profilo della responsabilità," il tutto in deroga all'art. 2740 del c. c. secondo il quale il debitore deve rispondere delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
L'atto di destinazione è un atto di gestione interna all'amministrazione della società, che si deve realizzare tramite una delibera del consiglio di amministrazione o di gestione; è richiesta la maggioranza assoluta. Considerata la portata di tale atto di destinazione, il legislatore ha previsto all'art. 2447-ter specifici requisiti di chiarezza e univocità della delibera stessa: essa deve indicare:
l'affare per il quale il patrimonio è stato costituito. Ciò sta a significare che l'indicazione delle attività sociali per tipologia, genere, come ad esempio attività di finanziamento, di costruzione, di commercio al dettaglio, ecc... così come solitamente avviene nello statuto o nell'atto costitutivo delle società, non è sufficiente, in quanto ai fini della costituzione della massa patrimoniale separata sarà necessaria non già l'individuazione per linee tipologiche generali di un'attività, ma di una specifica iniziativa attraverso la quale realizzare tale attività, identificando e circoscrivendo lo specifico affare: ad es. la gestione di un albergo di tali dimensioni, ubicato in tale luogo, suscettibile di tali redditi, di tali costi, ecc...
I beni e i rapporti giuridici che sono compresi in tale patrimonio.
E' indispensabile l'individuazione dei beni e dei rapporti giuridici facenti parte del patrimonio della società, che vengono vincolati al patrimonio destinato. Tale individuazione è fondamentale sia per circoscrivere gli strumenti materiali a servizio della massa patrimoniale separata, sia per rendere effettiva, vincolante e dare efficacia alla previsione della sottrazione di tali beni dal patrimonio generale della società e, quindi, dalla generale responsabilità patrimoniale della società, per destinarli ai creditori del patrimonio destinato.
L'art. 2447-ter del c. c. , prevede inoltre al comma 2, un limite quantitativo al potere di destinazione; tale limite è valido soltanto in riferimento ai patrimoni destinati costituiti con risorse proprie della società, ex art. 2447-bis, comma primo, lettera a) del c.c. e viene individuato entro un valore complessivo non superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società. La ragione di tale disposizione deriva probabilmente dall'intento di assicurare un equilibrio tra "capitale di rischio generale e "capitale di rischio speciale" evitando un'eccessiva frammentazione del patrimonio generico che indebolirebbe la tutela dei creditori sociali anteriori alla costituzione del patrimonio destinato e potrebbe quindi essere fonte di abusi.
Il limite non è stabilito in termini assoluti, bensì in proporzione al patrimonio netto della società; poiché è consentita l'istituzione di più patrimoni destinati da parte di una stessa società, è evidente che esso opera con riferimento non a ciascuno di essi, ma alla loro totalità. Il limite del dieci per cento prende come riferimento il patrimonio netto, che si determina tenendo conto delle attività, dedotte le eventuali passività destinata all'affare. La norma in questione pone fondamentalmente due problemi interpretativi: da un lato come debba essere determinato il patrimonio netto da prendere come parametro di riferimento per il calcolo del limite: sul punto, considerata la terminologia utilizzata dal legislatore e in mancanza di diverse disposizioni, sembra fuori discussione che si debba fare riferimento al patrimonio netto contabile, quale esso risulta determinato in applicazione degli schemi e dei criteri di valutazione previsti in materia di bilancio. Dall' altro lato quale sia la data di riferimento in corrispondenza della quale operare il confronto: in prima approssimazione la soluzione che offre maggiori garanzie si può ritenere quella di utilizzare la data di chiusura dell'ultimo bilancio approvato, tenendo conto, onde evitare facili abusi, delle eventuali riduzioni intervenute successivamente per effetto di distribuzioni di dividendi o del manifestarsi di perdite.
2.4.1 Il principio di congruità
Il punto più importante forse dell'intera disciplina del patrimonio destinato è la previsione, nella delibera costitutiva, del piano economico finanziario, da cui deve risultare la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi.
Il piano economico finanziario è strettamente collegato all'affare che si vuole realizzare e anche a tale riguardo il legislatore non si accontenta di indicazioni sommarie, ma richiede elementi collegati funzionalmente a prospettare tutti gli aspetti specifici di un progetto produttivo. Il piano economico-finanziario costituisce uno strumento di valutazione prospettica, che serve per verificare ed accertare l'idoneità funzionale del patrimonio rispetto allo scopo produttivo che si intende perseguire. Esso costituisce anche una conferma di specificità della delibera costitutiva dato che il legislatore si spinge al punto da richiedere, fin dall'inizio, un piano che contenga l'indicazione di tutti gli elementi funzionali alla realizzazione dell'affare. Il piano economico comprende una parte operativa che descrive l'affare nelle sue modalità e sviluppo e le strategie perseguite; comprende quindi tutti quegli elementi idonei a tali scopi, quali il tipo di affare, l'ubicazione, le dimensioni, la dotazione di immobili, di macchinari e strumenti, la forza lavoro (part-time e full-time) necessari per fornire i prodotti e/o servizi oggetto dell'operazione, l'obbiettivo di produttività della stessa, le politiche di controllo di inventario, di fornitura, di produzione e le decisioni di make-or-buy (cioè quali parti del prodotto saranno acquistate e quali svolte dalla forza lavoro). Lo scopo della parte finanziaria del piano è, invece, quello di indicare le potenzialità dell'iniziativa imprenditoriale e la strada per una corretta gestione finanziaria; il piano è imperniato sulla previsione dei profitti e delle perdite nell'arco di tempo preventivato per la conclusione dell'affare, sulle proiezioni dei flussi di cassa nello stesso periodo, sulla previsione dei risultati.
La necessaria raffigurazione della congruità, che costituisce l'elemento centrale del piano, è riferita, come inequivocabilmente si desume anche dal dato normativo, esclusivamente alla parte di patrimonio della società che viene destinata allo specifico affare, senza tener conto di eventuali apporti di terzi; di questi si parla infatti nella lettera successiva dell'art. 2447-ter, comma 1, c. c. quale ulteriore elemento da indicare nella delibera costitutiva, ma non come contenuto del piano economico-finanziario dal quale deve emergere il rapporto di congruità. Non è agevole dire se alla lettera della legge corrisponda un'eguale intenzione del legislatore, perché richiedendo questi una capitalizzazione minima in funzione delle caratteristiche e della natura dell'affare, ciò che interessa non è soltanto la parte di patrimonio societario a quello scopo destinato dalla società, ma l'insieme delle risorse impiegate per la realizzazione dell'affare, in cui in alcuni casi l'apporto di terzi può essere determinante.
Questa esigenza di razionalizzazione impone una forzatura della lettera della norma, dovendosi intendere che lì dove parla di congruità del patrimonio debba intendersi congruità del patrimonio nella sua configurazione complessiva, comprensiva della parte destinata dalla società e dagli apporti di terzi.
Perché il principio di congruità sia rispettato si deve astrattamente indicare se e come il patrimonio destinato permetterà la realizzazione dell'affare in vista del quale è stato costituito. La società che si appresta alla costituzione di un patrimonio destinato dovrà porsi la seguente domanda: il patrimonio che ci accingiamo a costituire potrà permetterci, sotto il profilo qualitativo e/o quantitativo di raggiungere lo scopo che ci siamo prefissati?
Criticamente dobbiamo rilevare come il principio di congruità presenti dei caratteri di notevole soggettività ed incertezza: il confine tra congruità e non congruità è piuttosto labile, affidato alle caratteristiche specifiche del caso concreto e a parametri non sempre obbiettivi e agevolmente predeterminabili.
Sotto questo aspetto si evidenzia, in sostanza, un certo grado di rischiosità, anche sul piano del contenzioso, specialmente per quelle che saranno le prime applicazioni pratiche della norma, realizzate quando ancora il ripetersi di prassi applicative non avrà delineato dei criteri guida sufficientemente certi.
I dubbi sorgono anche per quanto riguarda il contenuto concreto del canone di congruità: il legislatore ha voluto soltanto imporre alla società un obbligo generico di trasparenza, al fine di consentire ai terzi una più facile valutazione dei beni destinati all'attività oppure è necessaria un'effettiva e dimostrabile adeguatezza di primi rispetto alla seconda? L'impostazione che si accoglie non è priva di conseguenze anche in tema di responsabilità, dal momento che nel primo caso la società risponderebbe soltanto se la delibera non fosse adeguatamente trasparente, nel secondo invece risponderebbe anche se la congruità fosse effettivamente carente. Una risposta definitiva non è agevole: l'unica cosa sicura è che da tempo si ammette la configurabilità di una responsabilità civile a carico degli amministratori per mancata attribuzione alla s.p.a. di adeguate risorse. Si potrebbe accogliere l'ipotesi della semplice trasparenza se si considerasse il patrimonio destinato escludendo gli apporti di terzi, ma dal momento che abbiamo già appurato che gli apporti sono parte integrante del patrimonio destinato, perché a volte sono indispensabili e perché altrimenti la società sarebbe costretta a compiere soltanto affari di modesta entità, possiamo affermare che il criterio di congruità non può dirsi rispettato soltanto con la trasparenza, ma indica, anche secondo quelle che sono le intenzioni del legislatore, l'obbligo di dotare il patrimoni di mezzi che permetteranno di realizzare l'affare o il progetto prescelto dalla società.
Resta da porci un interrogativo: il principio di congruità deve sussistere per tutta la vita del patrimonio destinato o è sufficiente che esso venga rispettato al momento della costituzione?
Secondo Bruno Inzitari il patrimonio destinato deve rientrare nei canoni di congruità non solo al momento della delibera costitutiva, ma anche in seguito, per tutta la sua vita. In caso contrario si verifica un abuso della separazione patrimoniale con conseguente possibilità di perdere il privilegio della segregazione. "Il principio di congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare può risultare il criterio guida attraverso il quale consentire o meno alla società il mantenimento della limitazione della garanzia patrimoniale."
Di diverso avviso è chi sostiene: "la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare è richiesta solamente al momento della costituzione del patrimonio dedicato." Secondo tale opinione non ci sono elementi per abbracciare l'ipotesi contraria, visto che l'unica norma che parla del principio di congruità è l'art. 2447-ter del c. c. in cui si prende in esame il contenuto della delibera costitutiva, cioè dell'atto con cui si dà vita al patrimonio destinato e non è possibile riscontrare in esso alcuna proiezione futura. Neanche dalla restante disciplina si evince un qualche elemento che induca a ritenere la centralità della congruità per l'intera durata del patrimonio destinato, né la presenza di un organo di controllo cui sia demandata la verifica nel tempo della presenza della congruità.
