L'IPOTECA
La natura, le fonti, l'oggetto, le vicende e gli effetti
(con particolare riferimento alla procedura fallimentare).
Profili sostanziali e processuali.
La natura dell'ipoteca
L'istituto dell'ipoteca assolve ad una specifica funzione di garanzia, destinando i beni o i "diritti" vincolati alla soddisfazione del creditore beneficiario, alle cui ragioni viene riservata priorità assoluta, da un lato anche rispetto ai terzi (cd. diritto di espropriazione), dall'altro rispetto sia ai creditori di grado successivo che a quelli non privilegiati (cd. diritto di prelazione), che potrebbero vantare sui beni del debitore pretese ai sensi del più generale principio ex art. 2740 c.c.. Il vincolo, pero, non comporta indisponibilità o inalienabilità della cosa: il proprietario mantiene il godimento del bene o del diritto oggetto di ipoteca.
E', comunque, stretto ed esclusivo il rapporto che lega l'istituto al singolo bene o al singolo diritto che ne e oggetto, e ciò permette di dedurne la natura giuridica di garanzia reale (natura solitamente ben evidenziata dal raffronto con la fideiussione, quale garanzia personale). Il carattere di diritto reale origina dalla presenza dei seguenti elementi: il diritto di seguito, cioè il diritto del creditore di perseguire la cosa presso qualsiasi possessore, al fine di conseguire, con il valore del bene, il risarcimento dovutogli in caso di insoddisfazione; l'inerenza del vincolo alla cosa, quale "vincolo reale" per la sicurezza del credito, come predestinazione dei beni alla prelazione del creditore garantito; l'assolutezza e l'immediatezza; sono questi, infatti, gli elementi che tradizionalmente inducono giurisprudenza e dottrina dominante alla definizione di diritto reale.
L'ipoteca e, dunque, un diritto reale di garanzia, contrassegnato dalle ulteriori caratteristiche di accessorietà, pubblicità, indivisibilità, specialità e prelazione.
Legittimato oggettivamente e colui nella cui disponibilità giuridica si trova il bene o il diritto oggetto di ipoteca. Lo si deduce dal più generale principio di "idoneità giuridica ad essere soggetto del rapporto che si svolge nell'atto", e confermato dagli artt. 2822-2823 c.c., per i quali l'ipoteca su beni altrui o futuri viene validamente iscritta solo quando la cosa sarà acquistata dal concedente o sarà venuta ad esistenza.
La durata dell'ipoteca e indissolubilmente legata, per la sua funzione di garanzia, all'esistenza dell'obbligazione garantita, con il limite del decorso di vent' anni dall'iscrizione senza rinnovazione, salve pur sempre le cause di estinzione proprie dell'ipoteca.
La struttura dell'istituto in esame esige che l'obbligazione garantita sia, in primis, suscettibile di esecuzione forzata, qualsiasi ne sia il contenuto: obbligazioni di dare, anche cosa diversa dal denaro, di fare o di non fare. Ciò include solo le obbligazioni suscettibili di valutazione economica ed esclude le obbligazioni naturali. Si ritiene, generalmente, che a garanzia di diritti personalissimi o familiari non possa essere accesa ipoteca: l'art. 2808 c.c. si esplicita nel solo riferimento a diritti di credito ed il principio del "numero chiuso" induce ad escludere vincoli reali se non rigorosamente nelle forme tipiche e nelle modalità previste dalla legge.
Qualora la fattispecie ipotecaria abbia in se degli elementi di contatto con ordinamenti giuridici differenti dal nostro, si ammette generalmente la prevalenza della legge del luogo ove i beni oggetto d'ipoteca si trovano, quale legge deputata alla regolamentazione dei "diritti sulla cosa". Il riferimento e agli articoli 22 e 26, secondo comma, delle preleggi al Codice civile.
Le caratteristiche dell'ipoteca
L'accessorietà
L'accessorietà e l'esplicazione naturale della funzione di garanzia: non ha vita propria il diritto accessorio separatamente dal diritto cui e connesso funzionalmente. E' d'obbligo precisare, anche se meglio lo si vedrà in seguito, che il concetto di accessorietà non e assolutamente rigido, poiché possono darsi modificazioni relative al credito incapaci di incidere non solo sull'esistenza dell'ipoteca, ma anche sui suoi elementi cosi come originariamente definiti (es.: artt. 1232 e 1275 c.c.). Il rapporto di interdipendenza e monolaterale, ad eccezione di alcuni casi in cui sono le vicende del diritto garantito ad influire su quello di credito: nota e l'ipotesi di decadenza dal termine per l'adempimento del credito, stabilito a favore del debitore, qualora quest' ultimo abbia "diminuito per fatto proprio le garanzie che aveva dato o non ha dato le garanzie che aveva promesso" (art. 1186 c.c.); altresì noto e il diritto del creditore, nel caso di perimento o di deterioramento della cosa ipotecata, di chiedere l'immediato pagamento del suo credito (art. 2743 c.c.). L'accessorietà subisce le seguenti eccezioni: l'irriducibilità dell'ipoteca, intesa come "tendenziale insensibilità" di questa alle vicende estintive del credito garantito diverse dall'estinzione totale, le quali non comportano un'automatica riduzione dell'ipoteca; la postergazione ex art. 2843 c.c., per chi la intende come possibilità che i due diritti si sleghino, senza che il credito si estingua o si alteri, agganciandosi l'ipoteca ad altro credito. L'accessorietà, in quanto connessione funzionale tra ipoteca e credito, per poter operare necessita che la titolarità attiva e quella passiva del rapporto ipotecario non si concentrino nel medesimo soggetto, altrimenti verrebbe necessariamente meno la funzione di garanzia e con essa le sue estrinsecazioni; da ciò la dottrina giunge a negare la configurabilità dell'ipoteca del proprietario. In dottrina si ammette generalmente che l'ipoteca possa accedere a singole obbligazioni comprese in rapporti di diritto reale: le cosiddette obligationes propter rem.
L'obbligazione garantita deve essere valida ed esistente al momento in cui si costituisce la garanzia. Se il titolo da cui essa deriva e annullabile, l'ipoteca esiste sino alla pronuncia costitutiva di annullamento ed e posta nel nulla con efficacia ex nunc; la convalida del negozio salva anche l'ipoteca. La dottrina individua nella concessione di ipoteca da parte del soggetto a conoscenza della causa di annullabilità del negozio principale un comportamento configurabile come convalida tacita del negozio stesso. Il credito garantito, poi, deve essere determinato nel titolo ipotecario, onde evitare incertezze in tema di espropriazione e tutelare i terzi con esatte informazioni: ciò significa che il titolo deve contenere tutti gli elementi essenziali, sufficienti ed idonei ad individuare la prestazione.
Principio generale del nostro ordinamento e, secondo la dottrina maggioritaria, l'inammissibilità di ipoteca costituita per crediti sostanzialmente indeterminati o anche solo determinabili: e ciò perché a ritenere diversamente si arriverebbe ad un "eccessivo oberamento dei patrimoni e ad iscrizioni nei pubblici registri di valore incerto, con danno del principio della pubblicità, mancando ai terzi la possibilità di regolarsi secondo il valore dell'iscrizione. E siccome i crediti si individuano in concreto soprattutto attraverso il concorso dei soggetti, della fonte e della prestazione, di regola tutti e tre questi elementi devono risultare dal titolo ipotecario, a pena di nullità". Vi possono essere anche più crediti garantiti, purché singolarmente e specificatamente individuati. L'art. 2852 c.c. ammette l'iscrizione ipotecaria per crediti futuri o condizionali, norma cui la dottrina da un'interpretazione restrittiva, affermando che il credito garantito non possa essere "meramente eventuale", perché deve comunque essere collegato ad un rapporto base gia attuale. E' credito eventuale garantibile quello che unico possa sorgere (nel caso di più crediti, tutti quelli cui l'ipoteca sia destinata a garantire) da un rapporto base gia attuale, specificato ed individuato nel titolo o in un atto successivo integrativo di questo.
La dottrina concorda nell'ammettere che l'obbligazione garantita possa essa stessa accedere ad altro rapporto obbligatorio (es. obbligazione del fideiussore), purché sussista, comunque, un minimo di autonomia strutturale dall'obbligazione principale. Dubbi legittimi suscita l'ipotesi del contratto autonomo di garanzia (cd. fideiussione omnibus) data la necessita di sostanziale determinatezza del credito garantito.
Altra importante questione, connessa al tema dell'accessorietà, e se possa trasferirsi l'ipoteca. Nessun dubbio nel caso in cui venga ceduto il credito: l'elemento accessorio segue quello principale (cfr. artt. 1263 e 2831 c.c.), onde non e nemmeno necessario che le parti esprimano la volontà di trasferire anche il rapporto di garanzia, salvo l'osservanza delle regole ordinarie o speciali di circolazione del credito e l'avvenuta annotazione. Ogni qualvolta venga trasferito il credito garantito (salvo casi particolari, quale e la surrogazione di pagamento del terzo datore o dell'acquirente) si trasferisce anche l'ipoteca: cessione; conferimento in società; permuta; successione legittima e testamentaria (in quest' ultimo caso, non vi e contrasto con l'art. 2821 c.c. 2? comma, perché non si costituisce ipoteca, ma la si trasferisce come conseguenza della successione nel diritto garantito). Perché validamente avvenga il passaggio del diritto di ipoteca, la dottrina ritiene sufficiente l'osservanza delle forme previste dalla legge per il negozio che determina il trasferimento del credito e per l'annotazione; si e, pero, sostenuta in giurisprudenza anche la tesi opposta, secondo cui necessiterebbero anche in tal caso le forme previste per la concessione del diritto di ipoteca.
Le parti possono escludere l'automatico trasferimento inserendo nell'atto dispositivo del credito un'apposita clausola. Nel caso in cui si verifichi un trasferimento parziale del credito garantito e l'atto nulla dica a chi spetti il diritto di ipoteca, questo e conservato dal cedente ed acquistato altresì dal cessionario, ognuno per la propria quota, ma, per il principio dell'indivisibilità dell'ipoteca, tanto cedente che cessionario potranno rivalersi sempre sull'intero. Non si ritiene, invece, che possa cedersi solo l'ipoteca, disgiuntamente dall'obbligazione garantita. Infatti, dominante e l'opinione secondo cui l'ipoteca non possa avere causa "astratta" di garanzia, nemmeno qualora il cessionario abbia altri crediti nei confronti del debitore che ha concesso ipoteca al cedente: la connessione essenziale e tra l'ipoteca e "quel credito garantito" ed i due aspetti non sono dissociabili secondo la dottrina, la quale adduce ulteriori argomenti: l'originaria previsione della cedibilità nei lavori preparatori, poi soppressa; l'assenza totale di ratio nell'accedere ad altri crediti, nel caso di ipoteca legale; il fatto che l'art. 2843 c.c. preveda espressamente solo la postergazione del grado.
La legge, quindi, ammette solo lo scambio (postposizione; permuta; parificazione del grado tra crediti contigui; arretramento di grado, nel caso di ipoteche iscritte in parità), la cedibilità del grado, e solo tra creditori privilegiati, ma non la cessione di ipoteche e l'unica disposizione del vincolo ipotecario ad efficacia reale resta la postergazione. Tra creditori chirografari non e possibile alcun trasferimento che abbia efficacia reale. Si ammette, pero, la validità del negozio con cui il creditore ipotecario si obbliga a comportarsi in modo che tutti i vantaggi derivanti dal suo grado passino ad altro creditore non ipotecario, impegnandosi altresì a non compiere atti pregiudizievoli: si resta, pero, sul piano dell'efficacia obbligatoria e personale.
La specialità
"L'ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati e per una somma determinata in danaro" (art. 2809 c.c. 1? comma). Il tema della specialità attiene alla precisazione della somma e dei beni relativi alla garanzia ipotecaria e risponde al fine di tutela del credito e della circolazione dei beni.
La legge richiede che i beni gravati siano individuati gia nel titolo solo per l'atto di "concessione", cioè nel caso di ipoteca volontaria (art. 2826 c.c.). Ovviamente, nell'ipoteca legale dell'alienante o del condividente la specialità deriva dal titolo, poiché gli immobili alienati o assegnati sono necessariamente indicati nell'atto di trasferimento o di divisione. In tutte le predette ipotesi, si qualifica il titolo speciale. Contrariamente, il titolo si definisce generale nella fattispecie dell'ipoteca giudiziale, in cui si può far riferimento genericamente a tutti i beni del debitore. Tale ipoteca, infatti, può essere iscritta su tutti i beni immobili appartenenti al debitore, compresi quelli che allo stesso pervengano successivamente alla condanna, a misura che egli li acquisti, ai sensi dell'art. 2828 c.c. In quest' ultima ipotesi, la generalità del titolo e connessa alla specialità dell'iscrizione, poiché questa deve comunque esser sempre presa su beni specificamente individuati; principio che riguarda tutte le iscrizioni ipotecarie, indipendentemente dalla fonte, espresso dall'art. 2839 n. 7 c.c.: nella nota di iscrizione i beni gravati debbono essere indicati seguendo le disposizioni dell'art. 2826 c.c. E' possibile che al titolo speciale si aggiunga un titolo generale (es. il debitore che ha concesso ipoteca volontaria viene poi condannato al pagamento della somma dovuta). Secondo il dettato legislativo, può dirsi sufficientemente rispettato il principio di specialità riguardo ai beni qualora:
- se l'ipoteca e volontaria e la specialità e gia nel titolo, ai sensi dell'art. 2826 c.c., nell'atto di concessione il bene sia cosi designato:
a) indicazione della natura (es. terreno, fabbricato, ecc.);
b) indicazione del Comune in cui il bene si trova;
c) indicazione dei dati catastali. Se trattasi di fabbricati in corso di costruzione, i dati catastali cui riferirsi sono quelli del "terreno su cui insistono". La giurisprudenza ha ritenuto necessario e sufficiente il solo riferimento al foglio, alla particella ed alla sezione, ove vi sia;
d) indicazione di almeno tre dei confini (art. 29, l. 27-2-1985, n. 52 ).
Tale elenco e comunemente ritenuto riferibile anche alle pertinenze dell'immobile e non tassativo, essendo prevalente la necessita che il bene risulti effettivamente e senza incertezze distinto; le disposizioni dell'art. 2826 c.c. valgono ai soli fini dell'iscrizione e non come criteri generali di determinazione dei beni:
- se la specialità deriva dall'iscrizione, dunque l'ipoteca non e volontaria, e, in ogni caso, nella nota, il bene sia cosi individuato (art. 2839 n. 7 c.c.):
a) indicazione degli elementi descritti dall'art. 2826 c.c. sopra considerati. Non e più necessaria l'indicazione di almeno tre dei confini (art. 13, l. 27-2-1985, n. 52 );
b) indicazione della situazione giuridica dei beni gravati, cioè il diritto che viene ad essere vincolato (proprietà, usufrutto, ecc.). La rilevanza del diritto vincolato e sempre conseguente alla formazione del titolo - si veda anche l'art. 2659 n. 4 c.c.- ed e importante per determinare il valore della garanzia.
