Venendo più specificatamente agli obblighi gravanti sui soggetti abilitati alla prestazione dei servizi di investimento è d'uopo evidenziare, innanzitutto, che gli stessi devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, sia nell'interesse dei clienti, che nel più generico interesse pubblico alla integrità dei mercati (articolo 21, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 24/02/98 n. 58 ).

Il criterio della diligenza

Si tratta, a ben vedere, di una diligenza qualificata, data la qualità professionale dell'operatore medesimo: che rileverà, ovviamente, al fine di valutare la stessa nelle fasi patologiche in cui dovesse subentrare il rapporto.
Gli stessi soggetti abilitati sono tenuti a classificare (sulla base di criteri generali minimi definiti con regolamento dalla Consob, che a tale fine può avvalersi della collaborazione delle associazioni maggiormente rappresentative dei soggetti abilitati e del Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, di cui alla legge 30 luglio 1998, n. 281 ) il grado di rischiosità dei prodotti finanziari e delle gestioni di portafogli d'investimento.

Il principio dell'adeguatezza delle operazioni consigliate

In particolare, poi, detti operatori sono obbligati a rispettare il principio dell'adeguatezza fra le operazioni consigliate agli investitori, o effettuate per conto di essi, e il profilo di ciascun cliente, determinato sulla base della sua esperienza in materia di investimenti in prodotti finanziari, della sua situazione finanziaria, dei suoi obiettivi d'investimento e della sua propensione al rischio, salve le diverse disposizioni espressamente impartite dall'investitore medesimo (in forma scritta, ovvero anche mediante comunicazione telefonica o con l'uso di strumenti telematici, purché siano adottate procedure che assicurino l'accertamento della provenienza e la conservazione della documentazione dell'ordine; si tratta di quanto disposto dall'articolo 21, comma 1, lettera a), citato, come modificato dall'articolo 14, comma 1, della L. 28/12/05 n. 262 ).
I medesimi soggetti devono altresì (sempre sulla base della medesima disposizione) :
acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;
disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi;
svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

La separazione patrimoniale degli strumenti finanziari

A maggiore tutela degli interessi del consumatore finale è poi prevista la assoluta separazione patrimoniale degli strumenti finanziari.
E infatti, per espressa previsione di legge, nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, gli strumenti finanziari e le somme di denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti dall'impresa di investimento, dalla Sgr, dalla società di gestione armonizzata o dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del Tu bancario, nonché gli strumenti finanziari dei singoli clienti a qualsiasi titolo detenuti dalla banca, costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell'intermediario e da quello degli altri clienti (si veda l'articolo 22 del Dlgs n. 58 citato ).
In particolare, va evidenziato che su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell'intermediario, né quelle dei creditori dell'eventuale depositario o sub-depositario.
Le azioni dei creditori dei singoli clienti sono, invece, ammesse nei limiti del patrimonio di proprietà di questi ultimi.

L'obbligo di forma scritta nei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento

Ai fini dell'indagine che interessa, assume rilievo altresì le norma che prevede che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori devono essere redatti per iscritto a pena di nullità e che un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti (articolo 23 Dlgs 58/98 ).
Si tratta, peraltro, di una nullità relativa che può essere fatta valere solo dal cliente.
Di particolare rilievo, la previsione secondo la quale nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.
Al riguardo deve, comunque, ricordarsi l'orientamento giurisprudenziale ad avviso del quale il creditore che agisce in giudizio per l'inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l'inesattezza dell'adempimento costituita dalla violazione dei doveri accessori, dalla mancata osservanza dell'obbligo di diligenza o dalle difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul debitore convenuto l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento dell'obbligazione (si veda, per tutte, Cassazione, sezioni Unite, 30 ottobre 2001, n. 13533, in «Foro Italiano», 2002, I, 769, con nota di Laghezza; in «Contratti», 2002, 113, con nota di Carnevali; in «Nuova Giurisprudenza Civile», 2002, I, 349, con nota di Meoli).

Le regole del servizio di gestione

Per quanto attiene alle regole specifiche del servizio di gestione si rinvia alla tabella in calce, con la precisazione che, per espressa previsione normativa (articolo 24, comma 2, del Dlgs 58/98 ), i patti contrari alle stesse sono colpiti dalla medesima nullità di cui supra.
Va evidenziato che le disposizioni ricordate che impongono l'osservanza da parte dei soggetti abilitati degli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza, di adeguatezza delle operazioni consigliate di scambio informativo (articolo 21 Dlgs 58/98) e dei requisiti di forma contrattuale (articolo 23 del Dlgs citato) si applicano, altresì, alla sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessi da banche nonché, in quanto compatibili, da imprese di assicurazione (si tratta del disposto dell'articolo 25 bis del Dlgs citato, come introdotto dall'articolo 11, comma 3, della legge 28/12/2005 n. 262 con la decorrenza e i limiti indicati nell'articolo 24 bis, del D.L. 30/12/05 n. 273 nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, e nell'articolo 34 quater, del D.L. 10/01/06 n. 4 nel testo integrato dalla relativa legge di conversione).