2.4.2 Gli eventuali apporti di terzi
La delibera di costituzione prevede anche gli eventuali apporti di terzi, le modalità dei controlli che possono essere effettuati sulla gestione e le modalità di partecipazione ai risultati dell'affare.
Si tratta di una mera eventualità: la legge rende possibile la partecipazione di terzi, ma non obbligatoria, né essenziale. Una cosa particolarmente importante da ricordare è che il principio di congruità deve essere coordinato con la possibilità di ricevere apporti dai terzi: qualora tali apporti risultassero determinanti per il raggiungimento della soglia di congruità, si deve ritenere che le relative obbligazioni debbano già essere state assunte anche eventualmente condizionando il finanziamento all'effettiva costituzione del patrimonio destinato.
Gli apporti di terzi previsti dal legislatore, presentano notevoli analogie con l' associazione in partecipazione, cioè quel contratto con il quale si attribuisce ad un determinato soggetto (associato) una partecipazione agli utili e alle perdite (oppure soltanto agli utili) d una determinata attività imprenditoriale, o di uno o più affari intrapresi da un altro soggetto (associante) verso il corrispettivo di un determinato apporto. Tuttavia la possibilità di creare un vincolo di natura reale sui beni destinati amplia le possibilità di utilizzo dell'istituto rispetto all'associazione. Inoltre paiono inapplicabili alcuni profili di disciplina di questo istituto: quanto meno, ad esempio, il necessario consenso dei precedenti associati per l'attribuzione di ulteriori partecipazioni.
Quanto alla determinazione della natura dei beni e dei rapporti giuridici che possono costituire oggetto dell'apporto, il legislatore non pone alcuna limitazione specifica, (né fornisce indicazioni di sorta). Si fa riferimento, anche in questo caso ai contratti di associazione in partecipazione, nei quali l'effettuazione di un apporto è elemento costitutivo della fattispecie: si dovrebbe quindi concludere che può costituire apporto al patrimonio destinato qualsiasi elemento patrimoniale (qualsiasi utilità) suscettibile di valutazione economica, si tratti di beni, che possono essere apportati in proprietà o in godimento, di prestazione di servizi o d'opera, di contratti o di altri rapporti giuridici a contenuto patrimoniale che, nell'autonoma valutazione operata dalle parti, risultino idonei ad essere utilizzati per il compimento dell'affare.
Ad una simile conclusione non ostano le limitazioni di cui all'art. 2342 del c. c. relative ai beni conferibili in società, posto che l'apporto al patrimonio destinato non costituisce un conferimento in senso tecnico: non si ha nel rapporto con il terzo, l'instaurazione di un rapporto di società. Inoltre proprio in materia di conferimenti il legislatore manifesta notevoli aperture, tanto che ipotizzare un atteggiamento restrittivo risulterebbe incoerente perfino dal punto di vista sistematico.
In presenza di un apporto esterno la partecipazione del terzo ai risultati dell'affare deve considerarsi elemento essenziale, dal momento che tale partecipazione rappresenta la causa, in senso giuridico dell'apporto stesso. L'entità della partecipazione ai risultati dell'affare, in mancanza di chiare indicazioni normative, è rimessa all'autonomia negoziale delle parti che potranno liberamente determinarla in valore assoluto, in misura percentuale o con qualsiasi altra modalità ritenuta idonea. A differenza di quanto previsto in tema di azioni correlate ai risultati di un determinato settore, dove la presenza di una complessiva perdita di esercizio impedisce la distribuzione di dividendi anche se lo specifico settore ha generato un utile, la partecipazione all'affare risulta completamente svincolata dai risultati della restante attività sociale, nonché degli eventuali altri patrimoni destinati che la società può costituire fini a raggiungere il complessivo limite del dieci per cento di patrimonio netto. Questo assunto fornisce un ulteriore conferma del fatto che la natura del rapporto instaurato con il terzo non può essere letto in termini di rapporto societario.
Gli apporti di terzi in definitiva non sono imputati a capitale, con la conseguenza che la partecipazione all'affare attribuisce ai terzi non una vera e propria partecipazione alla società, ma unicamente alcuni diritti aventi natura amministrativa, legati cioè al governo della società, come per esempio il diritto di voto su argomenti specificamente indicati o la nomina di un componente del C. D. A. , di un sindaco...
La delibera costitutiva indica inoltre le modalità de controlli sulla gestione, riconosciute al terzo che esegue l'apporto. La norma non prevede quale contenuto minimo debbano avere tali diritti di controllo sullo svolgimento dell'affare, così deve ritenersi che la materia sia interamente rimessa all'autonomia dei privati, e sia pertanto ammissibile che al terzo non sia riconosciuto alcun potere sul punto.
2.4.3 Emissione di strumenti finanziari di partecipazione all'affare
La delibera di costituzione prevede ancora la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, quando la società non è assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori che non siano professionali.
Una importante considerazione da fare riguarda la natura degli strumenti partecipativi che possono essere emessi per finanziare il patrimonio destinato: si tratta di stabilire, in concreto, se si abbia a che fare con dei veri e propri titoli di partecipazione o con titoli di debito, il cui rendimento risulterebbe parametrato all'andamento dell'affare. Secondo Paola Manes l'autonomia della società dovrebbe essere in questo caso massima, consentendole di emettere strumenti finanziari che, se venissero imputati a capitale, avrebbero di fatto la natura di azioni. Ogni azione attribuirebbe il diritto ad una parte proporzionale di utili e le perdite graverebbero esclusivamente sulle azioni appartenenti alla categoria. Nel caso opposto, cioè nel caso in cui gli strumenti emessi non indicassero la partecipazione a capitale, essi sarebbero da considerare titoli partecipativi a carattere non azionario e in tal caso, esattamente secondo quanto attribuito alla potestà statutaria dal nuovo art. 2350 del c. c. per le azioni correlate, sarà la delibera di costituzione del patrimonio destinato che determinerà il contenuto, le condizioni, i limiti, le modalità e i termini di esercizio dei diritti di natura patrimoniale. Gli strumenti di partecipazione al patrimonio destinato potranno dunque avere i caratteri del capitale di credito oppure di rischio, essere strumenti partecipativi o meno.
La previsione non fa altro che applicare al caso in esame il principio di assoluta libertà statutaria formulato in termini generali a proposito delle azioni dal nuovo art. 2348 che al secondo comma stabilisce che è possibile creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne l'incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, conserva la libertà di determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
Di diverso avviso è per esempio Carla Rabitti Bedogni, che considera gli strumenti finanziari suddetti come titoli di debito, sull'assunto che obbiettivo del legislatore sarebbe quello di evitare che coloro che partecipano al finanziamento sopportino rischi non direttamente connessi all'operazione. Per realizzare tale intento non è necessario attribuire diritti amministrativi ai possessori degli strumenti finanziari e per questo si auspica la creazione di uno strumento finanziario di natura non partecipativa, ma che sia parametrato, per quanto riguarda sia gli utili che le perdite, all'andamento dell'affare per cui la massa patrimoniale separata è stata costituita.
Il legislatore ha comunque posto un limite all'autonomia della società nella scelta della categoria di strumenti finanziari di partecipazione con il nuovo art. 2447-decies, comma 7 che impedisce di emettere a fronte del finanziamento titoli destinati alla circolazione ad eccezione dei casi previsti dalle varie leggi in materia di cartolarizzazione dei crediti.
Qualunque sia la natura degli strumenti finanziari scelti dalla società, la loro emissione comporta l'insorgere di una forma di organizzazione collettiva dei possessori degli stessi, analoga a quella prevista per gli obbligazionisti. I titolari di ciascuna categoria omogenea di strumenti partecipativi sono infatti costituiti in un'assemblea vera e propria.
La delibera di costituzione prevede infine la possibilità per la s.p.a. di nominare una società di revisione per il controllo contabile sull'andamento dell'affare, (ma soltanto nel caso in cui la s.p.a. in questione non è assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli diffusi tra il pubblico in maniera rilevante ed offerti ad investitori non professionisti) e l'adozione di specifiche regole di rendicontazione dello specifico affare. Tale previsione è finalizzata a consentire ai terzi l'univoca lettura degli elementi contabili e di bilancio sull'andamento dell'affare: è senz'altro una regola di pubblicità e di trasparenza, una regola di metodologia dell'informazione contabile.
La delibera dovrà indicare i principi di contabilizzazione, ma ciò non è sufficiente: per rendere effettivo tale principio esso dovrà obbligatoriamente essere accompagnato da un altro principio basilare: quello di continuità della contabilità e del bilancio, così da permettere ai terzi di confrontare adeguatamente i risultati e di valutare in modo omogeneo nonché affidabile le modalità di investimento e di redditualità dell'affare nei singoli periodi di tempo.
E' importante notare che gli apporti di terzi, la possibilità di emettere strumenti finanziari e la nomina di una società di revisione per il controllo contabile sono elementi che possono essere previsti già nella prima delibera, o sopraggiungere in delibere successive, allorquando ne venga valutata effettivamente la necessità.
Deve quindi considerarsi consentita la possibilità di delibere successive di completamento e successiva articolazione dell'attività e della formazione del patrimonio destinato.
Ciò chiarito deve ritenersi che la prima delibera di costituzione debba inderogabilmente indicare tutti quegli elementi che sono imprescindibili per dare una valutazione di congruità tra obbiettivi, mezzi e modalità di esecuzione, che soli possono giustificare e rendere efficace nei confronti dei terzi la separazione patrimoniale. Costituiscono pertanto presupposti per la validità dell'affare e per l'efficacia dell'atto di destinazione l'indicazione dell'affare, l'individuazione dei beni e/o dei rapporti giuridici compresi nel patrimonio destinato, l'indicazione del piano economico finanziario,la nomina, quando richiesto, di una società di revisione contabile e l'adozione di regole di rendicontazione dello specifico affare.
La mancanza nella delibera di costituzione dell'indicazione di tutti quegli elementi fondamentali di cui sopra, configura senz'altro un vizio genetico dell'atto di destinazione, con conseguente inapplicabilità del regime di limitazione della responsabilità, inadeguatamente e inefficacemente perseguito con la delibera di destinazione risultata invalida.
Il creditore sociale o il creditore dell'affare, nel caso in cui la società opponesse loro l'insufficienza dei beni della società o del patrimonio destinato, potrebbero contestare alla società stessa la validità e l'efficacia dell'atto di destinazione, e nel caso in cui tale vizio venisse effettivamente riscontrato, la società risponderebbe delle obbligazioni in questione con tutto il suo patrimonio, cioè con tutti i beni di cui è o sarà titolare siano essi indicati nel patrimonio destinato o meno.