L'ipoteca deve anche essere iscritta per una somma specifica di denaro (art. 2809 c.c.). Tale disposizione e ripresa ed esplicata dagli artt. 2838, 2839, n. 4, Codice civile , volti alla determinazione del vincolo, a garanzia e del diritto di prelazione e della libera circolazione dei beni. In sostanza, se il titolo ipotecario contiene la quantificazione esatta del credito garantito, regola generale e che l'iscrizione venga effettuata per una somma equivalente, salvo che la garanzia sia concordata per un importo inferiore, non essendo più richiesta, come avveniva sotto la vigenza del precedente Codice civile, la coincidenza tra somma iscritta ed ammontare del credito garantito. La determinazione della somma può essere contenuta anche in un "atto successivo", tuttavia non può essere specificazione del credito in senso sostanziale - cosa che se cosi fosse renderebbe invalido lo stesso diritto d'ipoteca - ma, semplicemente, specificazione della garanzia.
Se il titolo non contiene l'indicazione della somma, il creditore, unilateralmente, vi provvederà nella nota, salvo il diritto di riduzione del debitore ( artt. 2838, 2873-2877 Codice civile ). Scopo e accelerare l'iscrizione ipotecaria, nel sostanziale rispetto del diritto di prelazione. Ciò non vanifica il principio di deteminatezza dell'obbligazione garantita: si ribadisce che quest' ultima, affinché possa esser garantita da ipoteca, deve sempre essere determinata; e la somma per la quale si vuole estesa la garanzia che può non esserlo: obbligazione non pecuniaria; obbligazione ancora illiquida; clausole merce-oro-valore. Eccezionalmente: l' art. 69 RD 29-6-1939, n. 1127 condiziona la costituzione di diritti di garanzia sui brevetti industriali al credito in danaro; si e esclusa l'iscrivibilità in base a clausole di rivalutazione monetaria e, più in generale, l'iscrivibilità in base a crediti di valore; la legge 6-6-1991, n. 175, all'art. 18, commi secondo e terzo, in materia di credito fondiario ed edilizio estende la garanzia alla rivalutazione in applicazione di clausole di indicizzazione.
L' art. 2841 Codice civile sancisce l'inesattezza del titolo o della nota come causa di nullità dell'iscrizione, sia nel caso in cui i beni gravati non possano in alcun modo essere esattamente individuati, sia nel caso di incertezza sull'ammontare del credito; si precisa che l'inesattezza nel titolo si svilupperà in tal senso solo se il titolo sia speciale, perché nel caso opposto atto rilevante e la nota. Perché si produca l'invalidità e, comunque, necessario che le generalità fornite siano tali da ingenerare effettiva ed assoluta incertezza sull'individuazione del bene. E' sufficiente anche l'omissione di uno solo dei dati indicati nell' art. 2826 Codice civile , se ciò determini incertezza sul bene vincolato. La dottrina ritiene, pero, che la sanzione della nullità non trovi applicazione nel caso di inesatta individuazione delle pertinenze.
Se la somma indicata nella nota diverga da quella determinata nel titolo, l'iscrizione ha efficacia per la minor somma tra le due ( art. 2838, secondo comma, Codice civile ), salva sempre la facoltà di rettifica; nel dubbio, il legislatore sceglie una soluzione di compromesso tra le ragioni debitorie e la volontà del creditore. La mancanza totale della somma determinata in nota rende l'iscrizione nulla, eccettuata l'ipotesi dell'art. 32, D.L.Lgt. 26-3-1946, n. 134.
Si ammette che il titolo ipotecario vincoli una pluralità di beni - cd. iscrizione cumulativa - ma la dottrina considera costituite tante ipoteche quanti sono i beni: ne consegue autonomia di ogni rapporto, stante la connessione di tutte al credito vincolato e, quindi, la sorte comune legata alle vicende di questo. Ciò dicasi pure per le università patrimoniali ed, in particolare, per l'azienda: non e configurabile una ipoteca che abbia ad oggetto l'azienda nel suo complesso.
Il principio della specialità "derivante dall'iscrizione" non e assoluto: talora l'ipoteca può farsi valere per un credito maggiore di quello indicato nella nota. Si tratta delle tassative ed eccezionali ipotesi in cui l'ipoteca si estende, ope legis, ad alcuni accessori del credito principale, previste dall' art. 2855 Codice civile . In tutte le altre ipotesi solo un patto espresso di concessione ed un'autonoma iscrizione realizzeranno la copertura ipotecaria anche dei crediti accessori ( art. 2855, primo comma, Codice civile ). Si ammette che l'iscrizione possa essere cumulativa, nel caso di unicità del titolo o contestualità, purché le somme da iscrivere siano indicate separatamente.
Si collocano automaticamente nello stesso grado della somma iscritta (la dottrina ritiene che ci si riferisca sia ai rapporti tra creditori ipotecari, sia al terzo acquirente che al terzo datore):
- le spese (poiché se realizzabili solo in via chirografaria il credito garantito subirebbe una sostanziale diminuzione):
a) dell'atto di concessione dell'ipoteca (e non di quello costitutivo del credito, anche se contestuale alla concessione di ipoteca). Tale estensione non ricomprende le ipoteche legali e giudiziali, in quanto solo per l'ipoteca volontaria può parlarsi di "atto di concessione";
b) dell'atto di iscrizione (si ritiene non quelle per l'ipoteca legale o giudiziale);
c) di rinnovazione (e non quelle di annotazione in genere);
d) le spese ordinarie occorrenti per l'intervento nel processo di esecuzione (cioè, non quelle inerenti alle contestazioni di diritto sostanziale).
L'estensione comprende le spese per la redazione dell'atto costitutivo d'ipoteca e le relative imposte; le spese necessarie alla determinazione del bene o alla liquidazione del credito; quelle per la nota ed i documenti accessori richiesti dal Conservatore. Si escludono tutte le spese non strettamente necessarie (es. sanzioni per tardiva registrazione del credito), per le quali l'estensione rimane pur sempre possibile tramite un patto espresso e relativa iscrizione:
- gli interessi prodotti da un credito fruttifero (per ogni tipo di ipoteca), e precisamente:
a) quelli dovuti, per le due annate anteriori ed a quella in corso al giorno del pignoramento, se l'atto di iscrizione ne prevede la misura; e nullo il patto che prevede l'estensione a maggiori annualità. La dottrina maggioritaria ammette la capitalizzazione preventiva degli interessi, purché vi sia stata iscrizione integrale.
Il disposto dell' art. 2855 Codice civile e chiaro ed univoco: nell'atto di iscrizione dev' essere indicata con precisione la misura degli interessi; mai per relazione, anche se il titolo di riferimento fosse l'atto costitutivo del credito garantito e la nota facesse a questo esplicito rinvio.
Per "misura" si intende l'ammontare degli stessi ed il tasso convenuto. Sarà possibile indicare un'unica somma, comprensiva di capitale ed interessi, purché sia indicato il tasso, oppure un'unica somma con l'indicazione delle annualità garantite. Non e richiesta alcuna particolare formalità.
Tale limite non preclude la possibilità di un'apposita iscrizione degli interessi, per ogni annualità scaduta dopo le prime tre o cumulativamente, con effetto (ordine e grado) dal momento in cui e compiuta la nuova iscrizione;
b) quelli maturati dopo il compimento dell'annata in corso alla data del pignoramento e fino alla data della vendita. Il tasso, in tal caso, non può mai superare la misura di quello legale, anche se convenzionalmente ne e stato stabilito uno superiore.
La dottrina ritiene applicabile anche all'ipoteca legale e giudiziale tale disposizione; l' art. 241 disp. att. Codice civile , pero, ne sancisce la non applicabilità con riguardo alle ipoteche iscritte prima dell'entrata in vigore del Codice civile del 1942. Presupposto per l'estensione e che gli interessi siano continuazione di interessi gia decorrenti e garantiti da ipoteca.
Nel caso in cui il medesimo credito sia assistito da ipoteche concesse dal debitore e da un terzo, il creditore non può agire nei confronti del terzo datore d'ipoteca per conseguire il pagamento di interessi esclusi dalla prelazione, in quanto relativi ad annualità non assistite dalla garanzia ipotecaria concessa dal debitore e ciò neppure attraverso una diversa imputazione del pagamento coattivo ex artt. 1193, 1194 Codice civile , poiché questi trovano applicazione nel solo caso di pagamenti eseguiti volontariamente e la responsabilità del terzo acquirente, come quella del terzo datore, resta circoscritta nei limiti fissati dall' art. 2855 Codice civile . Se, poi, fin dall'inizio un'ipoteca viene iscritta per una somma determinata gia comprensiva degli interessi e di tutte le obbligazioni derivanti dall'atto, non vi e ragione di applicare una norma eccezionale quale l' art. 2855 Codice civile . Ulteriore problema e quello del cd. tetto dell'ipoteca: accanto a chi ritiene che l'estensione della garanzia ipotecaria, ai sensi dell' art. 2855 Codice civile , possa andar oltre la somma iscritta, altri, più attenti alle ragioni dell'affidamento dei terzi nei limiti di un "ragionevole" obbligo di diligenza, ritengono che la somma iscritta rappresenti un tetto invalicabile in ogni caso, anche per l' articolo 2855 Codice civile . In tema di edilizia residenziale (art. 15, l. 8-8-1978, n. 457) il legislatore espressamente prevede che per i mutui indicizzati, ivi previsti, la somma iscritta nella nota si intende automaticamente aumentata sino all'importo dovuto in via di capitale rivalutato.
La dottrina esclude dalla estensione della prelazione ipotecaria i crediti ad esecuzione periodica (es. obbligazioni alimentari).
L'indivisibilità
Il vincolo ipotecario cade su tutti e ciascuno dei beni ipotecati, su qualsiasi parte o frazione di essi (cd. indivisibilità quanto all'oggetto), per l'intero ammontare del credito e anche per ogni parte o quota di questo (cd. indivisibilità quanto al credito o, secondo alcuni, irriducibilità dell'ipoteca) a tutela delle ragioni del creditore ipotecario.
Quando la garanzia sia stata iscritta su più beni, tanto che si configuri la cd. ipoteca solidale o tante ipoteche strutturalmente distinte ma connesse, ognuna delle quali garantisca l'intero valore, l'ipoteca graverà comunque, per effetto dell'indivisibilità, per intero su ciascuno dei beni vincolati ed il creditore ipotecario potrà scegliere circa il bene o i beni da espropriare, salva l'azione di surrogazione, per i creditori di grado successivo. Nell'ipotesi di ipoteca concessa dal condomino sul bene comune, la dottrina ritiene che la limitazione prevista dall' art. 2825, secondo comma, Codice civile non sia una eccezione al principio dell'indivisibilità, in quanto la norma, in teoria, non trasferisce l'ipoteca su una parte del bene assegnato, ma intende solo vincolare il prezzo della vendita esecutiva ad una parte soltanto.
Altro principio consolidato in dottrina ed in giurisprudenza e quello dell'indivisibilità dell'ipoteca nonostante il frazionamento: se un bene ipotecato viene poi frazionato (es. divisione tra condomini; alienazioni parziali a soggetti diversi), il creditore può scegliere tra l'espropriazione dello stesso nella sua originaria consistenza (come fosse un lotto unico), oppure può agire contro una sola delle parti o dei lotti per l'intero suo credito; può anche prima espropriare una parte per soddisfare il suo credito ed, in caso di eventuali rimanenze, in seguito espropriarne un'altra per la soddisfazione integrale.
Si ritiene, inoltre, poter derogare all'indivisibilità con un patto espresso, contenuto nell'atto con cui si concede la garanzia (caso tipico: contratto di finanziamento all'impresa costruttrice, il cui credito e garantito da ipoteca sull'intero immobile costruendo, che preveda la ripartizione del credito e della corrispondente garanzia in ragione delle singole unita immobiliari, al fine di agevolarne la vendita a lotti distinti). L'opinione prevalente in dottrina configura il frazionamento dell'ipoteca come rinuncia al principio di indivisibilità. Nell'ipotesi in cui il frazionamento intervenga prima dell'iscrizione, si ritiene che questo vada inserito nella medesima, con l'indicazione specifica dei singoli lotti e delle singole quote di credito garantito da quella unita immobiliare: l'ipoteca sorge gia ripartita in ipoteche plurime ed, entro l'ambito di ciascuna garanzia parziale, l'indivisibilità si presenterà in tutta la sua efficacia. Se, invece, il frazionamento e effettuato dopo l'iscrizione, si ritiene sempre l'assoggettabilità di questo a pubblicità o, secondo i più, tramite annotazione marginale o, tesi minoritaria, tramite la normale pubblicità del contratto definitivo di frazionamento. La rinuncia comprende tutte le manifestazioni dell'indivisibilità, salvo espresso patto contrario con cui ci si limiti solo ad alcune.
Se, in seguito ad una successione mortis causa, si forma una comunione pro indiviso, l' art. 754 Codice civile dispone che ciascuna quota del bene ipotecato risponda per l'intero debito ("gli eredi sono tenuti ipotecariamente per l'intero") purché, secondo la dottrina maggioritaria, l'ipoteca sia stata iscritta prima della morte del de cuius; nel caso di insolvenza di un coerede, l'indivisibilità opera la ripartizione della quota tra gli altri coeredi ( art. 755 Codice civile ).
Indivisibilità quanto al credito significa garanzia su tutti i beni vincolati anche per una singola quota o parte del credito, anche nel caso di parziale soddisfazione di questo. Ciò significa, innanzi tutto, irriducibilità dell'oggetto dell'ipoteca in caso di non estinzione totale del credito; infatti, le cause che determinano limitazione del vincolo ipotecario sono tipiche, legislativamente predeterminate dall' art. 2873 Codice civile . Ancora, la sopravvenuta divisione del rapporto dal lato passivo impedisce, comunque, al condebitore, che abbia pagato la propria quota, di chiedere la liberazione da ipoteca.
L'assolutezza
Il legislatore ha concesso al creditore strumenti di conservazione e di difesa contro possibili eventi capaci di diminuire l'efficacia della sua garanzia.
Fondamentale diritto del creditore, ed assoluto, e quello alla conservazione dell'integrità fisica (deterioramento o perimento) della cosa, ex art. 2813 Codice civile : ciascuno ha l'obbligo di astenersi da ogni ingerenza sulla cosa ed anche il diritto di godimento del proprietario ne consegue limitato, dovendo questi fare "uso normale" del bene gravato e, comunque, agire secondo la diligenza del buon padre di famiglia ( art. 1176 Codice civile ). Il creditore può, pero, autorizzare determinati atti di "uso anormale" della cosa, decidendo cosi di non avvalersi dei mezzi ex artt. 2812 e 1186 Codice civile ; tale comportamento non e configurabile, comunque, come rinunzia anche all'azione ex art. 2743 Codice civile . Non si richiede che il danno temuto sia tale da rendere il bene vincolato insufficiente alla garanzia, ma gia basta il pericolo di "deterioramento o perimento" del bene stesso. Ciò che rileva non e l'attualità del danno, ma l'effettività del pericolo: il danno non deve essersi ancora prodotto, oppure essere suscettibile di continuazione, altrimenti si dovrà esercitare l'azione ripristinatoria ex art. 2743 Codice civile . Se il debitore, per fatto proprio, ha determinato il danno della diminuzione della garanzia prestata, consegue, ex art. 1186 Codice civile , l'immediata decadenza dal termine stabilito a suo favore ed il creditore può esigere immediatamente la prestazione: presupposto e una garanzia validamente iscritta, successivamente diminuita per fatto del debitore, anche se non per cause materiali ed anche se il bene resti sufficiente all'integrale soddisfazione del credito, salvo diverso accordo con il creditore. Secondo l'opinione dominante, "fatto proprio" del debitore significa colpa di questi, anche se in senso molto ampio, poiché si tende ad escludere solo i fatti naturali o quelli causati da terzi estranei. La sanzione della decadenza dal termine e rimedio sempre esperibile, salvo nel caso di ipoteca volontaria concessa dal debitore, ed anche dal terzo datore, autore del fatto dannoso o pericoloso; il creditore può sfuggirne provando che il fatto e imputabile al terzo proprietario e concedendo nuove garanzie.