La promozione e collocamento fuori dai locali commerciali

Come noto, tra le modalità di promozione e collocamento di strumenti finanziari o di servizi di investimento vi è anche quella effettuata al di fuori della sede legale o dalle dipendenze dell'emittente, del proponente l'investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento.
Sempre nell'ottica di maggiore tutela dell'investitore va letta la disposizione secondo la quale l'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell'investitore (articolo 30 del Dlgs citato ).
Entro detto termine l'investitore può comunicare il proprio recesso, senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato.
Tale facoltà di recesso deve essere indicata nei moduli o formulari consegnati all'investitore.
L'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità (relativa) dei relativi contratti.
Com'è noto, per l'offerta fuori sede, i soggetti abilitati si avvalgono di promotori finanziari e cioè di persone fisiche che, in qualità di dipendenti, agenti o mandatari, esercitano professionalmente l'offerta fuori sede in via di esclusiva (articolo 31, comma 1, del Dlgs 58/98 ).
Nell'ottica che qui interessa, merita espressa menzione la disposizione ad avviso della quale il soggetto abilitato che conferisce l'incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale (articolo 31, comma 3, del Dlgs 58/98 ).
In ordine specifico alle regole di comportamento (così come previste dal regolamento Consob 11522/98, in www.consob.it, unitamente a tutti gli allegati), gli intermediari autorizzati:
a) operano in modo indipendente e coerente con i principi e le regole generali del testo Unico;
b) rispettano le regole di funzionamento dei mercati in cui operano;
c) si astengono da ogni comportamento che possa avvantaggiare un investitore a danno di un altro;
d) eseguono con tempestività le disposizioni loro impartite dagli investitori;
e) acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire;
f) operano al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall'investitore (articolo 26 del regolamento citato).

Il conflitto di interessi

Agli intermediari autorizzati è fatto, poi, espresso divieto di effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione (articolo 27 del regolamento citato).
Ove l'operazione sia conclusa telefonicamente, l'assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell'investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente.
Nel caso in cui gli intermediari autorizzati utilizzino moduli o formulari prestampati, questi devono recare l'indicazione, graficamente evidenziata, che l'operazione è in conflitto di interessi.
Per come si vedrà, assume particolare rilevanza la norma regolamentare che disciplina il flusso di informazioni tra gli intermediari e gli investitori (articolo 28 del regolamento citato).
Gli obblighi al momento della stipula del contratto - Prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell'inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati hanno l'obbligo di:
a) chiedere all'investitore notizie sulla sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, sui suoi obiettivi di investimento, nonché sulla sua propensione al rischio: l'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore;
b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
Gli stessi non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

L'obbligo di informazione successiva

Gli intermediari autorizzati devono, altresì, informare prontamente e per iscritto l'investitore appena le operazioni in strumenti derivati e in warrant da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura abbiano generato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l'esecuzione delle operazioni. Agli stessi è fatto altresì obbligo di informare prontamente e per iscritto l'investitore ove il patrimonio affidato nell'ambito di una gestione si sia ridotto per effetto di perdite, effettive o potenziali, in misura pari o superiore al 30% del controvalore totale del patrimonio a disposizione alla data di inizio di ciascun anno, ovvero, se successiva, a quella di inizio del rapporto, tenuto conto di eventuali conferimenti o prelievi. Analoga informativa dovrà essere effettuata in occasione di ogni ulteriore riduzione pari o superiore al 10% di tale controvalore.

Gli altri obblighi

Gli intermediari autorizzati devono, inoltre:

a) astenersi dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione (articolo 29, comma 1, del regolamento citato);
b) quando ricevono da un investitore disposizioni relative a una operazione non adeguata, devono informare lo stesso di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione (qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute).

I requisiti formali e sostanziali dei contratti

Nell'ottica di maggiore tutela e controllo ex post della correttezza dell'operato dei soggetti de quibus le disposizioni regolamentari dettano altresì i requisiti formali e sostanziali dei contratti.
Preliminarmente, giova ricordare che il contratto stipulato con l'investitore, in quanto predisposto dal soggetto abilitato per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti, è soggetto alla disciplina di cui all'articolo 1342 del codice civile.
Le condizioni generali eventualmente richiamate dallo stesso accordo devono, stando all'articolo 1341 del codice civile, ritenersi conosciute dall'investitore: le clausole vessatorie - di cui al comma 2 dell'articolo testé ricordato - dovranno comunque essere approvate specificamente per iscritto.
Per quanto attiene al contenuto specifico, il contratto stipulato con l'investitore deve (articolo 30 del regolamento citato) :
a) specificare i servizi forniti e le loro caratteristiche;
b) stabilire il periodo di validità e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;
c) indicare le modalità attraverso cui l'investitore può impartire ordini e istruzioni;
d) prevedere la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire all'investitore a rendiconto dell'attività svolta;
e) indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l'esecuzione delle operazioni aventi a oggetto strumenti finanziari derivati e warrant;
f) indicare le altre condizioni contrattuali eventualmente convenute con l'investitore per la prestazione del servizio.
Si tratta, quindi, di un contratto di mandato, con il quale il soggetto abilitato si obbliga a compiere più atti giuridici per conto dell'investitore (secondo lo schema dell'articolo 1703 del codice civile) e la cui disciplina dovrà sempre essere integrata con il riferimento alla disposizioni su ricordate.

LE REGOLE CONTRATTUALI