2.5 L'efficacia verso i terzi della delibera costitutiva del patrimonio destinato e l'opposizione dei creditori.
La delibera di costituzione del patrimonio destinato deve essere depositata e iscritta (come prescrive l'art. 2436 del c. c.) nel registro delle imprese. Da tale momento essa diviene efficace nei confronti dei terzi.
La deliberazione costitutiva non rappresenta una modificazione dello statuto, ma un semplice atto di gestione patrimoniale, come si deduce anche dal fatto che la competenza per l'assunzione è riservata, salvo diversa disposizione dello statuto, al consiglio di amministrazione e non all'assemblea straordinaria.
La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione; ne deriva che gli atti relativi allo specifico affare compiuti fino alla data di pubblicazione, anche se espressamente riferiti allo stesso in base alla menzione del vincolo di destinazione, restano imputabili al patrimonio generale complessivo della società.
E' inoltre pacifico che l'effetto segregativo conseguente alla creazione di un patrimonio destinato non si verifica neanche in caso di inosservanza degli obblighi pubblicitari prescritti dall'art. 2447-quinques, ultimo comma del c. c. : il legislatore attribuisce infatti una rilevanza centrale agli obblighi formali di espressa menzione del vincolo in tutti gli atti posti in essere dall'organo amministrativo nel compimento delle operazioni relative ad ogni specifico affare, e collega, ancora una volta alla loro inosservanza, il mancato prodursi dell'effetto segregativo e di tutti i vantaggi che ne derivano.
La delibera di costituzione comporta una diminuzione della garanzia patrimoniale offerta dalla società ai terzi, in quanto il patrimonio della società, che è una garanzia per l'adempimento delle obbligazioni e su cui i creditori possono esercitare le azioni esecutive per vedere soddisfatto il loro credito, si scompone e una parte va a costituire il patrimonio destinato. Proprio perché le conseguenze della separazione patrimoniale possono risultare pregiudizievoli per i creditori, il legislatore ha previsto al comma 2 dell'art. 2447-quater il diritto di opposizione esercitatile dai creditori stessi.
I soggetti legittimati sono evidentemente i creditori anteriori, perché al momento della deliberazione costitutiva del patrimonio destinato, cioè prima ancora dell'inizio dell'attività per lo svolgimento dell'affare, le uniche pretese creditorie nei confronti della società possono esser vantate dai creditori sociali e soltanto loro hanno interesse ad esercitare il diritto di opposizione.
E' chiaro a questo punto che la costituzione dei beni in patrimonio destinato, una volta divenuta efficace, libera tali beni da ogni pretesa dei creditori anteriori.
Ma quali sono le conseguenze del mancato accoglimento dell'opposizione da parte del tribunale o più semplicemente dello spirare del termine previsto (ricordiamo due mesi) per esercitare tale diritto? L'art. 2447-quinques, comma 1 del c. c. stabilisce a riguardo: "Decorso il termine di cui al secondo comma del precedente articolo ovvero dopo l'iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento del tribunale ivi previsto, i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti."
Siamo di fronte, per usare un'espressione sicuramente efficace, alla realizzazione di una "esenzione quantitativa della responsabilità patrimoniale, attuata appunto, con una sopravvenuta limitazione dei beni oggetto dell'originaria garanzia patrimoniale, che è sensibilmente più penetrane di quella sinora conosciuta per la scissione della società, per la cessione delle attività e passività bancarie e naturalmente per la cessione d'azienda."
Ma il diritto di opposizione è uno strumento di tutela efficace per i creditori? Al seguente quesito riteniamo di dover dare risposta negativa per almeno quattro motivi:
1) la contenuta intensità del potere di opposizione stesso, limitata a due mesi soltanto, mentre per esempio l'art. 58, D. lgs. 1 settembre 1993, n. 385, TUB, prevede un termine trimestrale in caso di cessione di rapporti giuridici;
2) la rapidità e il carattere sostanzialmente interno del procedimento di costituzione del patrimonio destinato che genera un depotenziamento delle garanzie patrimoniali offerte dalla società per l'adempimento delle obbligazioni;
3) la limitata efficienza della pubblicità prevista dal legislatore, che, per le modalità in cui avviene (tramite deposito e iscrizione nel registro delle imprese) può sostanzialmente realizzare soltanto una funzione di opponibilità piuttosto che di effettivo strumento di diffusione di notizie giuridicamente rilevanti per i terzi;
4) la mancata previsione del diritto dei creditori opponenti di una soddisfazione su altri patrimoni.
L'accoglimento dell'opposizione significherebbe ovviamente, la bocciatura della costituzione del patrimonio destinato, che si tradurrebbe in un provvedimento che dichiarerebbe l'illegittimità della delibera costitutiva, cui dovrebbe seguire la cancellazione dell'iscrizione della stessa dal registro delle imprese.
Nulla dice la norma in merito alla sorte, in questo caso dei beni destinati, né in merito alla sorte delle obbligazioni nel frattempo contratte in relazione allo specifico affare; presumibile ritenere che, divenuta definitivamente irrealizzabile la separazione patrimoniale, i beni destinati al singolo affare rientrino nel patrimonio sociale e che la società risponda delle obbligazioni particolari con l'intero suo patrimonio, posto che l'accoglimento dell'opposizione elimina con efficacia ex tunc l'effetto segregativo caducando ab origine l'illegittima delibera di costituzione per cui non esistono più dei beni separati dal restante patrimonio sui quali i creditori particolari potrebbero soddisfarsi.
2.6 Conclusione dell'affare e rendiconto finale.
La conclusione dell'affare per mezzo del patrimonio destinato comporta l'estinzione di quel vincolo di destinazione che era stato originariamente impresso con la delibera di costituzione. A tale evento deve essere assicurata una pubblicità equivalente a quella prevista a suo tempo per la costituzione.
Le previsioni del legislatore in fatto di pubblicità trovano giustificazione nel fatto che sia cessata quella peculiare situazione in cui i beni della società sono destinati ad un patrimonio, che in fin dei conti è sempre da imputare alla società, ma che è separato e dedicato al soddisfacimento di una categoria di creditori diversa da quella generale.
Le cause di cessazione del patrimonio destinato fanno venir meno lo scopo della segregazione patrimoniale e fanno cessare la separazione, per cui i beni che componevano la massa patrimoniale destinata rientrano nel patrimonio generale della società.
Le cause tipiche della cessazione del patrimonio destinato sono costituite dalla realizzazione dell'affare, ossia dal raggiungimento dello scopo prefissato, e dalla impossibilità a realizzarlo, che comprende tutte quelle ipotesi in cui, per una ragione di fatto o di diritto, si crea una situazione oggettiva che non permette di portare a termine l'operazione. Possono nascere divergenze tra i componenti del consiglio di amministrazione o di gestione circa l'avvenuta realizzazione dell'affare e più probabilmente circa l'impossibilità di realizzarlo, che è concetto più elastico, o sulla interpretazione di una clausola dettata al momento della costituzione; in questi casi il consiglio dovrà comunque decidere se la destinazione è effettivamente cessata, e lo dovrà fare con le maggioranze richieste dall'art. 2888 del c. c. , per il quale è sufficiente, sempre salva diversa disposizione dello statuto, la maggioranza assoluta dei presenti e non dei componenti del consiglio, come invece richiede l'art. 2447-ter del c. c. al momento della costituzione. Questo maggior rigore al momento della costituzione del patrimonio destinato è giustificato dall'importanza dell'oggetto della decisione che incide sulla garanzia patrimoniale dei creditori.
Il secondo comma dell'art. 2447-novies prende invece in considerazione l'ipotesi dell'insufficienza del patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori per le obbligazioni sorte in relazione all'esecuzione dell'affare: da un lato si verifica che i creditori per obbligazioni sorte per la realizzazione dell'affare cui è destinato il patrimonio separato non possono soddisfare integralmente le loro obbligazioni e, contemporaneamente gli stessi creditori vedono concludersi l'iniziativa economica, cioè l'affare per cui il patrimonio destinato era nato attraverso il deposito del rendiconto finale che fa venir meno il vincolo e conseguentemente la separazione patrimoniale, con il risultato che si troverebbero pressoché privi di garanzie patrimoniali.
Il legislatore comunque non ha lasciato i creditori in questione completamente privi di tutela; l'art. 2447-novies al comma 2 stabilisce che in caso di mancata soddisfazione integrale delle obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori (che sono creditori particolari) possono chiederne la liquidazione mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro tre mesi dal deposito del rendiconto finale dell'organo amministrativo, accompagnato dalla relazione dell'organo di controllo nel registro delle imprese.
Tali creditori non possono contare infatti sulla responsabilità patrimoniale generale della società, di conseguenza, la liquidazione di cui sopra, costituisce la loro ancora di salvezza e interessa i beni facenti parte di quell'unico patrimonio su cui essi potevano contare fin dall'inizio. Questa disposizione è quindi coerente con il sistema di tutela differenziata approntato dal legislatore per i creditori particolari.
Ai creditori particolari viene consentito, in questo caso, di impedire il venir meno della separazione tra la massa patrimoniale destinata e il restante patrimonio sociale, e di mantenere la propria garanzia patrimoniale. I creditori, con la richiesta di liquidazione di cui all'art. 2447-novies, comma 2 hanno in mano un agile strumento volto ad impedire il ritorno dei beni del patrimonio destinato nel più generale patrimonio sociale, cosa che riqualificherebbe i beni destinati come parte della generale garanzia offerta dalla società a tutti i suoi creditori, siano essi particolari o generali.
La liquidazione però non può essere chiesta nel corso dello svolgimento dell'affare, ma soltanto entro tre mesi dal deposito del rendiconto finale e della relazione dell'organo di controllo. Da ciò noi possiamo dedurre che il deposito del rendiconto nel registro delle imprese non determina la contestuale cessazione della destinazione patrimoniale, che si realizza solo dopo il decorso del termine sopra indicato senza che sia stata chiesta la liquidazione.
La liquidazione separata non è però sufficiente a risolvere l'evenienza più generale dell'insufficienza dei beni del patrimonio rispetto alle obbligazioni assunte; in realtà possono verificarsi due ipotesi: da un lato quella in cui l'insoddisfazione, o comunque ragionevoli elementi per dedurre l'impossibilità di soddisfare i creditori, emergano nel momento in cui, ex art. 2447-novies, gli amministratori provvedano a depositare il rendiconto finale dell'affare; dall'altro l'ipotesi in cui nessun rendiconto finale viene preparato o depositato e i beni del patrimonio risultino già nella conclusione dell'affare insufficienti a soddisfare le obbligazioni sorte per la realizzazione dell'affare o di fatto non siano sufficienti una volta effettuata la liquidazione.