Meno rilevante, in tale sede, l'ipotesi di decadenza dal termine per mancata prestazione della garanzia promessa per fatto del debitore: inadempimento volontario del contratto preliminare di ipoteca; inadempimento della promessa di far dare ipoteca da un terzo; impossibilità di valida iscrizione per cause anteriori ad un negozio di concessione valido o sopravvenute ad esso; diminuzione del valore del bene per cause materiali o giuridiche nell'intervallo tra concessione ed iscrizione.
Settorialmente più ampio, poiché applicabile all'ipoteca volontaria, all'ipoteca legale e a quella giudiziale, e perché riferibile a qualunque fatto, anche fortuito, e l' art. 2743 Codice civile , norma speciale rispetto all' art. 1186 Codice civile , nel senso che e applicabile quando la diminuzione di garanzia concessa dal debitore non sia attribuibile a suo fatto proprio e solo quando il fatto dannoso si verifichi dopo l'iscrizione della garanzia. Diminuzione e intesa, generalmente, in senso fisico e non economico (es. deprezzamento bene) e non conseguente ad un uso normale della cosa, secondo l'ordinaria diligenza del buon padre di famiglia. Per esperire l'azione ex art. 2743 Codice civile , il legislatore richiede espressamente che il bene vincolato sia perito o deteriorato in modo tale da essere divenuto insufficiente alla "sicurezza del creditore", oggettivamente intesa con riferimento all' art. 2875 Codice civile : il valore del bene deve essere inferiore all'ammontare del credito e degli accessori, aumentato di un terzo; la dottrina, pero, rimette comunque al giudice la determinazione della concreta incidenza del danno. Due sono i rimedi concessi; l'uno principale e specifico: la reintegrazione della garanzia, per il quale, su richiesta del creditore, il debitore deve concedere una nuova garanzia, diversa da quella originaria, iscritta separatamente e con nuovo grado. La richiesta di reintegrazione e condizione per esperire il secondo rimedio, che in tal senso e sussidiario, dell'immediato pagamento. Tale articolo non regolamenterebbe l'ipotesi di danno causato dal terzo acquirente dell'immobile, poiché norma apposita e l' art. 2864, primo comma, Codice civile .
Il disposto dell' art. 2742 Codice civile tutela l'originaria posizione di favore del creditore; sotto un primo aspetto, qualora gli eventi dannosi colpiscano un bene assicurato contro l'eventualità di distruzione o danneggiamento; sotto altro aspetto, qualora la cosa ipotecata sia poi assoggettata a servitù coattive, comunione forzosa o espropriazione per pubblico interesse. Il creditore e titolare di un'azione diretta verso l'assicuratore, o verso il titolare del fondo dominante, o il proprietario del fondo contiguo al muro che ne chiede la comunione o, ancora, verso l'Ente espropriante, per ricevere l'indennità fino alla concorrenza del proprio credito. Il diritto assoluto di ipoteca viene meno, ex art. 2878, n. 4, Codice civile , ma il creditore viene tutelato dal sorgere di un diritto relativo sul credito. Il debitore, pero, e libero di utilizzare la somma per il ripristino o la riparazione della cosa e l'autorità giudiziaria, con un procedimento di "cd. volontaria giurisdizione", può predisporre le opportune cautele affinché le somme siano effettivamente impiegate in tal senso.
Il legislatore accorda al creditore ipotecario tutela anche contro atti di disposizione, da parte del titolare della cosa ipotecata, che potrebbero pregiudicare l'effettività della garanzia. Il primo articolo a venire in considerazione e il 2812 Codice civile : i diritti di servitù, usufrutto, uso ed abitazione trascritti dopo l'iscrizione dell'ipoteca non sono opponibili al creditore ipotecario e questi potrà espropriare il bene come libero, qualora la vendita separata possa pregiudicare la garanzia. E con l'espropriazione del fondo tali diritti si estinguono ed i titolari possono far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto ai creditori ipotecari la cui iscrizione sia posteriore alla trascrizione dei diritti suddetti. L'art. 2812 Codice civile e applicabile, secondo l'opinione prevalente, anche nel caso di acquisto di diritti reali parziari a titolo originario, con l'unico limite dell'usucapione. Si esclude l'estinzione, ex art. 2812 Codice civile , per le servitù coattive, per le quali vale il gia esaminato art. 2742 Codice civile . Se e pattuito il mantenimento del diritto parziario nonostante l'espropriazione, la dottrina configura una parziale rinunzia all'ipoteca, pienamente efficace nei confronti dell'aggiudicatario.
Se i diritti di superficie, usufrutto, uso ed abitazione siano trascritti prima dell'iscrizione ipotecaria, saranno pienamente opponibili al creditore ipotecario. Se cade la garanzia sulla sola nuda proprietà, si applicherà l' art. 2814 Codice civile : in tal caso l'estinzione dell'usufrutto estende il vincolo alla piena proprietà, a condizione che non perduri ipoteca sul diritto parziario (nei casi in cui l'estinzione sia avvenuta per rinuncia dell'usufruttuario; cessione dell'usufrutto al nudo proprietario; abuso dell'usufruttuario o consolidazione per acquisto della nuda proprietà da parte dell'usufruttuario e fino a che non si verifichi diversa causa estintiva), poiché l'estinzione non può pregiudicare il credito garantito da quest' ultima.
I titolari di diritti di enfiteusi o superficie, il cui titolo sia trascritto posteriormente all'iscrizione, sono equiparati ai terzi acquirenti ( art. 2812, terzo comma, Codice civile ) cioè, fondamentalmente, potranno purgare il loro diritto e l'espropriazione dovrà essere condotta separatamente contro di essi e contro il proprietario. Quando la trascrizione e antecedente all'iscrizione, invece, in ragione della loro opponibilità, si applicano gli artt. 2815 e 2816 Codice civile : l'affrancazione del fondo fa si che le ipoteche gravanti sul diritto del concedente si risolvano sul prezzo dovuto per l'affrancazione, mentre quelle gravanti sul diritto dell'enfiteuta si estendano alla piena proprietà ( art. 2815, primo comma, Codice civile ); nell'ipotesi di devoluzione o di cessazione dell'enfiteusi per decorso del termine, l'ipoteca sul dominio diretto si estende alla piena proprietà, mentre l'ipoteca sull'enfiteusi si risolve sul valore dei miglioramenti, senza detrazione di quanto dovuto al concedente per canoni non soddisfatti ( art. 2815, secondo comma, Codice civile ). Per evitare frodi, l'atto o la sentenza di affrancazione devono essere trascritti, a pena di inefficacia ( art. 2643 Codice civile ), ed il Conservatore RR.II. non deve procedere alla trascrizione se il prezzo dell'affrancazione non sia depositato presso la Cassa Depositi e Prestiti. In tutte le altre ipotesi di consolidazione dell'enfiteusi alla nuda proprietà (acquisto per causa di morte; per atto tra vivi; rinuncia), l'estensione dell'ipoteca gravante sull'utile dominio o sul diretto dominio alla piena proprietà può avvenire solo quando non sia altresì gravato il diritto del concedente o il diritto dell'enfiteuta, altrimenti i due diritti continueranno ad essere vincolati separatamente. L'estensione per prescrizione dell'enfiteusi, invece, estingue anche il vincolo su essa costituito, non meritando tutela il disinteressamento dei soggetti astrattamente interessati. Se la devoluzione per decorso del termine riguarda il diritto di superficie, poiché si estingue il diritto gravato da ipoteca si estinguono anche le ipoteche su questo iscritte ( artt. 2816, primo comma, e 2878, n. 4 Codice civile ), con la possibilità di rivalsa sul corrispettivo dovuto al superficiario, qualora sia dovuto. Non si verifica, invece, estensione dell'ipoteca costituita sul suolo alla costruzione cui la superficie ha dato luogo, continuando quello a gravare unicamente sul suolo. Ed anche in ogni altro caso di consolidazione, le ipoteche concesse dal proprietario del suolo e quelle concesse dal superficiario continuano a sussistere separatamente, ciascuna gravando il diritto frazionario su cui originariamente fu iscritta, realizzando la più equilibrata soluzione di tutela di tutti i creditori.
L' art. 2812 Codice civile , agli ultimi due commi, detta tre disposizioni: sono opponibili ai creditori ipotecari le cessioni e liberazioni di pigioni e fitti non scaduti, se ultratriennali e trascritte anteriormente all'iscrizione; sono opponibili le cessioni e liberazioni non trascritte, se ultratriennali, o inferiori al triennio, e quindi non trascrivibili, purché risultanti da data certa anteriore al pignoramento e per un termine non superiore ad un anno dalla data del pignoramento; sono opponibili ai creditori ipotecari le cessioni e liberazioni trascritte posteriormente all'iscrizione ipotecaria, entro un anno dalla data del pignoramento.
Il legislatore non prende in considerazione alcun altro diritto personale di godimento costituito sulla cosa ipotecata e la dottrina si e molto occupata di colmare la lacuna, soprattutto con riguardo al rapporto di locazione e traendo dalle disposizioni generali, ex artt. 2643 n. 8 e 1599 Codice civile , queste conclusioni: sono opponibili ai creditori ipotecari il contratto ultranovennale di locazione, trascritto anteriormente all'iscrizione e per tutta la sua durata e la locazione ultranovennale non trascritta, risultante da data certa anteriore all'iscrizione, limitatamente al novennio (arg. ex art. 1599, primo e secondo comma, Codice civile ). Viceversa, non sono opponibili ai creditori ipotecari i contratti ultranovennali di locazione, non trascritti, risultanti da data certa anteriore all'iscrizione per il periodo eccedente i nove anni da detta data certa, nonché, per l'intero periodo locatizio, le locazioni ultra o infranovennali, non trascritte e non risultanti da data certa anteriore all'iscrizione. Al terzo acquirente, poi, non saranno opponibili le locazioni ultranovennali, trascritte dopo l'iscrizione dell'ipoteca ed anteriormente al pignoramento ( art. 2932, secondo comma, Codice civile ). In generale, può dirsi che tutti gli altri diritti personali di godimento aventi ad oggetto beni immobili e trascrivibili, se effettivamente trascritti anteriormente all'iscrizione, saranno opponibili ai creditori ipotecari, ex art. 2644 Codice civile (es. conferimenti in società, associazioni, consorzi; l'anticresi; la transazione avente ad oggetto controversie su diritti trascrivibili). Tutti i diritti non trascrivibili, invece, cosi come quelli di fatto non trascritti, non godono della speciale tutela, risultando inopponibili, ancorché di data certa anteriore all'iscrizione, fatta salva, nei limiti sopra indicati, la locazione ultranovennale.
L' art. 238 disp. att. Codice civile dispone la retroattività delle disposizioni, ora esaminate, anche alle ipotesi di diritti sorti o di cessioni e liberazioni effettuate prima che entrasse in vigore l'attuale legislazione.
Il contemperamento delle ragioni creditorie non si pone solo in relazione al diritto di godimento del debitore o del terzo datore, ma anche nei confronti del terzo acquirente dell'immobile ipotecato, il quale e tenuto a risarcire i danni che, per sua colpa grave, siano derivati all'immobile in pregiudizio dei creditori iscritti ( art. 2864, primo comma, Codice civile ). Mentre per il terzo datore ed ogni altro terzo la responsabilità civile dipendente dalla lesione del diritto reale di garanzia deriva dall' art. 2043 Codice civile , per il terzo acquirente vi e una norma specifica, che limita la sanzione alla colpa grave, al fine di non ostacolare la libera circolazione dei beni, poiché altrimenti il terzo non sarebbe "libero" nell'amministrarli. Ed ancora, ciascun creditore, senza previo accordo con tutti i creditori iscritti, può chiedere al terzo, il cui titolo d'acquisto sia stato trascritto, il pagamento per la somma di vera competenza che sia attualmente esigibile e sufficiente a soddisfare tutti i creditori iscritti contro il precedente proprietario ( art. 2867, primo comma Codice civile ). Di comune accordo, invece, i creditori possono chiedere il pagamento di quanto di spettanza del terzo acquirente, qualora ciò non sia esigibile o minore o diverso da ciò che e dovuto loro. Si ritiene che tale azione abbia carattere personale; qualora il terzo non paghi, i creditori potranno agire su tutti i suoi beni, non potendo il terzo, in alternativa, offrire il rilascio dell'immobile.
Per tutelare il danno che un creditore ipotecario, che ha ipoteche su più immobili, possa cagionare ad altro creditore ipotecario o al terzo acquirente, rinunciando alla sua ipoteca o astenendosi dall'intervenire nel giudizio di espropriazione, dopo il compimento delle notificazioni indicate nell' art. 2899 Codice civile , a favore di altro creditore o del terzo acquirente di titolo iscritto o trascritto posteriormente a quello dei danneggiati, la norma suddetta prevede il divieto di rinunzia e di astensione, sanzionato con il risarcimento del danno, a meno che egli provi sussistere "giusti motivi" a tal comportamento.
Per completezza, si aggiunge che sussistono anche altri rimedi a tutela del diritto dei creditori ipotecari: questi possono esercitare, in via surrogatoria, le azioni a difesa del bene ipotecato, nel caso di inerzia del titolare (rivindica; spoglio; manutenzione; azione di risarcimento); vi sono le azioni con cui si fa valere l'inopponibilità dei diritti acquistati da terzi sull'immobile ipotecato; l'azione confessoria e negatoria di servitù, qualora il creditore vi abbia interesse, facendo valere non un diritto di servitù, ma un proprio diritto al mantenimento della garanzia.
Le fonti dell'ipoteca
Secondo il disposto dell' art. 2808, ultimo comma, Codice civile , fonte della garanzia può essere la legge, il giudice o la volontà dei privati: casi tipici e tassativi in quanto eccezioni alla par condicio creditorum, dai quali, pero, una volta effettuata l'iscrizione, nessuna differenza di effetti ne deriva. La dottrina prevalente, per l'ipotesi in cui esistano più titoli ipotecari per un medesimo credito (es. titolo volontario a garanzia di credito tutelato anche da titolo legale), ritiene che ogni fonte mantenga la propria efficacia all'iscrizione, ma l'esercizio del diritto può trovare causa in un solo titolo ed, una volta chiesta l'iscrizione sulla base di questo, non e più consentito esercitare lo stesso diritto sulla base di altri, salvo che venga meno la validità dell'iscrizione, per difetti relativi al titolo, e gli altri siano ancora validi ed attuali. Si precisa che la concessione di ipoteca volontaria non configura rinuncia a quella legale, anche se pattuito l'esonero del Conservatore dall'obbligo di iscrizione imposto dalla legge (argomentando ex art. 2834 Codice civile ).
Se ad un titolo speciale si aggiunge un titolo generale, l'iscrizione può essere estesa agli altri beni del debitore.
La Legge
L' art. 2817 Codice civile disciplina l'ipoteca legale, cioè quell'ipoteca che la legge ricollega ad una determinata causa del credito. La prima fattispecie e l'ipoteca dell'alienante, ovvero l'ipoteca a favore di questi "sopra gli immobili alienati per l'adempimento degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione". La ratio e comunemente individuata nella tutela delle alienazioni a credito e, dunque, della circolazione dei beni. La dottrina ha adottato un concetto molto ampio di "alienazione", comprendendovi ogni atto, oneroso o gratuito, di trasferimento in genere di diritti reali capaci di ipoteca sopra immobili, per i quali sorga un credito dell'alienante: la compravendita definitiva, anche di quote indivise ( 2825 Codice civile ); la permuta, se il trasferimento di un bene viene differito, se vi e un conguaglio in denaro, se la consegna del bene e differita, se permangano degli oneri a carico di un contraente; la transazione che, ex art. 1965, secondo comma, Codice civile , produca effetto traslativo di un bene diverso da quelli contestati; la donazione, per l'adempimento degli oneri eventualmente imposti al donatario. Si esclude, invece, l'ipoteca legale a tutela dell'obbligazione alimentare a carico del donatario ex art. 437 Codice civile , poiché l'obbligazione deriva non dalla donazione ma dalla legge.
L'ipoteca legale dell'alienante garantisce: l'obbligazione principale al corrispettivo ed ogni obbligazione dell'acquirente, anche non in denaro, verso il venditore; l'obbligazione anche per eventuale supplemento al corrispettivo per esercizio dell'azione per lesione, purché iscritto al momento in cui risulti dovuto; gli interessi più le spese del contratto, se anticipate dal venditore e nella misura fissata dall' art. 2855 Codice civile .
L'ipoteca legale dell'alienante cade sul bene alienato, nei limiti del diritto costituito o trasferito, ed e soggetto ad iscrizione d'ufficio del Conservatore ( art. 2834 Codice civile ). Il Conservatore dei Registri Immobiliari, nel trascrivere una sentenza costitutiva, ex art. 2932 Codice civile , deve iscrivere d'ufficio l'ipoteca legale che spetta all'alienante, ex art. 2817 n. 1 e 2834 Codice civile , allorché non risulti l'avvenuto integrale pagamento del prezzo dell'immobile trasferito. La somma garantita e quella risultante dall'atto di alienazione, e non in eventuali controdichiarazioni, come corrispettivo. Se il credito da garantire non e ancora liquido, il Conservatore sospende l'iscrizione ed altresì la trascrizione dell'atto cui accede, in attesa che le parti ne specifichino l'entità.
Ai sensi dell' art. 2650 Codice civile , le iscrizioni contro l'acquirente non producono effetto se non e stato trascritto anche il titolo anteriore d'acquisto e l'ipoteca legale a favore dell'alienante, cosi come quella a favore del condividente, se iscritte contemporaneamente alla trascrizione del titolo di acquisto, o della divisione, prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite anteriormente contro l'acquirente, o il condividente, tenuto al conguaglio.
La seconda ipotesi ( art. 2817 n. 2 ) e l'ipoteca legale del condividente, ovvero l'ipoteca a favore dei "coeredi, dei soci e degli altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo".
Si ritiene che possa sorgere in relazione a qualsiasi comunione, da qualunque fonte, anche sociale, provenga e qualunque sia il modo di scioglimento, anche per la cd. divisione del testatore ( art. 734 Codice civile ). Poiché la garanzia tutela le somme dovute a compensazione della diversa composizione dei lotti in natura, questa non sorge per il credito regresso per evizione, ai sensi dell' art. 759 Codice civile , che e credito futuro ed eventuale. E' necessaria la trascrizione dell'atto di divisione e l'esplicita dichiarazione dei creditori ipotecari, soprattutto se non intervenuti nell'atto di divisione, o di accettazione della divisione.
L'ipoteca del condividente garantisce il credito dovuto per il conguaglio integrativo o per la somma assegnata in luogo dei beni in natura.
Essa ricade sui beni immobili assegnati ai condividenti debitori dei conguagli ed e iscritta d'ufficio dal Conservatore ( art. 2834 Codice civile ).
La terza ipotesi, la cd. ipoteca dotale, era prevista dall' art. 2817 Codice civile prima della riforma del diritto di famiglia ( l. 19-5-1975 n. 151 ) ed era concessa alla moglie a tutela dei crediti verso il marito, in ordine alla costituzione ed al mantenimento dei beni dotali. La suddetta legge di riforma ha abrogato l'istituto dotale e, conseguentemente, l'ipoteca ad esso connessa; ma, all' art. 227 , ne mantiene in vigore le norme, relativamente alle doti costituite prima dell'entrata in vigore della riforma. In tali limiti, dunque, l'istituto dell'ipoteca dotale ha ancora valore.
La riforma del codice di procedura penale ha sostituito "l'ipoteca dello Stato sopra i beni dell'imputato e della persona civilmente responsabile" ( art. 2817, n. 3, Codice civile ) con il sequestro conservativo. E' stata abrogata la cd. ipoteca penale.
L'art. 218 delle disposizioni di attuazione, coordinamento e transitorie del Codice di procedura penale (DL 28-7-1989, n. 271) ha abrogato le disposizioni del Codice penale che prevedevano l'ipoteca legale ed ha disposto che l'ipoteca legale per illeciti penali prevista anche da altre disposizioni di legge sia sostituita con il sequestro conservativo, secondo le norme del Codice di procedura penale (artt. 316-320 Codice di procedura penale). Dunque, risulta implicitamente abrogato anche il numero 3 dell' art. 2817 Codice civile , che rinviava alle disposizioni del Codice penale, abrogate dalla citata disposizione transitoria, ed alle vecchie disposizioni del Codice di procedura penale, abrogato e sostituito dal nuovo Codice di procedura penale (DPR 22-9-1988, n. 447). Tale norma sembrerebbe aver abrogato anche la cd. ipoteca per violazione di leggi finanziarie (art. 26 l. 7-1-1929, n. 4 ).
La sostituzione, ex artt. 316, 320 Codice di procedura penale, pero, non e applicabile se la sentenza di condanna sia passata in giudicato anteriormente all'entrata in vigore della riforma (art. 245 disp. att. Codice di procedura penale). In tali limiti, dunque, l'ipoteca penale conserva valore.
Il Giudice
Altra fonte ipotecaria e il giudice: "ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione, ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente, e titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto" ( art. 2818 Codice civile ).
L'ipoteca deriva dal rapporto di condanna e, per alcuni, garantisce il credito originario; per altri, essa garantisce il credito che nasce con la condanna. Non garantisce i crediti accertati in un giudizio diverso e posteriore rispetto a quello posto a base dell'iscrizione.
L'oggetto dell'ipoteca e disciplinato dall' art. 2828 Codice civile : "l'ipoteca giudiziale si può iscrivere su qualunque degli immobili appartenenti al debitore e su quelli che gli pervengono successivamente alla condanna, a misura che egli li acquista". L'iscrizione, sempre specifica, deve cadere su beni individuati dal creditore. Per i beni successivamente acquisiti e necessaria una nuova iscrizione.
Oltre alle sentenze di condanna, l' art. 2818, secondo comma, Codice civile ritiene validi titoli ipotecari anche i provvedimenti giudiziali differenti dalle sentenze, purché la legge lo preveda espressamente: cosi, per il decreto ingiuntivo ( art. 655 Codice di procedura civile ); per il decreto di affrancazione dell'enfiteusi emesso dal Pretore ( art. 4, quarto comma, l. 22-7-1966, n. 607 ).
Importante e la disposizione dell' art. 156, quinto comma, Codice civile secondo cui la sentenza che pronuncia la separazione dei coniugi costituisce titolo per l'ipoteca giudiziale, ai sensi dell' art. 2818 Codice civile , cosi come la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ( art. 8 l. 1-12-1970, n. 898 ).
Ai sensi dell' art. 2819 Codice civile , l'ipoteca giudiziale può essere iscritta sulla base del lodo arbitrale che sia esecutivo e capace di portare ad esecuzione per espropriazione.
In determinati casi, il giudice ha il potere di ordinare l'iscrizione su un bene determinato: sono le cd. ipoteche coattive: la sentenza di esecuzione specifica ex art. 2932 Codice civile di un contratto preliminare di ipoteca, in cui la sentenza tien luogo del mancato consenso del debitore o del terzo, purché il preliminare abbia la forma del contratto definitivo ( art. 1351 Codice civile ) e contenga specificatamente individuato il bene oggetto d'ipoteca. In tal caso, il provvedimento giudiziale da ordine di iscrizione della garanzia e questa ne consegue direttamente; invece, normalmente, il provvedimento del Giudice da solo facoltà al creditore di richiedere l'iscrizione. Accanto alle ipoteche coattive, esistono le ipoteche obbligatorie: ex art. 381 Codice civile , il giudice tutelare può imporre al tutore di prestare cauzione, quindi anche ipoteca: questi può non adempiere, decadendo dall'ufficio tutelare; ex art. 1864 Codice civile , la rendita semplice deve essere garantita con ipoteca sopra un immobile, altrimenti il capitale e ripetibile; ex art. 12 TU 16-7-1905, n. 646, il beneficio del mutuo fondiario dipende dalla concessione del mutuatario di ipoteca di primo grado (cfr. anche artt. 1461, 1481, 1822 Codice civile ).
La volontà dei privati
Altra fonte ipotecaria e la volontà dei privati: la concessione può farsi per convenzione bilaterale o dichiarazione unilaterale inter vivos; per espressa disposizione (art. 2821 ultimo comma, Codice civile ) si esclude la concessione per testamento, affinché il debitore non abbia ad alterare potestativamente e post mortem la par condicio creditorum. Il testamento, pero, può costituire titolo della successione nell'ipoteca, in quanto titolo di successione nel credito garantito. E' inammissibile, secondo l'opinione dominante, anche il cd. legato obbligatorio d'ipoteca, poiché gli effetti sarebbero identici a quelli vietati e poiché, comunque, i legatari sono posposti ai creditori.
L'atto con cui si concede l'ipoteca può essere gratuito od oneroso a seconda dei sottostanti rapporti con il credito garantito.
Se la concessione avviene per atto unilaterale, la dottrina dominante considera l'atto ricettizio e quindi, pur non essendo necessaria l'accettazione del creditore, a questi deve essere comunicata la volontà di concessione, che da tal momento produce effetto ( art. 1334 Codice civile ) e diviene irrevocabile ( art. 1333 Codice civile ). Il Conservatore, comunque, può iscrivere l'ipoteca sulla sola base del documento contenente la dichiarazione unilaterale: se il diritto non fosse sorto perché il creditore non ha avuto conoscenza della concessione, il debitore può richiedere la cancellazione, revocando l'atto.
La concessione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, a pena di nullità ( art. 2821, primo comma, Codice civile ). L'autentica non e necessaria nei rapporti tra le parti, ma solo per l'iscrizione. Tra le scritture private idonee rientra anche il verbale di conciliazione, sottoscritto dalla parte e dal procuratore munito di specifico mandato.
La convenzione occorrerà quando il concedente subordini la sua volontà all'accettazione del creditore o al silenzio di questi entro un determinato termine e, in genere, quando il debitore chieda qualche corrispettivo, per se o per terzi. Per l'ipoteca a garanzia di titoli di credito e per l'ipoteca su rendite dello Stato, e sufficiente il consenso unilaterale del titolare del certificato o un'istanza di iscrizione da questo sottoscritta.
L'ipoteca iscritta in base ad un titolo annullabile "rimane convalidata con la convalida del titolo" ( art. 2824 Codice civile ).
L'azione di annullamento ed il potere di convalida spettano unicamente al concedente, il quale può esercitarli anche dopo aver venduto il bene ipotecato ad un terzo; quest' ultimo può far valere l'annullabilità solo in via d'eccezione, ex art. 2859 Codice civile , contro la promossa espropriazione.
Secondo l'opinione prevalente l' art. 2824 Codice civile , seppur dettato in sede di ipoteca volontaria, può trovare applicazione anche per l'ipoteca legale.
La dottrina riconosce, unanimemente, che la concessione d'ipoteca sia un atto di straordinaria amministrazione. Ed e l'atto di concessione ad interessare maggiormente gli operatori giudici, poiché, di regola, l'accettazione del creditore e irrilevante. Qualora, invece, il titolo ipotecario abbia struttura bilaterale, si precisa che solo la pura e semplice accettazione può configurarsi come atto di ordinaria amministrazione, mentre ogni limitazione d'ipoteca, chiesta dal debitore come controprestazione, eccede tal sfera e rientra nell'amministrazione straordinaria.
La legittimazione soggettiva dell'ipoteca
Solo chi gode della piena capacita d'agire può liberamente concedere ipoteca; per gli altri soggetti troveranno applicazione le norme generali in tema di rappresentanza ed assistenza, cui si rinvia. La disciplina delle ipotesi principali e la seguente:
a) la concessione d'ipoteca in nome di minori non emancipati deve essere compiuta dai genitori esercenti la potestà (o dal genitore esercente la protesta, ex art. 155 Codice civile e art. 6 l. 1-12-1970, n. 898 ) previa autorizzazione del Giudice Tutelare competente, valutata la necessita od utilità evidente dell'atto per il soggetto tutelato ( art. 320, terzo comma, Codice civile ); l'eventuale contrasto tra i genitori esercenti la potestà potrà trovare soluzione ai sensi dell'art. 316 Codice civile; salva l'ipotesi di nomina di un curatore speciale ( artt. 320, ultimo comma, e 321 Codice civile );
b) il tutore del minore o dell'interdetto deve essere autorizzato dal Tribunale, su parere del Giudice Tutelare ( artt. 375, n. 2 e 424 Codice di procedura civile );
c) il minore emancipato e l'inabilitato, per la validità della concessione, necessitano dell'autorizzazione del Giudice Tutelare, unitamente al consenso del curatore ( art. 394 e 424 Codice civile ); se l'ufficio di curatore non e esercitato dal genitore dei soggetti protetti, occorrerà l'autorizzazione del Tribunale, su parere del Giudice Tutelare. Il minore emancipato può liberamente concedere ipoteche, qualora sia stato autorizzato ad esercitare un'attività di impresa commerciale, anche se estranee all'esercizio di questa ( art. 397, terzo comma, Codice civile ); l'inabilitato autorizzato alla continuazione di impresa commerciale può liberamente concedere solo le ipoteche inerenti l'azienda ( art. 425 Codice civile );
d) il condannato all'ergastolo e in stato d'interdizione legale, cosi come il condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni, durante la pena, ed "all'interdizione legale si applicano, per ciò che concerne la disponibilità e l'amministrazione dei beni, nonché la rappresentanza negli atti ad esse relativi, le norme della legge civile sull'interdizione giudiziale" (art. 32 Codice penale );
e) se la concessione e posta in essere da soggetto incapace d'intendere e di volere deve distinguersi se il titolo e un atto unilaterale o bilaterale: nel primo caso, l'atto può "essere annullato su istanza della persona medesima o dei suoi eredi od aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all'autore" ( art. 428, primo comma, Codice civile ); nella seconda ipotesi, oltre al pregiudizio, occorre anche la dimostrazione della malafede dell'altro contraente ( art. 428, secondo comma, Codice civile );
f) se trattasi di persona giuridica, l'ipoteca può essere concessa dai legali rappresentanti, in conformità alle norme di legge e di statuto;
g) se il bene oggetto d'ipoteca e soggetto al regime di comunione legale dei coniugi, occorrerà il consenso congiunto di entrambi ( art. 180 Codice civile ); in mancanza, l'atto e annullabile ( art. 184 Codice civile ).