Nella prima ipotesi i creditori insoddisfatti, che non si sono mossi in tempo per evitare il ritorno del patrimonio destinato nel generale patrimonio sociale, perché magari non hanno avuto modo di venire a conoscenza del deposito del rendiconto finale, o più semplicemente perché non hanno chiesto celermente di attivare la procedura di liquidazione, possono chiedere alla società la soddisfazione delle proprie pretese, basando la loro richiesta sul carattere ingiustificato, contrario ai generali principi in materia sia di liquidazione sociale, sia del diritto generale delle obbligazioni (tra i quali il principio di correttezza contenuto nell'art. 1175 del c. c.) di una chiusura del patrimonio destinato prima dell'avvenuta soddisfazione dei crediti sorti proprio per la realizzazione dell'affare.
La società potrebbe però obbiettare che la responsabilità per avere riacquistato i beni del patrimonio destinato prima della soddisfazione dei creditori, debba essere limitata entro tale patrimonio, in quanto esso costituisce, in base alla regola generale, unica garanzia patrimoniale per i creditori particolari.
Per quanto riguarda infine la seconda ipotesi, nel caso cioè che i beni del patrimonio destinato si siano esauriti o comunque siano venuti meno già nel corso dell'affare, siamo di fronte ad una situazione di insolvenza del patrimonio destinato.
2.7 Gli aspetti contabili nella disciplina civilistica
Il patrimonio separato non comporta la nascita di una soggettività giuridica autonoma, né necessariamente di autonomi organi di governo, ma soltanto dell'esclusione dei beni destinati all'affare dalla generale garanzia patrimoniale dei creditori sociali; ogni atto compiuto dovrà essere individuabile univocamente attraverso l'espressa menzione del vincolo di destinazione, come pure attraverso una contabilità separata che si esplica attraverso una specifica rendicontazione e rappresentazione di bilancio.
L'art. 2447-sexies prescrive infatti: "Con riferimento allo specifico affare cui un patrimonio è destinato ai sensi della lettera a) del primo comma dell'art. 2447-bis, gli amministratori o il consiglio di gestione tengono separatamente i libri e le scritture contabili prescritti dagli art. 2214 e seguenti. Qualora siano emessi strumenti finanziari, la società deve altresì tenere un libro indicante le loro caratteristiche, l'ammontare di quelli emessi e di quelli estinti, le generalità dei titolari degli strumenti nominativi e i trasferimenti e i vincoli ad essi relativi. L'art. 2447-septies prescrive inoltre l'obbligo di indicare distintamente nello stato patrimoniale della società i beni e i rapporti costituenti il patrimonio destinato, di redigere un separato rendiconto da allegare al bilancio, di fornire nella nota integrativa tutte le informazioni che consentano di valutare la congruità della destinazione patrimoniale, compresi i criteri adottati per l'imputazione degli elementi di costo e di ricavo, nonché il corrispondente regime di responsabilità. Nel caso in cui, secondo l'ultimo comma dell'articolo in esame, la delibera costitutiva del patrimonio separato prevedesse una responsabilità illimitata della società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, l'organo amministrativo dovrebbe indicare nei conti d'ordine (oppure nel sistema degli impegni) la presunta stima dell'impegno gravante sulla società secondo criteri di valutazione da esplicitare nella nota integrativa di bilancio.
Leggermente meno stringenti, ma non per questo meno tassativi appaiono gli adempimenti per la corretta rendicontazione e rappresentazione contabile dei finanziamenti dedicati, di cui all'art. 2447-bis, comma primo, lett. b), dal momento che in tal caso la destinazione riguarda unicamente i proventi dell'operazione scaturente dall'impiego di un capitale reperito presso un terzo finanziatore.
Dal punto di vista della rappresentazione contabile, l'art. 2447-decies prescrive di indicare, alle voci di bilancio relative ai proventi, la destinazione dei proventi stessi e dei vincoli relativi ai beni strumentali necessari alla realizzazione dell'operazione.
Il fenomeno della separazione patrimoniale acquisisce importanza anche sotto il profilo tributario che il legislatore si appresta a definire con occhio sempre attento a prevenire fenomeni di elusione fiscale.
2.7.1 La disciplina tributaria alla luce dei lavori della Commissione Gallo
Assume grande importanza in proposito la recente diffusione dello schema di articolato sull'adeguamento del sistema fiscale alle novità introdotte dalla riforma del diritto societario, messo a punto dalla Commissione Gallo e attualmente all'esame dei tecnici del Ministero dell'economia e delle finanze, impegnati a scrivere le regole del nuovo testo unico delle imposte sui redditi.
Giova precisare come la Commissione, a fronte dei nuovi strumenti finanziari introdotti, si sia preliminarmente occupata di delimitare i confini tra strumenti partecipativi (azioni) e strumenti di debito (obbligazioni), facendo rientrare tra i primi gli strumenti finanziari di partecipazione all'affare di cui all'art. 2447-ter, primo comma del c. c.
Al fine di scongiurare la distribuzione occulta di utili sotto forma di altri interessi o altri proventi deducibili, la Commissione ha proposto una norma di chiusura (con evidenti finalità antielusive) che dispone l'indeducibilità di qualunque forma di remunerazione che venga riconosciuta su titoli o strumenti finanziari comunque denominati, destinati alla circolazione, per la quota di remunerazione legata ai risultati economici della società erogante, di altra società appartenente allo stesso gruppo ovvero anche di un affare.
Gli effetti dell'applicazione di tale norma comporterebbero per la società che realizza una separazione patrimoniale mediante l'emissione di strumenti finanziari destinati alla circolazione, l'indeducibilità dal reddito di impresa delle remunerazioni corrisposte (o dei proventi erogati) per la parte di esse commisurata ai risultati economici della società.
La norma antielusiva in esame scatterebbe solamente per i proventi derivanti dalle fattispecie di cui all'art. 2447-bis, primo comma, lett. a) dal momento che i finanziamenti destinati, ancorché non possano essere rappresentati da titolo destinati alla circolazione, vengono assimilati, sotto il profilo del trattamento fiscale, all'associazione in partecipazione, formalmente fuori dal campo di applicazione della norma antielusiva studiata dalla Commissione.
I finanziamenti destinati ad uno specifico affare non presentano particolare complessità sotto il profilo della disciplina tributaria. Il criterio proposto dalla Commissione è quello di determinare il regime fiscale, per entrambi i soggetti interessati (società finanziata e finanziatore) secondo le regole tributarie dello strumento utilizzato.
Per il finanziatore dunque i proventi derivanti dall'operazione rientreranno fra i redditi di capitale di cui all'art. 41, comma 1, lettera a), D.P.R. n. 917/1986 (c. d. T.U.I.R.); per la società che ha ricevuto il finanziamento, la remunerazione corrisposta diviene integralmente deducibile in quanto imputabile per intero al conto economico. La restituzione al finanziatore del capitale finanziario rileverà esclusivamente sotto il profilo patrimoniale, generando effetti sul conto economico.
In caso di remunerazione del finanziamento non correlata all'andamento economico dell'affare, bensì determinata in base ad un tasso di interesse predeterminato, la remunerazione stessa sarà deducibile per la società finanziata e tassata in capo al finanziatore, secondo le ordinarie regole previste per gli interessi da operazioni di finanziamento che non danno luogo all'emissione di titoli obbligazionari o di altri strumenti finanziari di massa (cioè tassazine integrale con irpef progressiva o con irpeg).
Laddove invece la misura dei proventi dell'affare sarà tale da consentire soltanto una parziale restituzione del capitale finanziato (quindi senza erogazione di alcuna remunerazione), la differenza tra l'ammontare complessivamente restituito e l'importo del finanziamento costituirà per la società finanziata una componente positiva di reddito, mentre per il finanziatore, verrebbe ad assumere il connotato di una perdita deducibile sempre che l'operazione sia stata posta in essere nell'esercizio di impresa.
Per concludere è necessario prendere in esame la tassazione del risultato annuale dell'affare, inteso ovviamente come risultato economico.
In Commissione ci si è posta la questione preliminare della sua quantificazione, giungendo ad una soluzione non unanime che vorrebbe da un lato, un'ipotesi di tassazione autonoma del reddito derivante dal patrimonio destinato e quindi l'individuazione di un separato imponibile dall'altro lato, l'ipotesi (forse più plausibile) della confluenza di detto risultato nel reddito fiscale della società, determinato ai sensi dell'art. 95, D.P.R. n. 917/1986.
Sembra come detto più giusto propendere per la seconda ipotesi, stante la minore difficoltà applicativa e soprattutto la coerenza con la disciplina civilistica che sfornisce il patrimonio destinato di una, ancorché tributaria, autonomia soggettiva.
I patrimoni destinati (art.2447-bis lett. a) risulterebbero così equiparati, dal punto di vista della tassazione dei proventi, ai contratti di associazione in partecipazione con apporto misto, con la conseguenza di qualificare detti proventi quali redditi di capitale (ovvero componenti di reddito di impresa laddove il percettore sia un imprenditore).
Al fine poi di evitare che le società in deficit utilizzino le perdite pregresse per ridurre il reddito che sarebbe derivato dalla gestione economica dei patrimoni destinati, la versione proposta dalla Commissione Gallo prevede, nelle ipotesi in questione, di non consentire il riporto delle perdite: ai sensi dell'art. 102, T.U.I.R. disciplinane il trattamento fiscale delle perdite nelle società commerciali, al comma 1 è stabilito che la perdita di un periodo di imposta può essere computata in diminuzione del reddito complessivo dei periodi di imposta successivi, ma non oltre il quinto, per l'intero importo che trova capienza nel reddito complessivo di ciascuno di essi. La Commissione propone di introdurre ad integrazione delle fattispecie di cui al comma 1 ter, che deroga alle disposizioni del comma 1, il nuovo comma 1 quater, secondo cui "in caso di costituzione di patrimoni destinati di cui all'art. 2447-bis, comma 1, lettera a), c. c. da parte di società in perdita, la disposizione del comma 1 non si applica alla quota di reddito complessivo corrispondente al rapporto tra il patrimonio di destinazione di spettanza dei terzi assegnatari di strumenti finanziari di cui all'art. 2447-ter, primo comma, lettera e), c. c. e il patrimonio netto contabile.
Per chiarire quanto detto si può fare un esempio numerico: se il patrimonio di destinazione dei terzi (raccolto a fronte di emissione di strumenti finanziari) è pari a cento e il patrimonio netto contabile è pari a mille, il rapporto tra i due valori (0,1) deve essere preso a riferimento per quantificare la parte di reddito complessivo minima tassabile, pure in presenza di perdite pregresse.
Ancora se l'utile di esercizio è pari a dieci, pure in presenza di perdite pregresse riportabili a nuovo, la parte di esso tassabile non può essere inferiore a uno (ovvero 10 per 0,1).
-
Capitolo 3: La tutela dei creditori e i casi di insolvenza della società
3.1 Effetti della costituzione del patrimonio destinato: limitazione di responsabilità, creditori "generici" e "specifici."
Una volta eseguita la pubblicazione della delibera costitutiva del patrimonio destinato e decorso il termine bimestrale concesso ai creditori sociali anteriori, si manifestano appieno gli effetti della "segregazione bilaterale" del patrimonio destinato.
Tali effetti, a cui in parte già abbiamo accennato nel corso della nostra trattazione, possono essere così riepilogati:
a) i beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio destinato restano vincolati al compimento dello specifico affare ed al conseguimento delle finalità individuate dalla delibera di costituzione;
b) in forza di tale esclusiva destinazione i creditori sociali, definiti "generici", non possono far valere i propri diritti sui beni e rapporti oggetto del patrimonio destinato, ma devono soddisfarsi sul patrimonio sociale, eccettuata naturalmente l'ipotesi che essi siano al contempo creditori della società anche in relazione allo specifico affare; ma anche in tal caso le posizioni creditorie resterebbero dal punto di vista giuridico totalmente autonome.
Per i creditori sociali comunque la decisione della società debitrice di avvalersi della limitazione di responsabilità conseguente alla costituzione di un patrimonio destinato può risultare pregiudizievole in quanto incide in maniera tutt'altro che trascurabile sulla possibilità per questi di vedere soddisfatte le proprie pretese. Per i creditori sociali anteriori c'è sempre lo strumento dell'opposizione ex art. 2447-quater, ma cosa succederebbe se tali ceditori non si avvalessero di tale forma di tutela reputando il patrimonio residuo della società sufficientemente capiente da garantire la soddisfazione delle loro pretese? Trascorsi due mesi dall'iscrizione della delibera di costituzione nel registro delle imprese, i creditori sociali anteriori non possono più in alcun modo far valere il proprio diritto di crediti sulla massa patrimoniale separata.
L'art. 2447-quinques, comma 4 del c. c. stabilisce che : "gli atti compiuti in relazione allo specifico affare debbono recare espressa menzione del vincolo di destinazione."
Supponiamo a questo punto che la società decida per il perseguimento dell'affare di chiedere dei finanziamenti ad una banca e dimentichi di fare esplicita menzione nel negozio di finanziamento della destinazione di questo allo specifico affare: ai sensi dell'art. 2447-quinques, comma 4 del c. c. per tale debito risponderà la società, ma non con il patrimonio destinato, bensì esclusivamente con il suo patrimonio sociale residuo.
Le conseguenze possono essere le seguenti: per un verso il patrimonio destinato crescerebbe in seguito al finanziamento concesso dalla banca, ma non ne sopporterebbe la relativa obbligazione che andrebbe a gravare sul patrimonio sociale residuo; per l'altro verso i creditori che non avessero esercitato per tempo il diritto di opposizione troverebbero a concorrere sul residuo anche la banca finanziatrice, dal momento che anch'essa, in seguito alla mancata menzione del vincolo di destinazione ex art. 2447-quinques del c. c. potrebbe rifarsi soltanto sul patrimonio residuo.
Forse è leggermente più favorevole la situazione in cui si vengono a trovare i creditori sociali quando la s.p.a. decide di costituire un patrimonio destinato tramite la richiesta di un finanziamento di scopo, ex art. 2447-bis, comma 1, lett. b) del c. c.
In questo caso i creditori sociali non assistono ad una diminuzione delle loro garanzie patrimoniali, in quanto non si vedono sottrarre parte dei beni destinati alla loro soddisfazione.
Per la costituzione del patrimonio destinato infatti la società non utilizza risorse proprie, ma stipula un contratto di finanziamento, che consente l'affluenza di risorse finanziarie da una fonte esterna verso la società.
La decisione della società di utilizzare un finanziamento esterno per la costituzione del patrimonio destinato, non solo non è pregiudizievole per i creditori sociali, ma può in certi casi rivelarsi anche vantaggiosa: L'art. 2447-decies del c. c. al primo comma stabilisce che il contratto relativo al finanziamento dello specifico affare può anche prevedere che al rimborso del finanziamento possano essere destinati soltanto parte dei proventi dell'affare, con l'ovvia conseguenza che la parte di essi non impiegata per il suddetto rimborso, andrebbe ad accrescere il patrimonio sociale e i creditori sociali vedrebbero un incremento delle loro garanzie patrimoniali anziché una decurtazione.
c) I creditori il cui diritto trova fondamento nelle operazioni relative allo specifico affare e perciò definiti "specifici", possono soddisfarsi soltanto sul patrimoni destinato. Come sappiamo la società può costituire anche più patrimoni destinati (nel limite del 10% di patrimonio netto) che sono tra di loro insensibili per cui un creditore di un dato patrimonio destinato non può avanzare pretese su una massa patrimoniale diversa da quella da cui deriva il suo credito, anche se costituita dalla stessa società. "Il legislatore punta a costituire una relazione tra il patrimonio parcellizzato della società e le diverse classi di creditori, ciascuna delle quali potrà agire esecutivamente solo su quella parte di patrimonio (il singolo patrimonio dedicato) impiegata per l'affare in relazione alla quale il credito è sorto."
Una deroga alla generale insensibilità alle pretese dei creditori generici anteriori sul patrimonio destinato si ha nel caso in cui in esso siano ricompresi beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri: l'art. 2447-quinques, comma 2 del c. c. consente a tali creditori di continuare a far valere i propri diritti su tali beni anche dopo la pubblicazione della delibera costitutiva del patrimonio destinato fino quando la destinazione allo specifico affare non sia trascritta anche nei rispettivi pubblici registri. Sebbene poi la norma non lo richieda espressamente, in base a considerazioni di ordine logico e sistematico possiamo ritenere che anche la successiva eventuale cessazione del vincolo di destinazione debba essere annotata in tali registri.
Una connessione tra patrimonio destinato e patrimonio sociale generale permane anche laddove è previsto che i creditori sociali (quindi generici) possono comunque far valere i propri diritti sui frutti o proventi del patrimonio destinato spettanti alla società.
La ratio della norma è evidente: la quota di utili derivante dallo specifico affare, di pertinenza della società, è infatti destinata a confluire nel patrimonio generale della stessa. Il legislatore non si è preoccupato di chiarire se i creditori sociali ai quali è riconosciuta tale facoltà siano solo quelli anteriori all'iscrizione della delibera costitutiva del patrimonio ovvero anche quelli successivi. La formulazione della norma, non contenendo limitazioni espresse, farebbe propendere per questa seconda soluzione, ma non si possono trascurare le considerazioni di ordine sistematico che inducono invece a ritenere preferibile la prima, come, da un lato, il generale atteggiamento del legislatore che appare ispirato dall'intento di minimizzare le possibili interferenze tra le diverse masse patrimoniali e dall'altro il riconoscimento del diritto di opposizione ex art. 2447-quinques, comma 1 del c. c. ai soli creditori anteriori.
3.2 Le eccezioni al principio della responsabilità limitata. La concentrazione della responsabilità sociale verso i creditori particolari esclusivamente sul patrimonio destinato può soffrire due eccezioni: una diversa previsione nell'atto deliberativo e le obbligazioni nascenti da atto illecito.
La prima ipotesi poggia su una scelta societaria, in quanto la norma consente alla società di indicare, al momento della costituzione del patrimonio destinato, (e soltanto in tale momento in base al dettato normativo) se risponderà per le obbligazioni contratte in relazione al singolo affare col solo patrimonio destinato oppure anche con il patrimonio sociale, senza richiedere un'espressa opzione per una responsabilità sussidiaria, che comporti una vana e preventiva escussione del patrimonio destinato.
In tal modo si realizza, quale frutto di una libertà di scelta della società, "un'autonomia imperfetta a tutto danno dei creditori, anteriori e successivi verso la società, i quali si troveranno a concorrere con i nuovi creditori particolari, senza poter essi, a loro volta, usufruire di beni separati, creando una netta sperequazione tra le varie categorie di creditori." Tra l'altro, se quelli anteriori hanno lo strumento dell'opposizione per tutelarsi di fronte alla perdita delle loro garanzie patrimoniali, quelli successivi sono privi di una qualunque tutela e si vengono a trovare in una situazione similare a quella dei creditori personali di un socio illimitatamente responsabile di una società di persone, i quali non possono aggredire il patrimonio sociale, ma concorrono con i creditori sociali sul patrimonio personale del socio, con la differenza che i creditori verso la società che ha costituito il patrimonio destinato non possono chiederne la liquidazione, né godono del beneficio di escussione.
Forse sarebbe stato meglio, pur volendo privilegiare l''autonomia statutaria, introdurre una norma del tenore di quella dell'art. 2268 del c. c. , in modo da lasciare alla società la libertà di optare soltanto per una responsabilità sussidiaria, posto che la mancanza dell'obbligo della preventiva escussione del patrimonio destinato non solo attribuisce al creditore particolare la libertà di scegliere i beni da aggredire, (e dal momento che quelli costituenti il patrimonio destinato rimangono riservati al soddisfacimento delle sole obbligazioni relative al singolo affare, quel creditore opterà ovviamente per i restanti beni sociali), ma concede alla società la libertà di scegliere i mezzi con cui soddisfare i creditori particolari e di far gravare il peso dell'adempimento delle obbligazioni contrattuali relative al singolo affare sui beni destinati o su quelli del restante patrimonio sociale.
Così come strutturato dall'art. 2447-quinques del c. c. il nuovo istituto potrebbe prestarsi a manovre fraudolente volte a depauperare i creditori sociali.
La responsabilità illimitata della società è inoltre fatta espressamente salva in caso di obbligazioni derivanti da fatto illecito.
Il creditore in questo caso ha il diritto di ottenere un risarcimento del danno che la società ha causato nel corso della realizzazione dell'affare e nel richiedere l'adempimento di questa obbligazione risarcitoria non potrà mai vedersi opporre dalla società la limitazione di responsabilità che consegue alla creazione del patrimonio destinato, ma potrà soddisfarsi e quindi compiere azioni esecutive su tutti i beni sociali.