L' art. 2822, secondo comma, Codice civile regola l'ipotesi in cui l'ipoteca sia concessa dal rappresentante senza poteri: "l'iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificato la concessione". In tale fattispecie, la dottrina dominante fa rientrare anche l'ipoteca concessa dal negotiorum gestor.
La ratifica del titolare non sana l'iscrizione, che e nulla e va rinnovata dopo la ratifica, il cui effetto retroagisce, pur tutelando i terzi acquirenti dal dominus prima della ratifica. L'atto di ratifica, ai sensi dell' art. 1399 Codice civile , deve sicuramente avere forma scritta, a pena di nullità: per alcuni deve rivestire la forma autentica; secondo altri e sufficiente la sottoscrizione autografa sulla nota del titolare.
Anche la procura ad ipoteca deve rivestire forma scritta ( art. 1392 Codice civile ), contenere espressamente l'indicazione del potere di dare ipoteca - un mandato generale non e idoneo a conferire tale potere se manca tale indicazione (cfr. art. 1708 Codice civile ) - anche se non e necessario che si specifichino i debiti da garantire o i beni da vincolare. Taluno ritiene che l'espressa previsione (ex art. 1708, secondo comma, Codice civile ) non occorrerebbe nell'ipotesi di mandato a stipulare un mutuo con un Istituto di Credito che richiede la concessione di ipoteca per ottenere il beneficio: tratterebbesi di "atto necessario", rientrante nell' art. 1708, primo comma, Codice civile .
Non ha fondamento la tesi, da qualcuno sostenuta, secondo la quale la procura dovrebbe essere esibita al conservatore per certificare i poteri del rappresentante che ha prestato il consenso. Infatti, unico giudice e responsabile dell'esistenza e validità della procura e il notaio che, nel ricevere l'atto di consenso, deve accertarsi della legittimazione di colui il quale lo presta. Ogni ulteriore controllo non e contemplato da alcuna norma di legge.
L'oggetto dell'ipoteca
Solo alcune categorie di beni ed alcune categorie di diritti su essi possono essere oggetto della garanzia ( art. 2810 Codice civile ). I beni vengono ad essere considerati per il valore, della proprietà nuda o piena, della superficie, dell'enfiteusi, dell'usufrutto realizzabile nella procedura di vendita coatta. E tale aspetto spiega perché i "diritti vincolabili" siano solo quelli trasferibili: l'usufrutto, la superficie ed i diritti enfiteutici possono realizzare un valore, mentre le servitù non ne esprimono alcuno indipendentemente dalla proprietà dei fondi coinvolti e, di per se, non possono formare oggetto di atti dispositivi (arg. ex art. 2862, terzo comma, Codice civile ). Cosi, può dirsi anche per l'uso e l'abitazione, i quali, ex art. 1024 Codice civile hanno carattere personale. Lo stesso dicasi per l'usufrutto legale che, a differenza di quello ordinario, non può essere alienato ne costituito in garanzia ( art. 326 Codice civile ). Il legislatore, pero, ha ampliato la categoria dei beni capaci d'ipoteca con leggi speciali: ciò e avvenuto per le privative industriali ( art. 66, primo comma, n. 2, RD 29-6-1939, n. 1127 ); per le concessioni amministrative di beni o servizi (miniere: art. 30 l. miner.; autostrade e relativi impianti: l. 27-1-1963 n. 34; opere costruite sul demanio marittimo ed aviatorio: artt. 44 e 699 c. nav. ; opere ed impianti destinati alla concessione di acque pubbliche: art. 29 TU acque pubbliche); per alcune migliorie fondiarie (TU 16-7-1945, n. 646 ).
Solo i beni in commercio possono essere ipotecati; si escludono, quindi, i beni demaniali e quelli patrimoniali indisponibili degli Enti pubblici. A volte l'ipotecabilità e condizionata ad autorizzazione dell'autorità amministrativa (l. 27-5-1929, n. 848, per i beni ordinari degli enti ecclesiastici; art. 28 l. 1-6-1939, n. 1089, per i beni di particolare interesse artistico o storico di natura non demaniale e non di proprietà di persona fisica) o dell'autorità giudiziaria ( art. 187 Codice civile , abrogato, per i beni dotali inalienabili; art. 170 Codice civile , abrogato, per i beni del patrimonio familiare). Si rileva altresì che, cosi come l' art. 2792, primo comma, Codice civile vieta il suppegno, analogamente la dottrina ritiene che il creditore ipotecario, mancando della disponibilità sul bene, non possa costituirvi un'ipoteca a favore di propri creditori. La prevalente dottrina ritiene che il proprietario non possa ipotecare l'immobile in relazione a diritti reali distaccabili da quello di proprietà; in particolare, si e esclusa l'ipoteca del proprietario sulla mera facoltà di godimento che, in quanto tale, gli spetti sull'immobile (cd. usufrutto causale) ed, altresì, l'ipoteca dello stesso sulla nuda proprietà, con riserva dell'usufrutto per il momento in cui avverrà l'aggiudicazione del bene: in entrambi i casi, cosi come nelle ipotesi analoghe in cui il diritto reale parziario sia la superficie o l'enfiteusi, si avrebbe la costituzione di un diritto reale condizionato sospensivamente al mancato pagamento del debito e verso incerta persona (l'aggiudicatario in sede di vendita esecutiva). Inoltre, contraddice la natura dell'aggiudicazione, il cui effetto e solamente traslativo del diritto vincolato, il ricollegarle un qualsiasi effetto costitutivo. Altrettanto può dirsi qualora il proprietario intenda assoggettare ad ipoteca una quota aritmetica di ciò che gli appartiene. Si precisa, comunque, che la condizione non e incompatibile con il regime dell'ipoteca; una condizione risolutiva espressa e implicita qualora vincolato sia un diritto reale temporaneo (cfr. art. 2878 nn. 4 e 6 Codice civile ): una cosa acquistata con patto di riscatto e ipotecabile, subordinando il vincolo al non esercizio del potere attribuito dal patto.
Solo gli immobili in commercio sono ipotecabili in relazione al diritto di proprietà e ai diritti ex art. 2810, primo comma, nn. 2, 3, 4, Codice civile , poiché l'ipoteca su mobili registrati ( art. 2810, secondo comma, Codice civile ) può vincolare unicamente la proprietà: i diritti di enfiteusi e di superficie sono esclusivamente immobiliari; mentre una lettura speculare dell' art. 2810, prima parte, Codice civile , con la sua seconda parte, esclude l'usufrutto, data la mancata previsione della capacita dell'usufrutto mobiliare al vincolo ipotecario.
Anche nel caso di rendite dello Stato, assoggettabili ad una sola ipoteca, nonostante l'annotazione di usufrutto (art. 41 TU 14-2-1963, n. 1343), la dottrina dominante ritiene possibile la costituzione della garanzia da parte del solo proprietario, poiché e la legge stessa a richiedere, per la validità dell'ipoteca, anche il solo consenso dell'usufruttuario, qualora la garanzia produca effetti nel perdurare del diritto parziario.
Non tutti i mobili registrati sono assoggettabili ad ipoteca; lo si esclude qualora il sistema della registrazione sia tale da non identificare specificatamente ciascun singolo bene, nella propria individualità.
L'incapacità di un bene all'ipoteca può essere non generale, ma relativa al tipo: cosi le navi e gli aeromobili sono capaci d'ipoteca solo volontaria, ai sensi degli artt. 565 e 1027 cod. nav. ; la dottrina estende tale limitazione anche agli autoveicoli, argomentando dal disposto dell'art. 3 RD 15-3-1927 n. 436, secondo cui gli autoveicoli possono formare oggetto di ipoteca convenzionale e legale nell'unico caso di ipoteca dell'alienante. Anche il Testo Unico sulle rendite dello Stato fa riferimento alla sola ipoteca volontaria; ancora, il sistema della legge speciale sui brevetti, volendo trascritti presso l'Ufficio centrale dei brevetti gli "atti tra vivi ed a titolo oneroso o gratuito che costituiscono, modificano o trasferiscono ... i diritti di garanzia" (art. 66, primo comma, n. 2), sembra escludere l'ipoteca legale.
Non possono assoggettarsi ad ipoteca da titolo legale o giudiziale i brevetti per invenzione (art. 69 l. brev.) e le migliorie fondiarie (art. 14 l. 22-12-1905 n. 592). I beni dell'eredita beneficiata e dell'eredita giacente non possono essere oggetto di ipoteca giudiziale ( art. 2830 Codice civile ), al fine di mantenere la par condicio creditorum: singoli creditori non possono costituire diritto di prelazione sulla garanzia patrimoniale gia limitata ai beni ereditari. La tutela della massa creditoria e tale che l'ipoteca giudiziale iscritta anteriormente all'accettazione beneficiata, intervenuta quest' ultima, mantiene i propri effetti solo rispetto ai beni usciti dall'asse ereditario, perché acquistati da terzi. Il divieto di iscrizione sarebbe posto, secondo alcuni, a pena di nullità, mentre secondo altri l'iscrizione resterebbe inefficace sino alla cessazione della giacenza dell'eredita o al venir meno del beneficio d'inventario per decadenza o rinuncia dell'erede.
E' ammessa l'ipoteca su beni altrui, anche se l'iscrizione potra essere accesa solo quando la cosa verrà acquistata dal concedente, negandosi che quest' ultimo sia obbligato all'acquisto. Infatti, il Conservatore non deve ne può controllare la disponibilità della cosa da parte del concedente; l'iscrizione contro chi non abbia la titolarità del bene o del diritto ipotecato può, dunque, verificarsi, anche se inefficacemente. I beni in comunione possono essere vincolati ipotecariamente nei limiti della quota del concedente: per il vincolo totale del bene o dei beni in comunione l' art. 1108 Codice civile richiede il consenso di tutti i condomini, salvo la sufficienza della maggioranza assoluta di questi, purché rappresentino almeno i due terzi del valore complessivo della cosa comune, qualora la garanzia sia volta a "garantire la restituzione delle somme mutuate per la ricostruzione o per il miglioramento della cosa comune". L'ipoteca concessa dal singolo condomino sulla sua quota astratta produce effetto su ciò che a questi verrà assegnato in sede di divisione ( art. 2825, primo comma, Codice civile ). Lo stesso principio si applica nel caso in cui il condomino abbia vincolato determinati beni oggetto di comunione: il trasferimento dell'ipoteca si verifica mantenendo il grado dell'originaria iscrizione e nei limiti del valore del bene originariamente ipotecato, a condizione di una nuova iscrizione ipotecaria, contenente detto valore, nel termine di novanta giorni dalla trascrizione della divisione (cd. trasporto di ipoteca, art. 2825, secondo comma, Codice civile . Non sarebbe, pero, vietata una iscrizione, scaduto il termine suddetto, che prenda grado dalla data d'iscrizione). Nel caso del primo comma dell' art. 2825 Codice civile , e espressamente stabilita la produzione dell'effetto direttamente ed esclusivamente dal momento dell'originaria iscrizione, non trattandosi di una vicenda modificativa del vincolo: un'annotazione, pur sempre utile ed opportuna, non e necessaria, qualora si ritenga dichiarativo il carattere della divisione. Nella seconda ipotesi, invece, la nuova iscrizione, espressamente richiesta, pur non avendo effetto costitutivo, e assimilabile all'annotazione, poiché dalla pubblicità supplementare dipende l'efficacia ipotecaria: in mancanza, viene meno ogni effetto ricollegabile all'originaria iscrizione. Il trasporto d'ipoteca non può, comunque, pregiudicare le ipoteche iscritte contro tutti i partecipanti alla comunione, le quali prevalgono anche se iscritte dopo l'ipoteca della cui modificazione si tratta ( art. 2825, terzo comma, Codice civile ). Cosi, il trasferimento non può pregiudicare l'ipoteca legale spettante ai condividenti.
La materiale esistenza del bene non e presupposto di validità del titolo ipotecario: quest' ultimo può esser posto in essere ancorché il bene ancora non esista materialmente. L'esigenza che il bene sia indicato, nella nota o nel titolo, in un modo ben preciso non contrasta con la possibilità di vincolare un bene non ancora esistente, ma che sia descrivibile ed individuabile nella sua struttura ed ubicazione futura, e purché abbia un minimo di consistenza tale da poter essere autonomamente e sufficientemente descritto. L' art. 2823 Codice civile , infatti, stabilisce che "l'ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa e venuta ad esistenza": la dottrina ritiene che l'iscrizione effettuata anteriormente sia relativa e sanabile dall'intervenuta esistenza della cosa, con effetto retroattivo al momento dell'iscrizione, senza necessita di nuova iscrizione. Questo aspetto dell'efficacia del vincolo e peculiare nelle ipotesi di ipoteca su cosa futura ed ipoteca su beni indivisi: la differenza tra gli artt. 2823 e 2825, primo comma, Codice civile e che nel primo caso non vi e certezza che la cosa verrà ad esistenza, mentre nel secondo caso e certo che la divisione, presto o tardi, avrà luogo e la garanzia potrà realizzarsi su beni specifici.
Ai sensi dell' art. 2811 Codice civile l'ipoteca immobiliare si estende ai miglioramenti, alle costruzioni ed alle altre accessioni del bene ipotecato. Per "miglioramenti" si intendono non solo le modificazioni materiali, prive di individualità autonoma, che aumentano il valore della cosa principale (es. bonifiche), ma anche quelle giuridiche, in considerazione dei vantaggi acquisiti: cosi, l'ipoteca include in se le utilità che l'esercizio di una servitù attiva apporta al bene gravato; lo stesso art. 2862, terzo comma, Codice civile dice comprese nella espropriazione contro il terzo acquirente anche le servitù che al momento dell'iscrizione esistevano a favore del fondo ipotecato ed a carico di altro fondo del terzo. Tra le accezioni vi sono i frutti, naturali o civili, del bene gravato; poiché, pero, il proprietario, debitore, terzo datore o acquirente, non ne perde il godimento, questi saranno investiti dal vincolo per la parte pendente al momento del pignoramento; nel caso di purgazione, fino al giorno della notifica dell'atto che, ex art. 2865 Codice civile , inizia il processo. La dottrina ammette la c.d. rinunzia parziaria all'ipoteca, ovvero il patto volto ad escludere o limitare l'estensione ai sensi dell' art. 2811 Codice civile (per le forme di tale patto si rinvia a quanto si dirà in tema di rinunzia all'ipoteca). Le ipotesi legali di eccezione al suddetto principio di estensione sono, fondamentalmente, quelle contenute nell' art. 2864, secondo e terzo comma, Codice civile e dell'art. 2873, terzo comma, Codice civile . Vi sono delle ulteriori ipotesi di estensione dell'ipoteca, espressione, pero, di altro principio: l'elasticità del dominio. Cosi, se la nuda proprietà e gravata da ipoteca, questa, estinguendosi l'usufrutto, si estende alla piena proprietà ( art. 2814, secondo comma, Codice civile ); secondo l' art. 2815 Codice civile , nel caso di affrancazione, le ipoteche gravanti sul diritto dell'enfiteuta si estendono alla piena proprietà, mentre, nel caso di devoluzione o di cessazione dell'enfiteusi per decorso del termine, le ipoteche gravanti sul diritto dell'enfiteuta si estendono alla piena proprietà, con la precisazione che, se per causa diversa da quella di cui sopra si consolidano nella medesima persona i diritti del concedente e dell'enfiteuta, l'ipoteca che grava solo sull'uno o sull'altro diritto si estende alla piena proprietà. L'estensione, invece, non si verifica qualora il consolidamento riguardi i diritti del proprietario del suolo e del superficiario.
Dubbi sorgono per l'ipotesi in cui, costituitosi il vincolo su una quota di bene in comunione, avvenga un accrescimento della quota o una riconsolidazione di tutte le quote: qualora sia possibile, soluzione di compromesso e quella per cui il titolare della quota ipotecata o dell'intero possa chiedere l'individuazione di un bene materiale il cui valore corrisponda a quello della quota ipotecata, affinché su esso si concentri il vincolo (argomentando ex art. 2825 Codice civile ).
L'ipoteca cambiaria
Ai sensi dell' art. 2831, primo comma, Codice civile , "le obbligazioni risultanti dai titoli all'ordine o al portatore possono essere garantite con ipoteca". La norma non fa riferimento ai titoli nominativi, ma la dottrina prevalente ritiene costituibile il vincolo anche a garanzia di questi, secondo le disposizioni, pero, dei crediti ordinari (fondamentalmente, annotazione ex art. 2843 Codice civile e non annotazione sul titolo e sul registro dell'emittente nel caso di trasferimento). Secondo parte della dottrina, i soli titoli al portatore garantibili con ipoteca sarebbero le "obbligazioni al portatore" emesse dalle società o da altri enti, in forza della precisazione del terzo comma dell' art. 2831 Codice civile e dell' art. 2839 Codice civile, considerando che solo in tal senso sarebbe possibile raggiungere un "minimo di determinazione del creditore"; la dottrina più restrittiva considera garantibili, come titoli al portatore, unicamente le obbligazioni sociali emesse dalle società per azioni, data l'esistenza di una particolare struttura (assemblea degli obbligazionisti e rappresentante comune. Artt. 2415 e 2417 Codice civile) e la prevista annotazione, in margine all'iscrizione, del rappresentante degli obbligazionisti (ex art. 2831, terzo comma, Codice civile ): si parla di ipoteca collettiva, cioè un'unica iscrizione a favore di una massa di creditori non determinati individualmente. La tesi più liberale, invece, ritiene la disposizione dell' art. 2831, terzo comma, Codice civile come speciale per l'ipotesi in cui il vincolo ricada sulle obbligazioni sociali, negandole forza espansiva tale da escludere che ogni altro titolo al portatore sia garantibile con ipoteca. Qualora le obbligazioni sociali siano nominative (art. 2410 Codice civile) la dottrina ritiene applicabili le norme ordinarie e, quindi, l'iscrizione dovrà indicare nominativamente tutti gli obbligazionisti.
Tra i titoli all'ordine vengono, generalmente, ricompresi anche quelli il cui oggetto non sia una somma di denaro (es. titoli rappresentativi di merci).
Particolare importanza assume la cd. cambiale ipotecaria, ovvero l'ipoteca posta a garanzia del credito cambiario, la quale e un accessorio del credito cartolare e, come tale, e non perché incorporato nel titolo di credito, ne segue le sorti, nei limiti in cui opera il principio di accessorietà. Ma è un accessorio "esterno" che non assorbe le prerogative cartolari del rapporto garantito. Al terzo acquirente in buona fede non possono essere opposte le eccezioni riguardanti la validità del titolo con cui fu concessa l'ipoteca, il rapporto che diede causa all'emissione o alla trasmissione della cambiale o i vizi che incidono sull'obbligazione cambiaria, ove ne scaturiscano eccezioni meramente personali al precedente possessore (arg. ex art. 1993 Codice civile ); tutti i giratari, pero, subentrano nella medesima posizione del precedente titolare per quanto riguarda le eccezioni fondate su eventi autonomi della garanzia. Egualmente opponibili sono quelle eccezioni, ancorché fondate su atti relativi al precedente titolare, per le quali sia stata attuata quella particolare pubblicità che, ove richiesta, e l'unica capace di condizionare l'opponibilità degli atti di disposizione della garanzia.
Di solito, la fonte di tale ipoteca e volontaria ed ha alla base un atto unilaterale di concessione; può essere giudiziale, se il titolo viene fatto valere in giudizio e la sentenza si riferisca ad esso. In generale, si nega che l'ipoteca possa essere legale.
Principio generale e che l'ipoteca viene a garantire tutti i crediti principali derivanti da girate successive all'atto di concessione ed all'avvenuta iscrizione; trattandosi di ipoteca volontaria, con apposita clausola e possibile stabilire in vario modo l'estensione della garanzia, o limitandola a talune successive, o aprendola anche a quelle precedenti. L'ipoteca cambiaria può garantire tanto l'obbligazione dell'emittente, che del girante o dell'avallante.
L'atto notarile di consenso ad ipoteca deve identificare esattamente il titolo garantito, indicandone la data di emissione e quella di scadenza; la denominazione di cambiale; l'ordine di pagamento incondizionato di una somma determinata; il nome di chi e designato a pagare; il luogo di pagamento; il nome di colui al quale o all'ordine del quale deve farsi il pagamento; il luogo di emissione e la sottoscrizione di colui che emette la cambiale.
Le vicende dell'ipoteca
L'iscrizione
L' art. 2808, secondo comma, Codice civile fissa il principio dell'efficacia costitutiva dell'iscrizione: "l'ipoteca (....) si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari". Senza iscrizione non si perfeziona la complessa fattispecie ipotecaria, pur rimanendo la validità del titolo; a differenza della trascrizione, che e pubblicità dichiarativa e titolo di preferenza tra più acquisti, l'iscrizione e pubblicità costitutiva ed e essa stessa modo di acquisto, anche se mai può sanare la mancanza o l'invalidità del titolo stesso o di altri presupposti essenziali.
Due, quindi, sono gli elementi fondamentali per l'iscrizione: il titolo, che ne attesta il diritto, e la nota, ovvero l'istanza rivolta al Conservatore (salvo casi particolari, in cui occorrono ulteriori documenti). Appare opportuno premettere che la disciplina relativa alla pubblicità immobiliare ha subito rilevanti modifiche, con l'entrata in vigore della l. 27-2-1985, n. 52. Ai sensi dell' art. 2839, primo comma, Codice civile , occorre presentare al Conservatore il titolo costitutivo: può trattarsi di scrittura privata, purché la sottoscrizione del concedente sia autenticata o accertata giudizialmente ( art. 2835, primo comma, Codice civile ).
Chi richiede l'iscrizione deve presentare la scrittura originale, salvo che questa sia depositata in un pubblico archivio o negli atti di un notaio; in tal caso sarà sufficiente una copia autenticata, richiesta al depositario dell'originale, "con la certificazione che ricorrono i requisiti innanzi indicati" ( art. 2835, secondo comma, Codice civile ). Anche per gli atti pubblici ricevuti nello Stato, le sentenze o gli altri provvedimenti giudiziali idonei a costituire il diritto all'ipoteca, va prodotta copia autentica ( art. 2836, Codice civile ). Secondo la giurisprudenza, tali norme sono dettate a pena di nullità, poiché hanno lo scopo di garantire la serietà dell'iscrizione e tutelare il diritto alle ispezioni dei terzi; sono, dunque, inderogabili. Gli atti formati in paese estero, infine, debbono essere "legalizzati" per l'iscrizione ( art. 2837 Codice civile ); la legalizzazione e regolata dall'art. 17 l. 4-1-1968, n. 15.
La legge notarile 16-2-1913, n. 89 (art. 106, n. 4) prevede che l'utilizzazione in Italia di atto notarile formato all'estero possa avvenire solo previo deposito dello stesso presso un archivio distrettuale od un notaio esercente; la dottrina, pero, ritiene tale disposizione inapplicabile in tema di iscrizione, poiché sovrastata dalle norme del codice civile ora considerate.
Il titolo ipotecario consegnato al Conservatore deve rimanere custodito nella Conservatoria (si veda l' art. 2840, secondo comma, Codice civile , che richiama l' art. 2664 Codice civile in tema di trascrizione). Il deposito e disciplinato dal legislatore all' art. 2835, ultimo comma, Codice civile , articolo che regola l'iscrizione in base a scrittura privata. La dottrina concorda nel ritenere che debba rimanere depositata non solo la scrittura privata, in originale o in copia, ma anche la copia degli altri atti contemplati nell' art. 2836 Codice civile .
Nell'atto di concessione deve essere descritto il titolo di credito, all'ordine o al portatore; sul titolo stesso può essere redatto l'atto di concessione: sussistendo l'obbligo di deposito ex art. 2840, secondo comma, Codice civile , per la circolazione sarà necessario il rilascio di una copia, con annotata l'eseguita iscrizione.
Per eseguire l'iscrizione, non solo deve presentarsi il titolo, ma altresì la richiesta, affinché si realizzi la formalità, ovvero la nota, sottoscritta dal richiedente in doppio originale ( art. 2839, primo comma, Codice civile ). L'iscrizione può avvenire, in generale, solo su richiesta di parte (salvo le ipotesi di rettifiche per errori materiali e da eseguirsi d'ufficio per disposizione di legge) la quale la sottoscrive per esteso. Richiedente può essere il creditore, il debitore, od un terzo, il quale non necessita di procura, ritenendosi applicabili i principi della gestione d'affari.
Se l'ipoteca e legale a favore dell'alienante o del condividente, per espressa disposizione di legge ( art. 2834 Codice civile ), il Conservatore deve procedervi d'ufficio, anche se non gli venga presentata alcuna nota, desumendone gli elementi dal titolo o dagli altri documenti integrativi. La legge non dice quando debba essere iscritta, ma si ritiene che il Conservatore debba procedervi "contemporaneamente" alla trascrizione dell'atto, assicurandosi, cosi, la prevalenza, ai sensi dell' art. 2650 Codice civile , dell'iscrizione legale sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite anteriormente contro l'acquirente od il condividente tenuto al conguaglio. L'ipoteca legale deve egualmente essere iscritta d'ufficio contemporaneamente alla trascrizione, anche se l'atto da trascrivere sia sottoposto a condizione sospensiva.
L'obbligo di iscrizione d'ufficio, pero, non sorge qualora al Conservatore "sia presentato un atto pubblico od una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertamento giudiziale, da cui risulti che gli obblighi sono stati adempiuti o che vi e stata rinunzia all'ipoteca da parte dell'alienante o del condividente" ( art. 2834 Codice civile ). Al rappresentante il potere di rinuncia deve essere conferito in modo espresso.
La dottrina ritiene doversi distinguere la rinuncia vera e propria, cioè rinuncia all'ipoteca, dalla dispensa dall'iscrizione, che non preclude il diritto di chiederla successivamente. La rinuncia e atto di amministrazione straordinaria, sottoposto alle necessarie autorizzazioni per tal tipo di atti.
Vi sono altre ipotesi in cui determinati soggetti hanno l'obbligo di richiedere l'iscrizione: ai sensi dell'art. 2414 Codice civile, il notaio designato dalla società emittente; ai sensi dell' art. 130 l. fall. , il curatore del fallimento.
Per la nota occorre la capacita d'agire richiesta per gli atti di ordinaria amministrazione; deve rivestire la forma scritta ed essere sottoscritta per esteso dal richiedente. La mancanza della sottoscrizione legittima il rifiuto del Conservatore (art. 18 l. n. 52 del 1985). Deve essere presentata in doppio originale, cioè su due modelli a stampa identici, entrambi sottoscritti dal richiedente. La legge 52/85 ha abrogato l'ipotesi della cd. terza nota ( art. 2836, ultimo comma, Codice civile , abrogato).
L' art. 2839 Codice civile, al secondo comma , indica il contenuto soggettivo ed oggettivo della nota.
Contenuto soggettivo: serve all'individuazione del soggetto titolare del bene o diritto vincolato, poiché questa e l'unica via per risalire al vincolo, ed anche all'individuazione del soggetto che può disporre dell'ipoteca, ai sensi dell' art. 2843 Codice civile , ed al quale vanno rivolte le citazioni e notificazioni ex art. 2844 Codice civile . Tale contenuto e cosi distinto:
a) il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita ed il numero di codice fiscale del creditore, del debitore e dell'eventuale terzo datore di ipoteca ( art. 2839, secondo comma, n. 1 ). Importante e l'individuazione di coloro nella cui sfera giuridica si producono gli effetti: per l'incapace, quindi, e importante il suo status anagrafico e non quello del suo rappresentante.
Ipotesi particolare e prevista dall' art. 2829 Codice civile , secondo cui "l'iscrizione d'ipoteca sui beni di un defunto può eseguirsi con la semplice indicazione della sua persona, osservate, per il resto, le regole ordinarie. Se, pero, risulta trascritto l'acquisto dei beni da parte degli eredi, l'iscrizione deve eseguirsi contro costoro". Questa norma e dettata a tutela del creditore, il quale, senza i dati risultanti dalla trascrizione dell'accettazione di eredita, sarebbe costretto a laboriose ed incerte ricerche per individuare contro chi effettuare l'iscrizione: può liberamente effettuarla anche contro il de cuius. Tale ratio viene meno dopo la trascrizione dell'accettazione; infatti, la legge prevede che, in tal caso, l'iscrizione debba avvenire contro tutti gli eredi. Nel caso di più passaggi mortis causa, l'iscrizione deve avvenire contro l'ultimo o gli ultimi eredi risultanti dalla catena delle trascrizioni effettuate. Non e prevista l'indicazione del regime patrimoniale dei coniugi;
b) per le persone giuridiche, le società prive di personalità giuridica e le associazioni non riconosciute, deve indicarsi la denominazione o ragione sociale ed il codice fiscale. Per le società semplici e le associazioni riconosciute vanno aggiunte le generalità delle persone che ne hanno la rappresentanza secondo l'atto costitutivo ( art. 2839, secondo comma, n. 1 Codice civile );
c) il creditore può eleggere domicilio nella circoscrizione del Tribunale in cui ha sede l'ufficio dei registri immobiliari. In tal caso, ciò deve risultare dalla nota (e non si equivale l'indicazione nel contratto del domicilio delle parti) e nel luogo indicato verranno effettuate le notificazioni e citazioni ex art. 2844 Codice civile ( art. 2839, secondo comma, n. 2 Codice civile ).
Contenuto oggettivo: serve ad individuare la fonte del diritto di garanzia, la sua estensione e capacita, ed e determinato da:
a) indicazione del titolo ipotecario, della sua data e nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto ( art. 2839, secondo comma, n. 3 Codice civile );
b) importo della somma per la quale l'iscrizione e presa ( art. 2839, secondo comma, n. 4 Codice civile );
c) interessi ed annualità che il credito produce ( art. 2839, secondo comma, n. 5 Codice civile );
d) tempo dell'esigibilità, cioè la scadenza del termine che eventualmente sia stato pattuito per il pagamento ( art. 2839, secondo comma, n. 6 Codice civile );
e) natura e situazione dei beni gravati, con le indicazioni prescritte dall' art. 2826 Codice civile ( art. 2839, secondo comma, n. 7 Codice civile ).