Il concetto di fatto illecito ricomprende ogni comportamento che, pur non configurando astrattamente un reato, integri una condotta comunque illecita in quanto in contrasto con norme imperative, di ordine pubblico, di buon costume o, comunque, riprovevole secondo la coscienza collettiva del tempo perché produttivo di responsabilità civile, sia essa contrattuale che extracontrattuale.
Sembra però più giusto assoggettare al dettato della norma in esame soltanto le obbligazioni derivanti da illecito extracontrattuale; l'assunto contrario, sebbene compatibile con la lettera della norma, depotenzierebbe alla base il nuovo istituto e finirebbe per diventare quasi un incentivo a frazionare il rischio di impresa anche in vista di futuri illeciti da commettere. L'estensione della responsabilità illimitata alle sole obbligazioni derivanti da illecito extracontrattuale trova una valida giustificazione nella distinzione tra creditori volontari, che contrattualmente (si parla infatti di responsabilità contrattuale) hanno accettato di soddisfarsi sui beni gravati dal vincolo di destinazione, e creditori involontari che, non avendo scelto il proprio debitore, non possono vedersi opporre la limitazione di responsabilità derivante dalla segregazione patrimoniale, anche se il danno è stato causato nello svolgimento dell'affare alla cui esecuzione il patrimonio è destinato.
Tutto ciò comporta da un lato che il creditore danneggiato a causa di un illecito extracontrattuale commesso nell'esecuzione del singolo affare può aggredire qualsiasi bene della società non potendogli essere opposta la limitazione di responsabilità, non essendo nel caso la responsabilità illimitata frutto di una scelta, ma determinata dalla legge che ha voluto porre i creditori per fatto illecito, quindi involontari, in una situazione privilegiata rispetto agli altri, in quanto per essi è come se il patrimonio destinato non fosse mai esistito.
Con la disposizione dell'art. 2447-quinques il legislatore ha voluto introdurre nel nostro ordinamento una tendenza del tutto innovativa, già abbondantemente conosciuta nell'ordinamento statunitense, che opera la distinzione tra fonte contrattuale ed extracontrattuale dell'obbligazione e basa su tale distinguo l'utilizzo, o meno del privilegio della limitazione di responsabilità.
La suddetta tendenza ha preso forma ed è stata utilizzata negli Stati Uniti per privilegiare i titolari di un credito per risarcimento di danni a discapito in questo caso della persona giuridica. I crediti da risarcimento spesso sono di entità tale da non poter essere soddisfatti dalla persona giuridica con il suo patrimonio; da qui il conseguente allargamento della responsabilità al di là della limitazione connessa alla persona giuridica.
La novità legislativa ha fatto sorgere non pochi interrogativi, che attengono soprattutto alla sfera della gestione della contabilità e del bilancio. Per esempio, di fronte ad una pretesa risarcitoria di un creditore danneggiato dall'esecuzione dell'affare, la società potrà immediatamente provvedere al pagamento utilizzando i beni sociali piuttosto che del patrimonio destinato oppure dovrà prima utilizzare questi ultimi e, solo in caso di in capienza, quelli sociali? Più semplicemente è consentito alla società decidere autonomamente quando far pesare il debito risarcitorio sull'uno o sull'altro patrimonio? E infine i creditori contrattuali del patrimonio destinato potranno dolersi del fatto che il patrimonio a loro destinato sia utilizzato per crediti extracontrattuali?
La risposta a tali interrogativi può fornirla il principio di trasparenza e di fedele rappresentazione dell'utilizzo del patrimonio dedicato. Secondo i principi contenuti nell'art. 2447-ter, da noi precedentemente analizzati, il piano economico-finanziario dovrà specificare anche se delle obbligazioni extracontrattuali eventualmente insorte, risponderà o meno il patrimonio destinato.
La capacità di riuscire soddisfare gli eventuali creditori per le obbligazioni derivanti da fatto illecito è una caratteristica importante del patrimonio destinato, in assenza della quale potrebbe anche venir meno il principio di congruità, cioè l'idoneità del patrimonio a raggiungere lo scopo per cui è nato e di conseguenza la legittimità dell'effetto segregativo; proprio per questo il riferimento al piano economico-finanziario non è privo di rilevanza pratica.
Allo stesso modo, proprio in ordine alle obbligazioni risarcitorie extracontrattuali, le regole di rendicontazione dovranno contenere adeguate previsioni; così nella redazione del bilancio gli amministratori della società dovranno compiere le opportune valutazioni riguardo i rischi cui la società può andare incontro nella realizzazione del suo progetto economico, e indicare specifiche previsioni di bilancio a riguardo.
3.3. L'insolvenza del patrimonio destinato costituito ex art. 2447-bis, comma 1, lettera a) del c.c.
L'art. 2447-novies del c. c. prevede lo svolgimento della liquidazione del patrimonio destinato nel caso in cui al momento della cessazione dell'affare vi siano dei creditori non soddisfatti integralmente.
Ma che cosa accade in una situazione meno felice, in cui il patrimonio si dimostra, già nel corso dell'esecuzione dell'affare, o al momento della conclusione, insufficiente a soddisfare le pretese dei creditori particolari, anche nel caso che essi abbiano tentato invano di soddisfarsi sui beni destinati, o in una situazione ancora più patologica, in cui non vi siano più beni da liquidare, o in cui, eseguita la liquidazione, i creditori rimangano ugualmente insoddisfatti?
Ci troviamo senz'altro di fronte ad un caso di insolvenza del patrimonio destinato.
Il legislatore non ha regolamentato esplicitamente tali ipotesi, ma esse possono essere fatte rientrare nell'alveo delle cause di impossibilità di realizzazione dell'affare, dovendo presumere, in mancanza di ulteriori specificazioni, che l'impossibilità possa essere determinata anche dall'insolvenza, che impedendo ulteriore credito o rifornimenti di beni e servizi, blocca la prosecuzione dell'affare.
Ribadiamo che la richiesta di liquidazione sarebbe rimedio del tutto precario nel caso in cui il patrimonio destinato si sia già dimostrato incapiente al momento dello svolgimento dell'affare e addirittura inutilizzabile qualora non vi siano più beni da liquidare o la liquidazione sia già stata eseguita senza alcun risultato.
L'ipotesi di fallimento del singolo patrimonio destinato è decisamente da scartare; né la norma in esame, né altre trattano dell'insolvenza di un patrimonio, anche se la legge delega espressamente demandava al legislatore delegato di regolamentare "il regime di responsabilità per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza."
Il fallimento del patrimonio destinato, per la forte carica innovativa, avrebbe richiesto una espressa previsione legislativa nonché una dettagliata regolamentazione, dato che nel nostro ordinamento falliscono gli imprenditori (che sono soggetti di diritto), non i patrimoni e abbiamo più volte puntualizzato che con la creazione del patrimonio destinato non si dà vita ad un nuovo soggetto di diritto, ma si pone un vincolo di destinazione. Nel caso in esame è la società l'imprenditore, cioè il soggetto di diritto; il patrimonio, anche se gli è stata impressa una particolare destinazione continua ad appartenere alla società.
Una volta estirpata ogni forma di soggettività giuridica dal fenomeno della separazione patrimoniale, e ricondotto quindi lo stesso ad un vincolo reale sui beni destinati all'esecuzione di un singolo affare, è evidente che delle obbligazioni contratte per l'esecuzione di quell'affare deve rispondere la società, soggetto unico debitore, che però non ne risponde, per effetto della segregazione patrimoniale, con l'intero suo patrimonio, ma con quella parte vincolata alla specifica funzione di garanzia delle obbligazioni nate dalla gestione di quell'affare.
Questa situazione potrebbe far pensare che, esaurita con la liquidazione, o già prima, la massa patrimoniale, espressamente destinata ai creditori particolari, costoro, ove ancora insoddisfatti, null'altro possano più pretendere dalla società, ma bisogna ricordare la disposizione dell'art. 2447-novies, coma 3 del c. c. che testualmente stabilisce: "sono comunque salvi, con riferimento ai beni e rapporti compresi nel patrimonio destinato, i diritti dei creditori previsti dall'art. 2447-quinques." Con l'avverbio "comunque" il legislatore ha voluto dire che in ogni caso, cioè che sia o non eseguita la liquidazione, i creditori particolari mantengono la garanzia sui beni vincolati alla soddisfazione dei loro crediti, anche se questi sono rientrati nel patrimonio sociale a seguito della cessazione dell'affare.
La società rimane quindi debitrice verso creditori particolari insoddisfatti, anche dopo che il patrimonio destinato, a seguito della liquidazione, o per altro motivo, ha esaurito la sua funzione di garanzia. Ma essendo la società un imprenditore, è soggetta a fallimento nel caso in cui non riesca a far fronte ai propri debiti, indipendentemente dal fatto che il debito sia nato dall'espletamento dell'attività principale ordinaria o di quella speciale relativa al singolo affare.
Ciò significa, in conclusione, che la crisi dello specifico affare si trasmette, qualora i beni destinati non siano sufficienti a soddisfare i crediti da esso nascenti, alla società debitrice che, non è in grado di farvi fronte con la parte di patrimonio destinata a quell'affare, ed è perciò soggetta a fallimento in quanto la valutazione dell'insolvenza poggia esclusivamente sull'esistenza del debito e sulla incapacità a soddisfarlo, indipendentemente dalle ragioni che hanno determinato tale stato.
La società non potrebbe nemmeno, dopo la costituzione del patrimonio destinato, spostare liberamente propri fondi (che fanno parte del residuo patrimonio non destinato) per integrare la massa patrimoniale separata e per metterli a disposizione dei creditori particolari dell'affare, in quanto il patrimonio sociale è a disposizione esclusiva dei creditori generici.
Non sono ammissibili interventi in corso d'opera, sul patrimonio destinato per adeguarlo alle esigenze dell'affare; il legislatore richiede che il patrimonio sia congruo rispetto alla realizzazione dell'affare, proprio al fine di sostenere efficacemente il successo dell'iniziativa intrapresa, con un adeguato capitale che non può essere successivamente reintegrato; non a caso degli eventuali apporti di terzi, della possibilità di emettere strumenti finanziari, la disciplina in materia ne tratta esclusivamente quali requisiti dell'atto costitutivo, senza neanche minimamente accennare alla sopravvenienza di tali elementi in corso dell'affare.
3.4 L'insolvenza della società che ha costituito un patrimonio destinato con proprie risorse, ex art. 2447-bis, comma 1, lettera a) del c. c.
Abbiamo visto nel precedente paragrafo che l'insolvenza del patrimonio destinato si trasmette alla società, in quanto un patrimonio non può fallire. Ma una società può tranquillamente risultare insolvente e andare incontro a fallimento anche se l'affare per cui il patrimonio destinato è stato costituito va a gonfie vele e le perdite che creano il dissesto economico derivano dall'attività principale della società. Anche in questo caso, ai fini della nostra trattazione, l'attenzione si sposta sulla sorte della massa patrimoniale separata.
La prima ipotesi che può venire in mente è quella di non coinvolgere nella liquidazione fallimentare il patrimonio destinato, ma si finirebbe con l'introdurre nella fattispecie un elemento di diversificazione tra le parti del patrimonio in relazione al titolare, finendo con lo spezzare il rapporto di unitarietà tra patrimonio e soggetto. Questo rapporto unitario viene meno con la creazione del patrimonio destinato ad uno specifico affare, ma si badi bene, soltanto sotto il profilo della responsabilità; i beni vincolati continuano a far parte del patrimonio dell'unico titolare e il vincolo di destinazione, per quanto si porti dietro dei corollari ben precisi e delle cautele volte alla sua conservazione, (limiti al potere di disposizione, particolare forma di gestione, limitazione di responsabilità...), non altera il rapporto giuridico che esiste tra i beni e il loro titolare, che in fondo non è diverso da quello in cui si trovano gli altri beni "liberi" compresi nel restante patrimonio.
Non esiste inoltre nessun riferimento sistematico che autorizzi a ritenere che la società fallita perda unicamente l'amministrazione e la disponibilità dei beni che fanno parte del suo patrimonio generale e la conservi invece per quelli costituenti il patrimonio destinato; sarebbe stata necessaria una disposizione normativa esplicita per escludere il patrimonio destinato dal concorso generale, tanto più che nel caso succedesse una cosa del genere, la massa patrimoniale separata dovrebbe essere liquidata dalla società, in forza del dettato dell'art. 2447-novies, ultimo comma del c. c.
La diversa possibile interpretazione è che, quando viene dichiarato il fallimento della società che ha effettuato operazioni di destinazione di parte del patrimonio ad un singolo affare, vengano attratti nel fallimento tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società fallita e, quindi, anche i beni destinati. Problema diverso dall'apprensione è quello della gestione di tali beni, dato che l'ultimo comma dell'art. 2447-novies del c. c. estende al caso di fallimento della società, l'applicazione della procedura liquidativa dei beni destinati prevista negli altri casi di cessazione della destinazione. La norma ha un significato abbastanza oscuro, perché mette insieme situazioni tra loro diverse: da una parte la cessazione della destinazione per cause previste dalla delibera di costituzione, dall'altra il fallimento della società.
Non ci sono problemi per i casi di cessazione convenzionale, che si aggiungono alle ipotesi di cessazione legislative della realizzazione dell'affare e dell'impossibilità di realizzazione; l'applicazione della medesima disciplina appare in questi casi fisiologica. Meno spiegabile è l'estensione della stessa disciplina al caso di fallimento dato che essa prevede la possibilità per i creditori che risultano insoddisfatti al momento della chiusura delle operazioni, di chiedere la liquidazione del patrimonio destinato.
La gestione del patrimonio destinato appreso all'attivo si pone sotto due profili: uno conservativo e uno liquidativo.
Sotto il primo profilo la dichiarazione di fallimento della società comporta la cessazione dello svolgimento dello specifico affare, con la conseguente attrazione del patrimonio destinato all'attivo fallimentare. Anche se tale cessazione è da intendersi come divieto della continuazione dell'affare da parte della società, si può ritenere che il curatore possa continuare lo svolgimento dell'affare, ma tale continuazione, per sua natura provvisoria, dovrà necessariamente passare attraverso un periodo di esercizio provvisorio dell'impresa.
Sarà compito degli organi fallimentari valutare come regolarsi con i rapporti giuridici in corso, se azionare la revocatoria dei pagamenti e degli altri atti compiuti in adempimento dell'affare.
Una volta cessata l'attività diretta alla realizzazione del singolo affare, immediatamente al momento della dichiarazione di fallimento o dopo la conclusione dell'esercizio provvisorio, e appresi i beni del patrimonio destinato all'attivo, sorge il problema della liquidazione di tali beni e della ripartizione del ricavato.
L'apprensione dei beni costituenti il patrimonio destinato all'attivo fallimentare esclude che l'applicazione delle disposizioni dell'art. 2447-novies del c. c. al fallimento della società comporti la liquidazione degli stessi da parte della società fallita.
Rimane un'ultima possibilità interpretativa: interpretare il richiamo di cui all'ultimo comma dell'art. 2447-novies del c. c. come sopravvivenza al fallimento sociale della possibilità per i creditori particolari insoddisfatti di chiedere la liquidazione del patrimonio destinato, secondo le regole della liquidazione della società. Ma questa operazione, se è ammissibile in una situazione ordinaria di inadempimento, diventa incompatibile col fallimento della società debitrice, che coinvolge anche un patrimonio destinato, giacchè la struttura unica e lineare che è stata delineata dalla legge fallimentare per l'instaurazione e l'esecuzione del concorso, non consente l'innesto di una procedura liquidatoria ad essa estranea retta da criteri non concorsuali. Il rischio è quello di creare disparità di trattamento tra le due categorie di creditori, in quanto quelli sociali generici dovrebbero sottostare alle regole del concorso, mentre i creditori particolari, nonostante il fallimento della società cui fa capo il patrimonio destinato, avrebbero diritto alla liquidazione dei beni destinati alla loro garanzia secondo le regole ordinarie della liquidazione societaria.
Il legislatore però con l'ultimo comma dell'art. 2447-novies del c. c. ha inteso richiamare, nel caso di fallimento della società, più che le tecniche o le modalità di liquidazione, il principio del mantenimento della separazione patrimoniale anche nel momento della cessazione dell'affare. Fallita la società, bisogna attuare una liquidazione separata dei beni destinati al singolo affare, col ricavo dei quali soddisfare le obbligazioni nate per il compimento di quell'affare, partecipando i relativi creditori al concorso soltanto su questi beni e non sul residuo patrimonio della società.
A fronte di una disciplina fallimentare che non prende in considerazione l'ipotesi che il fallito disponga di più patrimoni, di cui uno personale e un altro (o altri) destinati in via esclusiva ad una determinata categoria di creditori, era necessaria una disposizione che permettesse la trasposizione nel fallimento di una liquidazione e ripartizione separata tra categorie di creditori, che consentisse di mantenere anche all'interno della procedura fallimentare, la separazione patrimoniale. Il legislatore ha raggiunto tale scopo con l'ultimo comma dell'art. 2447-novies del c. c. , norma in verità che presta il fianco a parecchi dubbi interpretativi.
La conclusione cui siamo pervenuti sono trasponibili anche nella procedura di concordato preventivo richiesto dalla società che abbia in corso patrimoni destinati, con differenziate masse attive e passive e possibilità di percentuali diverse in considerazione della consistenza dei beni su cui ciascuna massa di creditori può contare.
In questo caso la votazione dei creditori rimane unitaria, dal momento che la destinazione patrimoniale incide sulla responsabilità patrimoniale del debitore, non sul rapporto soggettivo di credito, che rimane per l'intera massa passiva verso la società concordataria. Nell'amministrazione controllata il problema neppure si pone: l'attività sociale e la destinazione patrimoniale continuano sotto la vigilanza degli organi fallimentari.
3.5 Insolvenza della società che ha costituito un patrimonio destinato tramite finanziamento di scopo ex art. 2447-bis, comma 1, lettera b) del c. c.
In questo caso il patrimonio destinato non sarà mai insolvente, ma potrà essere insolvente soltanto la società che ha sottoscritto un contratto di finanziamento facendo affluire verso di sé delle risorse esterne, che provengono dai finanziatori; non si è avuta in questo caso la separazione di parte del patrimonio sociale generale, che quindi rimane intatto.
La fattispecie che ci accingiamo ad analizzare è presa in esame dal comma 6 dell'art. 2447-decies del c. c., il quale esprime due fondamentali concetti: da un lato la previsione soltanto in via ipotetica dell'effetto del fallimento sull'esecuzione dell'affare fa capire che l'insolvenza della società, se può impedire la realizzazione o la continuazione dell'operazione, può evidentemente anche consentirla. Saranno quindi gli organi fallimentari che in questo caso dovranno valutare l'opportunità di adottare l'esercizio provvisorio per la continuazione dell'affare; scelta che determina necessariamente il subentro nel contratto di finanziamento e di destinazione dei proventi, visto che esiste una stretta correlazione tra lo specifico affare e il finanziamento accordato proprio per la realizzazione dello stesso, i cui ricavi sono a loro volta destinati al rimborso del finanziamento.
Dall'altro lato la cessazione dell'affare a causa del fallimento della società comporta il venir meno della limitazione per i creditori sociali di poter esercitare sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell'affare "esclusivamente azioni conservative a tutela dei loro diritti"
La norma in esame quando consente ai creditori di compiere soltanto azioni conservative sui beni strumentali, sta specularmene vietando loro di compiere azioni esecutive; tale limitazione viene meno con la dichiarazione di fallimento della società.
Possiamo comunque escludere che il legislatore abbia voluto porre una deroga al divieto di cui all'art. 51 della legge fall. consentendo ai creditori sociali di poter promuovere, in pendenza del fallimento della società, azioni esecutive individuali sui beni strumentali, sui quali non potevano agire coattivamente prima della dichiarazione di fallimento.
L'art. 51 della legge fall. fa comunque salve le diverse disposizioni normative, ma l'art. 2447-decies non può considerarsi una norma in favore di situazioni creditorie autonomamente considerate atta a derogare quanto stabilito dalla legge fallimentare, perché la salvezza di un tale privilegio processuale per i creditori non è espressa chiaramente e sarebbe anche incompatibile con il sistema.
Il legislatore ha inteso dire che i beni strumentali destinati alla realizzazione dell'affare, una volta che questa destinazione non è più utile perché l'operazione non continua, riacquistano la loro condizione originaria, e diventano perciò acquisibili all'attivo fallimentare come tutti gli altri, senza alcuna limitazione.
Dobbiamo tenere presente che anche se con la destinazione di tali beni allo specifico affare non si era creato un vincolo specifico come avviene nel caso di una massa patrimoniale separata creata con parte del patrimonio sociale ex art. 2447-bis, comma 1 lettera a) del c. c. , essi erano comunque sottoposti ad un trattamento particolare che la norma in esame ha voluto eliminare al momento della dichiarazione di fallimento e cessazione dell'affare.