Leggi speciali prevedono, poi, ulteriori indicazioni: cosi l'art. 15 l. 8-8-1978, n. 457 (norme in tema di edilizia residenziale); l' art. 569, secondo comma, cod. nav. , per l'ipoteca che si riferisce alla nave o all'aeromobile, e l'art. 67, secondo comma, l. brev. per l'ipoteca riguardante invenzioni industriali.
L' art. 2827 Codice civile indica, come luogo d'iscrizione dell'ipoteca, l'ufficio dei registri immobiliari nella cui circoscrizione si trova l'immobile. Se un immobile e situato in diverse circoscrizioni o l'ipoteca grava su più immobili siti in circoscrizioni diverse, dovrà procedersi ad iscrizioni distinte, per ogni Conservatoria competente, per la singola parte di immobile o per i singoli immobili.
Ricevuto il titolo e la nota in doppio originale, il Conservatore deve provvedere al deposito del titolo ed a registrare la nota sul registro generale d'ordine, rilasciandone ricevuta provvisoria ( art. 2678 Codice civile ); ne riporterà copia sul registro particolare delle iscrizioni ( art. 2679 Codice civile ) ed effettuerà la registrazione nei registri di classificazione (repertori; schedari alfabetici. Cfr. artt. 19 e 27 l. 52/85). La dominante dottrina ritiene che l'ipoteca sorga al momento della registrazione nel registro d'ordine e, una volta compiuta l'iscrizione, che il vincolo abbia efficacia da tale data. Vi sono, pero, delle ipotesi eccezionali: l' art. 2652, n. 3, Codice civile ; l' art. 566 cod. nav. In alcuni casi, affinché la formalità possa dirsi compiuta ed efficace, occorrono ulteriori adempimenti: ad esempio, gli artt. 567, primo comma, e 1030 cod. nav.
Particolari formalità sono previste dall' art. 2839, secondo comma, n. 1 Codice civile per le obbligazioni all'ordine o al portatore, il quale richiama l' art. 2831 Codice civile : l'ipoteca a garanzia di titoli all'ordine deve essere "iscritta a favore dell'attuale possessore"; ciò significa che non può eseguirsi iscrizione se non a favore di chi, al momento dell'iscrizione, sia titolare del credito. Secondo alcuni, il possessore deve comunque essere la medesima persona cui il debitore ha prestato il proprio consenso e la girata, antecedente l'iscrizione e posteriore alla concessione, estinguerebbe il diritto all'iscrizione, salvo nuovo consenso; altri autori, invece, distinguono a seconda che le girate posteriori la concessione siano state o meno autenticate: nel primo caso, l'iscrizione potrebbe effettuarsi anche dall'ultimo giratario, attuale possessore; nel secondo o si ricorre ad atti autentici di conferma delle girate non autenticate, o si ritiene che solo l'ultimo giratario possessore possa ottenere la garanzia, o che solo il concessionario possa avere l'iscrizione. I titoli all'ordine devono essere esibiti al Conservatore, il quale vi annota l'iscrizione presa ( art. 2839, secondo comma, n. 1 Codice civile ), affinché si determini univocamente il credito, si tutelino i terzi da eventuali frodi od incertezze e per evitare la moltiplicazione del titolo sulla base di un'ipoteca unica. Secondo dominante dottrina, la mancanza dell'annotazione determina la nullità dell'iscrizione. L'annotazione e un piccolo sunto della nota d'iscrizione, con l'indicazione della data, del numero d'ordine di iscrizione, del bene garantito e del nome del concedente, della somma garantita (se diversa da quella dovuta cambiariamente). Prevalente e l'opinione che ritiene fondamentale l'annotazione anche sulla cambiale di rinnovo; affinché l'ipoteca si trasferisca al titolo di rinnovo non e sufficiente la sola annotazione sul titolo nuovo, ma occorre anche il ritiro dalla circolazione del vecchio titolo, ad opera del notaio o del conservatore, che lo trattengano e custodiscano in archivio, oppure con l'attestazione su di esso della avvenuta sostituzione. Sul titolo di rinnovo deve risultare la natura sostitutiva dei titoli precedenti, l'estensione dell'ipoteca al nuovo titolo con richiamo agli estremi della relativa iscrizione (cd. doppia annotazione).
L' art. 2831, terzo comma, Codice civile indica gli elementi essenziali per l'iscrizione dell'ipoteca a favore degli obbligazionisti: copia della delibera di emissione ed il relativo piano di ammortamento devono essere presentati per l'iscrizione ( art. 2839, secondo comma, n. 1 Codice civile ), regola generale per tutti i titoli al portatore. L'annotazione viene richiesta presentando al Conservatore copia autentica della deliberazione assembleare, verbalizzata dal notaio, di nomina del rappresentante e della richiesta, in doppio originale, di annotamento, indicando le generalità del rappresentante.
L'omissione e l'inesattezza delle indicazioni della nota o del titolo determinano l'invalidità dell'iscrizione solo ove ne consegua incertezza su uno degli elementi essenziali, ovvero su quelli riguardanti l'individuazione del creditore, del debitore o del terzo datore ( art. 2839, primo comma, n. 1 ); l'ammontare del credito ( art. 2839, secondo comma, n. 4 ); l'identità dei singoli beni gravati ( art. 2839, secondo comma, n. 7 ). Cosi dispone l' art. 2841, primo comma, Codice civile .
L'incertezza deve essere oggettiva, pertanto non rilevano le conoscenze personali del singolo terzo che in concreto impugna l'iscrizione, poiché ogni terzo deve essere posto in condizione di conoscibilità. Ne rileva il fatto che il terzo, consultando il titolo o aliunde, possa rimediare alle lacune o alle inesattezze, poiché egli non ha un obbligo di consultazione del titolo. Le omissioni e le inesattezze che non producono nullità non impediscono l'efficacia dell'iscrizione, anche prima della rettifica: procedimento previsto dall' art. 2841, secondo comma, Codice civile proprio per questo tipo di mancanze, il cui effetto non e convalidante, ed ammesso a favore di chiunque abbia interesse ad evitare incertezze su punti secondari, ovvero incapaci di condurre l'iscrizione all'invalidità.
L'ordine di rettifica proviene dall'autorità giudiziaria, sollecitata in via contenziosa ordinaria o, anche, ex art. 745 Codice di procedura civile . Qualora le parti siano d'accordo, si ritiene, generalmente, non necessario il provvedimento giudiziale. Ovviamente, le parti potranno dar vita ad una autonoma iscrizione di rettifica, con grado autonomo e proprio, qualora la precedente iscrizione venga eliminata: in tal caso, la nota in rettifica deve essere compilata alla stregua di una nuova iscrizione, riportando anche i dati della precedente nota ed indicando il dato errato od omesso. L'art. 17 l. 52/1985 ha previsto la redazione di note in rettifica da parte dell'ufficio: queste, ovviamente, sono limitate alla correzione di un dato erroneamente inserito nel sistema meccanizzato, affinché possa efficacemente attuarsi l'informazione ipotecaria automatica, e restano incapaci di modifiche alla nota presentata dai privati.
Ai sensi dell' art. 2674 Codice civile , il Conservatore può rifiutarsi di ricevere le note ed i titoli "se non sono in carattere intellegibile" e qualora il titolo non abbia i requisiti previsti dall' art. 2821 Codice civile (atto pubblico o scrittura privata con esclusione del testamento), dall' art. 2835 Codice civile (autenticità della scrittura privata) e dall' art. 2837 Codice civile (legalizzazione degli atti formati all'estero) o qualora non sia presentato per l'iscrizione con le formalità previste dall' art. 2839, secondo comma, nn. 1, 3, 4 e 7 . L'art. 18 l. 52/1985 impone al Conservatore di rifiutare le note di iscrizione od annotazione non conformi alle disposizioni dell'art. 17 della stessa legge. In ogni altro caso, il Conservatore non può legittimamente esprimere il proprio rifiuto, ricusare o ritardare di ricevere la consegna dei titoli presentati e l'esecuzione dell'iscrizione.
La riforma attuata con la legge 52/1985 ha introdotto l' art. 2674 bis Codice civile , ovvero l'iscrizione con riserva: al di fuori delle ipotesi di rifiuto del Conservatore, previste dall' art. 2674 Codice civile , "qualora emergano gravi e fondati dubbi ... sull'iscrivibilita di una ipoteca, il Conservatore, su istanza della parte richiedente, esegue la formalità con riserva. La parte a favore della quale e stata eseguita la formalità con riserva deve proporre reclamo all'autorità giudiziaria". L'iscrizione con riserva e improduttiva di effetti fino a quando il Tribunale o la Corte d'Appello (cfr. art. 113 ter disp. att. Codice civile ) non si siano pronunciati favorevolmente sul reclamo che il richiedente e obbligato a proporre entro il termine perentorio di trenta giorni dall'esecuzione della formalità. La mancata proposizione del ricorso o il rigetto definitivo dello stesso sono cause di inefficacia della formalità.
Salvo patto contrario, le spese di iscrizione sono a carico del debitore, anche se il richiedente e tenuto ad anticiparle ( art. 2846 Codice civile ).
Al di fuori dell'ipotesi di rinuncia ex artt. 2878-2879 Codice civile, che opera come causa estintiva dell'ipoteca, e di quella ex art. 2834 Codice civile , gia considerata, l'ipoteca e altresì rinunciabile in via preventiva, ovvero prima dell'iscrizione e quest' ultima, se eventualmente eseguita, e nulla.
La reiscrizione
Quando l'iscrizione precedente ha perso valore e non produce più alcun effetto, può procedersi alla reiscrizione, sul medesimo bene ed in base al medesimo titolo: l'ipoteca prende grado dalla data della nuova iscrizione, configurandosi come nuova ipoteca. Tale ipotesi deve tenersi ben distinta dalla cd. "iscrizione di esecuzione", di cui tipico caso e l' art. 2825 Codice civile , gia considerato, ove la formalità successiva e una ripetizione della prima iscrizione, della quale conserva il grado e gli effetti economici, con la sola modificazione dei beni vincolati.
Il procedimento per la reiscrizione e sostanzialmente conforme a quello di un'iscrizione ordinaria; si distingue in dottrina sulla necessita di ulteriore presentazione del titolo.
La rinnovazione
L'effetto dell'iscrizione perdura per vent' anni dalla data di registrazione nel registro generale e cessa, per l'estinzione dell'ipoteca ( art. 2878, n. 2, Codice civile ), allo scadere del ventennio, qualora non si sia proceduto alla rinnovazione (art. 2847 Codice civile). Quest' ultima si esegue mediante nuova iscrizione: si richiede al Conservatore dei registri immobiliari ove e registrata l'originaria iscrizione, presentando una nota in doppio originale, conforme a quella della precedente iscrizione, in cui si dichiari espressamente la volontà di rinnovazione, ed il "titolo", che può essere rappresentato anche dal duplo della precedente nota, restituito con il certificato dell'avvenuta iscrizione, o della copia autentica della nota rilasciata dalla Conservatoria.
A prova dell'avvenuta rinnovazione, il Conservatore dovrà restituire al richiedente un originale della nota, con la certificazione dell'eseguita formalità, trattenendo il duplo o la copia della nota originaria, ai sensi dell' art. 2840, secondo comma, Codice civile .
La nota di rinnovazione deve riportare gli estremi essenziali di quella precedente, con le indicazioni relative ad eventuali mutazioni nel frattempo verificatesi. Anche gli immobili gravati potranno essere indicati con i nuovi dati catastali, purché siano descritti anche i dati catastali presenti nella iscrizione che si vuole rinnovare.
Perché si conservi la garanzia col grado originario, e necessario che la nota indichi espressamente che trattasi di rinnovazione.
Quando il debitore e defunto o abbia trasferito il bene ed il trasferimento risulti trascritto, l' art. 2851 Codice civile prevede che la rinnovazione dell'ipoteca debba essere effettuata anche contro gli eredi o gli aventi causa; la nota, dunque, dovrà contenere, a pena di nullità, le indicazioni previste dall' art. 2839, secondo comma, n. 1, Codice civile relativamente all'originario proprietario ed agli eredi o aventi causa. Se più trapassi sono avvenuti in pendenza dell'originaria iscrizione, e sufficiente l'esecuzione contro l'ultimo avente causa.
Leggi speciali demandano al Conservatore l'obbligo di provvedere alla rinnovazione dell'ipoteca: art. 4 DPR 21-1-1976, n. 7; art. 152 e art. 198 TU 28-4-1938, n. 1165 . In tali ipotesi, alle Conservatorie e concesso di redigere la nota di rinnovazione (art. 17 l. 52/1985 ).
Se allo scadere del ventennio non viene richiesta la rinnovazione l'ipoteca si estingue, ma il titolo non perde valore per questo; infatti, la legge prevede la possibilità di procedere a reiscrizione con nuovo grado ( art. 2848 Codice civile ). Poiché, pero, la trascrizione dell'acquisto dei terzi e opponibile al creditore che iscriva successivamente, la reiscrizione a seguito di mancata rinnovazione e preclusa nei confronti dei terzi acquirenti il cui titolo sia stato trascritto ( art. 2848, secondo comma, Codice civile ) con l'eccezione dei legatari, data l'incapacità della trascrizione del legato a produrre effetti ex art. 2644 Codice civile .
Mutamenti ed annotazioni
Se all'avvenuta pubblicazione del vincolo sopravvengano determinati mutamenti del rapporto ipotecario, per cui la legge o la natura stessa della mutazione richiedano un'ulteriore formalità affinché si costituisca l'effetto, e tale formalità non sia un'iscrizione (di esecuzione; di rettifica; ecc.), allora si e nel campo riservato all'annotazione: una nota (formalità accessoria) che il Conservatore appone a margine dell'iscrizione (formalità principale), dalla quale ed affinché risultino le varianti che il rapporto di garanzia ha subito e per la quale abbia effetto la particolare vicenda modificativa cui la relativa pubblicità si riferisce. L'oggetto delle annotazioni alle iscrizioni e vario: cancellazione; aggiudicazione del terzo acquirente; riduzione; surrogazione del creditore perdente; surrogazione del terzo acquirente o datore; negozi dispositivi del grado ed ogni altra ipotesi in cui, non sussistendo contrarietà ad alcuna disposizione di legge o principio di diritto, l'annotazione sia necessaria per comunicare una variazione.
Il procedimento di annotazione e simile a quello per l'iscrizione, ma la scritturazione avviene in calce o a margine dell'iscrizione principale (cfr. art. 2842, secondo comma, Codice civile per cui l'annotamento può avvenire in calce).
La legge 52/1985, all'art. 18, secondo comma, dispone che le annotazioni previste dalla legge siano eseguite in calce alle note originali, indicandovi la natura, la data ed il numero particolare della formalità di annotazione.
Il contenuto della nota non e descritto dal legislatore, e la dottrina dominante ritiene doveroso dedurlo dalla stessa funzione dell'annotamento: necessarie appaiono le indicazioni soggettive, quelle relative al documento in base al quale la formalità e richiesta, il tipo di formalità da annotare, il tipo di annotazione richiesta. Al Conservatore deve essere consegnata copia del titolo causa dell'annotamento, applicandosi a questo le disposizioni, relative alla forma ed al deposito, dettate in tema di iscrizione ( artt. 2835-2837 Codice civile ).