Se l'operazione viene continuata dalla curatela, non v'è dubbio che la segregazione patrimoniale permane, e i proventi dell'affare vanno a confluire nel patrimonio destinato alla soddisfazione dei finanziatori. Quando invece l'affare non viene proseguito, i beni strumentali vengono appresi insieme a tutti gli altri all'attivo fallimentare e c'è quindi da chiedersi se la separazione dei proventi viene mantenuta con la prioritaria soddisfazione sugli stessi dei finanziatori oppure se la separazione viene meno e i proventi confluiscono nell'unica massa attiva mobiliare a disposizione di tutti i creditori secondo l'ordine e la graduazione prevista dalla legge.
Il silenzio in materia del legislatore può forse trovare giustificazione nella natura contrattuale del finanziamento dedicato, che comporta l'applicazione degli artt. 72 e ss. della legge fall.
"Se infatti il curatore è preposto alla liquidazione fallimentare dell'intero patrimonio del fallito, nel quale sono compresi i rapporti giuridici pendenti, è inevitabile, come è stato ben detto, che la volontà negoziale già espressa nel rapporto pendente non corrisponda più al criterio della libera determinazione contrattuale consacrato dall'art. 1322 del c. c. , ma obbedisca alla diversa logica ' esterna al contratto stesso ' plasmata sulla convenienza, per la procedura, dell'operazione economicamente pendente."
La natura composita del contratto di finanziamento e di destinazione rende però problematica l'individuazione della disposizione fallimentare applicabile, ma il problema può essere superato dall'art. 2447-decies del c. c. che stabilisce che l'operazione può essere o non essere interrotta a seguito del fallimento. Il contratto in questione quindi non si scioglie di diritto, né continua automaticamente con la curatela, ma è soggetto al generale principio della quiescenza, (in attesa della decisone degli organi fallimentari), che mira a conservare, nell'interesse della massa dei creditori, la garanzia costituita dal patrimonio del debitore fallito e a realizzare la par condicio che rischierebbe di essere alterata qualora il fallimento fosse costretto a subire le iniziative dell'altro contraente, dettate dal proprio esclusivo interesse.
Il curatore, se decide di portare avanti il contratto di finanziamento, subentra nella posizione del fallito ed è tenuto all'adempimento secondo le modalità contrattuali stabilite, se invece opta per lo scioglimento, l'operazione in corso non può essere portata a termine e gli effetti segregativi che la separazione patrimoniale aveva creato vengono meno. Il creditore potrà insinuare al passivo soltanto il credito residuo, cioè la parte di credito ancora non ricevuta, ancora scoperta.
Inoltre se il curatore opta per la continuazione del contratto di finanziamento, dovrà continuare a tenere una contabilizzazione separata dei proventi del singolo affare, su cui trova soddisfazione prioritaria il finanziatore, se invece scioglie il contratto, la separazione viene meno e dovrà portare avanti un'unitaria gestione, con conseguente inoperatività di quella prioritaria preferenza che il finanziatore aveva sui proventi separati.
La situazione dei creditori non è così negativa: l'incidenza del fallimento della società sul perseguimento dell'affare è evento possibile, ma non certo, con la conseguenza che se l'operazione per cui si è richiesto il finanziamento risultasse ancora perseguibile, il curatore dovrebbe proceder all'esecuzione di questa, con evidente beneficio dei creditori particolari, ma anche si badi bene generici. Questi ultimi potrebbero profittare sia dei proventi dell'operazione che ai sensi ai sensi dell'art. 2447-decies del c. c. non fossero destinati al rimborso dell'affare che dell'attivo residuo, una volta soddisfatti i creditori del finanziamento.
Bibliografia - T. Auletta, Il diritto di famiglia, Torino, Giappichelli editore, 2002
E. Becchetti, Riforma del diritto societario. Patrimoni separati, dedicati e vincolati, in Rivista del notariato. Rassegna di diritto e pratica notarile, Milano, Giuffrè editore, n.1 del 2003, pp. 49-68
G. Bei, Società per la cartolarizzazione dei crediti: riflessioni su alcuni aspetti problematici, in rivista Le Società, Milano, Ipsoa, n. 9 del 2003, pp. 1217-1223
M. Bessone, Gestione finanziarie dei fondi pensione. La disciplina delle attività, le situazioni in conflitto di interessi, articolo del 3 dicembre 2001, in Magistra, settimanale on-line di studio del settore bancario e finanziario, diretto dall'Avv. Maurizio Tidona. Articolo tratto da www.magistra.it
M. Bianca, Vincoli di destinazine e patrimoni separati, Padova, Cedam, 1996
L. Bigliazzi Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXII, Milano, Giuffrè editore, 1982, pp. 281-292
G. Bozza, Patrimoni destinati, partecipazioni statali, S.A.A. , a cura di Giovanni Lo Cascio, ("La riforma del diritto societario"), Milano, Giuffrè editore, 2003
M. Cossu, Principio di separatezza nella gestione di portafogli di investimento e insolvenza della S.I.M. , in Banca, borsa e titoli di credito, Milano, A. Giuffrè, 2002, pp. 606-658
G. Cottino ' G. Bonfante, Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, volume I, L'imprenditore, Padova, Cedam, 2001
G. Cucinella, Riflessioni sparse sulla nuova disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Giureta.unipa.it, rivista di diritto dell'economia, dei trasporti e dell'ambiente, n.1 del 2003, pp. 125-136. L'articolo riproduce l'intervento svolto al seminario "Titoli di partecipazione nella s.p.a. e nelle società cooperative", Facoltà di Economia dell'Università di Palermo, 25 ottobre 2003. L'articolo è disponibile sul sito internet http://giureta.unipa.it/patrimoni.pdf
F. Di Sabato, Sui patrimoni dedicati nella riforma societaria, in rivista Le Società, Milano, Ipsoa, n. 6 del 2002, pp. 665-666
G. Fauceglia, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in rivista Il fallimento e le altre procedure concorsuali. Mensile di giurisprudenza e dottrina, Milano, Ipsoa, 2003, pp. 809-815
P. Ferro Luzzi, La disciplina dei patrimoni separati, in Rivista delle società, Milano, Giuffrè editore, 2002, pp. 121-138
D. Fico, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Diritto e pratica delle società. Quindicinale di interpretazione, documentazione e sintesi in materia societaria, n. 10 (3 giugno 2003), Milano, fascicolo allegato al quotidiano Il sole 24 ore, 2003, pp. 54-56
C. Ibba, La società a responsabilità limitata con un solo socio ( commento al d. lgs. 3 marzo 1993 n.88), Torino, Giappichelli editore, 1995
B. Inzitari, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Le società, n. 2 bis (numero monografico, riforma delle società), Milano, Ipsoa, 2003, pp. 295-302
B. Inzitari, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, Padova, Cedam, 2003, pp. 164-180
M. Lamandini, I patrimoni destinati nell'esperienza societaria. Prime note sul d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Rivista delle società, Milano, Giuffrè editore, 2003, pp. 491-506
A. Lefebvre D'Ovidio ' G. Pescatore ' L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, Milano, Giuffrè editore, 2000
V. Lopilato, Il trust e la finanza di progetto, in Giurisprudenza Commerciale, Milano, Giuffrè editore, 2003, fascicolo 1, parte prima, pp. 88/1-106/1
P. Manes, Sui patrimoni destinati ad uno specifico affare nella riforma del diritto societario, in Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, Padova, Cedam, 2003, pp. 181-210
D. Messinetti, Il concetto di patrimonio separato e la c. d. cartolarizzzone dei crediti, in Rivista di diritto civile, Padova, Cedam, n. 1 del 2002, parte II, commenti, pp. 101-112
M. Persiani, Diritto della previdenza sociale, ("Manuali di scienza giuridiche"), Padova, Cedam, 2000
A. Pisapia, La cartolarizzazione dei crediti, in rivista Le Società, Milano, Ipsoa, n. 11 del 2003, pp. 1470-1472
M. Pollio ' P. P. Papaleo, La disciplina tributaria dei patrimoni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, in rivista Le Società, Milano, Ipsoa, n. 11 del 2003, pp. 1464-1469
C. Rabitti Bedogni, Patrimoni dedicati, in Rivista del notariato. Rassegna di diritto e pratica notarile, Milano, Giuffrè editore, n. 5 del 2002 pp. 1121-1128
F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli Casa editrice Dott. Eugenio Jovene, 1954
D. Santosuosso, I patrimoni destinati: tipologie e disciplina, in Diritto e Pratica delle società. Quindicinale di interpretazione, documentazione e sintesi in materia societaria, n. 14/15 (25 agosto 2003), Milano, fascicolo allegato al quotidiano Il sole 24 ore, 2003, pp. 24-26
S. Siani, Società fiduciaria e trust in Italia. La gestione fiduciaria dei patrimoni mobiliari, articolo del 3 marzo 2001, in Magistra, settimanale on-line di studio del settore bancario e finanziario, diretto dall'Avv. Maurizio Tidona. Articolo tratto da www.magistra.it
R. Sparano ' E. Adducci, Patrimoni destinati ad uno specifico affare: dalla costituzione alla cessazione, in Diritto e pratica delle società. Quindicinale di interpretazione, documentazione e sintesi in materia societaria, n. 24 (29 dicembre 2003), Milano, fascicolo allegato al quotidiano Il sole 24 ore, 2003 pp. 27-33.
L. Starola ' S. Battaglia, Patrimoni e finanziamenti destinati, brevi appunti per il seminario organizzato da Finpiemonte S.p.A., Villa Giuliano, 20-21 ottobre 2003. l'articolo è disponibile sul sito internet http://www.finpiemonte.it/pdf/convegno_diritto_societario/starola_patrimoni_destinati.pdf
F. Toschi Vespasiani, I patrimoni ed i finanziamenti destinati ad uno specifico affare nella riforma del diritto societario. Il presente lavoro riproduce il testo della relazione esposta in data 22 settembre 2003, al Convegno su: "La riforma del diritto societario: riflessioni e profili applicativi", tenutosi presso il Palacongressi di Firenze, con il patrocinio dell'Ordine dei Dottori Commercialisti di Firenze e del Banco Desio Toscana. Articolo disponibile sul sito internet http//www.odc.fi.it/patrimoni_destinati.doc
A. Zoppini, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Rivista di diritto civile, Milano, Giuffrè editore, n. 4 del 2002, pp. 545-575
-
- Autore: Dott. Fabrizio Calisai - articolo tratto da Tidona.com
|