E' possibile l'annotazione alle annotazioni: l' art. 2654 Codice civile dispone che la trascrizione delle domande giudiziali deve essere annotata in calce alla nota d'iscrizione (o trascrizione) dell'atto impugnato. Rigettata la domanda e passata in giudicato la relativa sentenza, occorre anche cancellare l'annotazione in calce alla iscrizione dell'atto impugnato: a tal fine si presenta al Conservatore la nota prescritta, in doppio originale, e la sentenza di rigetto, depositata per la cancellazione della trascrizione della domanda. L'annotazione deve eseguirsi ed in calce alla precedente domanda di annotazione ed in calce alla nota di iscrizione dell'atto impugnato.
Ai sensi dell' art. 2843 Codice civile , perché le "vicende trasmissive" (cessione, surrogazione, postergazione del grado, assegnazione del credito ipotecario) e le "vicende vincolative" (pegno, sequestro, pignoramento) acquistino efficacia rispetto ai terzi, deve eseguirsi l'annotazione, che assume la qualità di pubblicità costitutiva, per impedire che il creditore originario possa consentire alla cancellazione dell'ipoteca dopo aver posto in essere o subito le predette vicende modificative. Secondo la dottrina, l'elencazione di cui al primo comma dell' art. 2843 Codice civile , e meramente esemplificativa, pertanto la relativa disciplina e suscettibile di applicazione a tutte le ipotesi di trasmissione inter vivos del credito garantito ed a tutte le ipotesi di vincolo sul credito posteriori all'ipoteca stessa. Oltre all'effetto costitutivo dell'annotazione, il citato articolo prevede che, una volta eseguita la formalità, l'iscrizione non possa più cancellarsi senza il consenso dei titolari dei diritti indicati nell'annotazione medesima e le intimazioni o notificazioni "che occorrono in dipendenza dell'iscrizione devono essere loro fatte nel domicilio eletto".
Ad integrazione del sistema ex artt. 1265 e 2914 n. 2 Codice civile , la trasmissione non produce effetti nei confronti dei terzi se manca l'annotazione. L'annotazione non e richiesta nelle ipotesi di successione, legato, mutamenti nella titolarità del bene vincolato, costituzione di vincoli reali sul bene ipotecato. Ipotesi molto importante di esonero dall'annotazione si ha, ex art. 2831, secondo comma, Codice civile quando l'ipoteca garantisca un'obbligazione cartolare all'ordine, ed in tal caso l'ipoteca si trasferisce automaticamente con il trasferimento del titolo, effettuato secondo la legge di trasferimento di questo ( art. 18 l. cambiaria ; art. 20 l. assegni).
Altra importante annotazione e quella prevista dal quarto comma dell' art. 113 bis disp. att. Codice civile , secondo cui "a margine della formalità (iscrizione) eseguita con riserva il Conservatore annota la proposizione del reclamo, il decreto immediatamente esecutivo del Tribunale ed il decreto definitivo". Ulteriori annotazioni sono poi previste dalla legge sul credito fondiario (art. 3 DPR 21-1-1976 n. 7 ).
La riduzione
Nell'ipotesi in cui sussista originariamente o sopravvenga un divario tra l'entità del credito garantito ed il valore della cautela, ovvero l'entità della somma iscritta, ex art. 2838 Codice civile ed il valore dei beni vincolati, due sono le possibili vie per ripristinare l'equilibrio, percorribili anche ad un tempo: o diminuire la somma per la quale e stata presa l'iscrizione (riduzione propriamente detta) o limitare il vincolo ad una parte del bene vincolato o ad alcuni dei beni gravati (cd. restrizione).
Per la rilevanza del divario e necessario che la somma iscritta ecceda di un quinto l'entità del credito garantito o che il valore dei beni superi di un terzo l'importo della somma iscritta ( artt. 2873 - 2875 Codice civile ).
La riduzione della somma iscritta si configura quale correttivo del potere del creditore, ex art. 2838 Codice civile , di richiedere un'immediata iscrizione, affinché il debitore abbia a tutelare la propria posizione; ciò spiega l'inammissibilità della riduzione quando la somma sia stata determinata "per convenzione o per sentenza" (rectius: non arbitrariamente da una sola parte; art. 2873, primo comma, Codice civile ). Se il credito, invece, era liquido al momento dell'iscrizione, un divario originario e da escludersi, poiché altrimenti l'iscrizione sarebbe parzialmente nulla, ai sensi dell' art. 2838, secondo comma, Codice civile ; può pero, sopravvivere la disparita in seguito a pagamenti parziali: la riduzione della somma e allora possibile, purché "sia stato estinto almeno il quinto del debito originario" ( art. 2873, secondo comma, Codice civile ). Per il principio dell'indivisibilità dell'ipoteca, i pagamenti parziali, ancorché di una certa rilevanza, non possono determinare la restrizione relativamente ai beni (eccezione: art. 7, quarto comma, DPR 21-1-1976, n. 7, normativa sul credito fondiario).
La riduzione del bene o dei beni vincolati (cd. restrizione) può avvenire qualora nel titolo non siano stati determinati i beni ed il creditore abbia preso iscrizione per un valore di essi eccedente "la cautela da somministrarsi" che, ai sensi dell' art. 2875 Codice civile , si ha quando il valore dei beni, "tanto alla data dell'iscrizione quanto posteriormente, superi di un terzo l'importo dei crediti iscritti, accresciuti degli accessori a norma dell' art. 2855 Codice civile ". Poiché, ai sensi dell' art. 2828 Codice civile e dell' art. 2817 n. 3 Codice civile , il creditore può determinare i beni oggetto della garanzia, il legislatore appresta rimedio al debitore affinché possa ridimensionare un'eccessiva ed arbitraria iscrizione, escludendo, ovviamente, le ipotesi di determinazione convenzionale o per sentenza ( art. 2873, primo comma, Codice civile ). La restrizione e ammessa anche qualora il vincolo ricada su un solo bene, purché questo sia "comodamente distinguibile" in più parti, ove tale precisazione indica che il frazionamento del bene non deve arrecare pregiudizio alle ragioni della pubblica economia ( art. 722 Codice civile ) e dell'igiene ( art. 720 Codice civile ); per i terreni destinati o suscettibili di coltura, deve rispettarsi la "minima unita culturale" ( art. 846 Codice civile ). Poiché, poi, il principio di estensione dell'ipoteca alle accessioni ( art. 2811 Codice civile ) potrebbe aumentare il valore dei beni vincolati in modo eccessivo rispetto alla somma iscritta, e per non dissuadere altresì il concedente dall'incrementare il valore dell'immobile, l' art. 2873, terzo comma, Codice civile consente la restrizione dell'ipoteca iscritta su un edificio qualora, successivamente all'iscrizione, il concedente abbia effettuato sopraelevazioni, purché ricorra il requisito dell'eccedenza della cautela da somministrarsi, nel rispetto dei limiti della riduzione. Tale disposizione, secondo la dottrina, troverebbe applicazione anche nell'ipotesi di nuova costruzione, rispetto al suolo, e di costruzione di edificio più alto dopo la demolizione di quello originario.
La riduzione e esclusa qualora l'aumento di valore dipenda da mutazioni operanti dall'esterno, quali le variazioni di mercato, e nel caso in cui l'aumento dipenda da accessioni ed incrementi propri del bene ipotecato, da un lato perché non può prevedersi l'andamento di mercato futuro e dall'altro perché la legge ha posto il principio generale dell' art. 2811 Codice civile e poi vi ha espressamente derogato nell'unica ipotesi di sopraelevazione ex art. 2873, ultimo comma, Codice civile .
Le mutazioni maggiorative del credito, invece, in generale non possono determinare alcuna variazione della pubblicità ipotecaria, in quanto per il nuovo credito può solo chiedersi una nuova garanzia ipotecaria, con nuovo ordine e grado (cd. pubblicità suppletiva). In particolare, si ammette un adeguamento della garanzia all'aumentato credito, purché l'aumento sia incremento proprio del credito originario e sino al limite della somma iscritta, se la divergenza non sia stata, nel frattempo, riequilibrata con riduzione. Cosi, il perimento, non totale, dei beni o del bene vincolato non necessita di alcuna pubblicità successiva, perché il bene verrà espropriato nello stato di fatto ed economico in cui si troverà in quel momento.
Per espressa disposizione di legge ( art. 2874 Codice civile ) possono ridursi le ipoteche giudiziali e quelle penali, cioè solo quelle il cui titolo e generale, considerata la ratio dell'istituto come rimedio all'arbitrio del creditore nel procedere ad iscrizione nonostante l'originaria incertezza. Alcuni autori ammettono la riduzione anche per l'ipoteca legale in genere e quella volontaria, qualora l'obbligazione fosse illiquida al momento dell'iscrizione.
La riduzione può essere consentita dal creditore (riduzione volontaria) e, se questi non vi consenta, chiunque vi abbia interesse (debitore, terzo datore o acquirente; creditore posteriore) può richiederla al giudice competente (riduzione giudiziale).
E' importante che dall'atto di consenso alla riduzione risulti l'assenso del creditore, per il quale occorre la stessa capacita richiesta per la cancellazione ( art. 2883 Codice civile ). La volontà dei privati può, poi, pattuire anche modificazioni non espressamente previste dalle norme ora esaminate (cd. ipotesi di riduzione legale); in tal caso, pero, la dottrina preferisce parlare di rinunzia parziale all'ipoteca.
Per l'attuazione della formalità di riduzione il legislatore nulla dice e la dottrina ritiene preferibile ricorrere al sistema con cui vengono pubblicate le modifiche relative al rapporto ipotecario: dovrà presentarsi espressa richiesta di riduzione al Conservatore dei Registri Immobiliari ove e stata registrata l'iscrizione (nota), unitamente al titolo (convenzione o sentenza passata in giudicato). Il Conservatore provvederà ad annotare la riduzione a margine dell'iscrizione.
La riduzione relativa ai titoli di credito e inattuabile qualora il titolo non sia frazionabile, poiché non possono aversi titoli di taglio minore a quello consentito dalle disposizioni che lo regolano (cfr. art. 2000, secondo comma Codice civile ; artt. 5, 13, 49, TU 14-2-1963 n. 1343 ).
Per quanto riguarda le spese della riduzione, l' art. 2877 Codice civile distingue tra spese necessarie e spese giudiziali: le prime sono a carico del richiedente, salvo che la riduzione abbia luogo per eccesso nella determinazione del credito fatta nella nota del creditore, il quale, allora, indipendentemente da dolo o colpa, dovrà sopportarle. Le spese procedurali della riduzione, invece, seguono il principio della soccombenza, salva compensazione disposta discrezionalmente dal giudice: ciò significa che il creditore ha l'obbligo di consentire espressamente alla riduzione, qualora ne ricorrano gli estremi.
L'estinzione, la prescrizione e la cancellazione
L' art. 2878 Codice civile indica le cause principali di estinzione dell'ipoteca, con un'elencazione non ritenuta tassativa dalla dottrina dominante.
L'estinzione causa essa stessa il venir meno degli effetti dell'ipoteca, mentre la cancellazione e mera pubblicità - notizia, "forma esecutiva" di altre cause di estinzione, eccettuata l'ipotesi dell' art. 2878, n. 1, Codice civile : la cancellazione produce l'effetto costitutivo dell'estinzione qualora sia eseguita indipendentemente da un effettivo e totale esaurimento del rapporto di garanzia. A differenza dell'iscrizione, la cancellazione gode della massima autonomia dal rapporto sostanziale, affinché l'affidamento dei terzi alle risultanze dei registri immobiliari riceva tutela. Unica via possibile al creditore e la reiscrizione.
La mancata rinnovazione dell'ipoteca allo scadere del termine di efficacia dell'iscrizione determina estinzione dell'ipoteca ( art. 2878, n. 2, Codice civile ).
L'estinzione dell'obbligazione principale determina il venir meno del vincolo ( art. 2878, n. 3, Codice civile ). Di per se, la mera scadenza dell'obbligazione non estingue l'ipoteca, occorrendo a tal fine il pagamento integrale del debito: se questo non e accettato dal creditore, occorre la messa in mora di questi ( artt. 1206 ss. Codice civile ) ed alla liberazione del debitore ( art. 1210, secondo comma Codice civile ) consegue l'effetto estintivo. Nel caso di pagamento con surrogazione l'ipoteca permane, purché sia eseguita la formalità dell'annotazione prevista dall' art. 2843 Codice civile (cfr. sopra). La datio in solutum spegne la garanzia al momento in cui la diversa prestazione, purché consentita dal creditore, sia eseguita; se, pero, il creditore subisce l'evizione del bene trasferito in luogo dell'adempimento dell'obbligazione principale, questa ultima non vien meno e l'ipoteca, se non ancora cancellata, perdura nei propri effetti. Altresì, la novazione, oggettiva o soggettiva, estingue il vincolo, salvo patto espresso con cui si convenga di mantenerlo a garanzia della nuova obbligazione ( artt. 1232 e 1275 Codice civile ). La compensazione determina estinzione dell'ipoteca per il venir meno dell'obbligazione principale ed altresì, ai sensi dell' art. 1251 Codice civile , nel caso di rinuncia consapevole alla compensazione, relativamente ai terzi che subiscono pregiudizio da tale rinuncia. La confusione esclude l'estinzione qualora non operi in maniera totale (es. accettazione di eredita con beneficio di inventario, cfr. artt. 490 e 512 Codice civile ) e qualora preesistano sul credito diritti di terzi per cui vi e interesse al mantenimento della garanzia (cosi, le ipotesi espressamente previste dall' art. 2814 Codice civile di consolidazione dell'usufrutto alla nuda proprietà e dell' art. 2815 Codice civile di consolidazione del diritto del concedente e dell'enfiteuta). Peculiare e l'ipotesi di remissione del debito, la quale non necessita di formalità specifiche e per la quale non necessitano i requisiti richiesti dall' art. 2879 Codice civile per la rinuncia all'ipoteca. L'impossibilità sopravvenuta alla prestazione garantita estingue la garanzia, qualora non sussista responsabilità per inadempimento del debitore; in quest' ultimo caso l'ipoteca, invece di estinguersi, può estendersi al maggior credito per danni. Se il credito si prescrive, diviene inefficace altresì l'ipoteca, cosi come le cause interruttive della prescrizione la mantengono in vita. La prescrizione dell'obbligazione cambiaria fa venir meno anche l'ipoteca, che e accessorio di quel credito.
La rinunzia del debitore alla prescrizione compiuta rende possibile solo la reiscrizione.
Altra causa estintiva dell'ipoteca e il perimento del bene ipotecato ( art. 2878, n. 4, Codice civile ). Questo deve essere totale e può essere inteso sia in senso materiale che giuridico. Nelle ipotesi di ipoteche su diritti, l'estinzione del diritto ipotecato, per cause opponibili al creditore ipotecato, spegne anche il diritto di garanzia ( artt. 2814, 2815, 2816 Codice civile ).
Al creditore e data facoltà di rinunciare all'ipoteca, estinguendola ( art. 2878, n. 5, Codice civile ): mentre la rinuncia al credito e anche rinuncia all'ipoteca, quest' ultima, invece, non comporta affatto estinzione del credito. Ai sensi dell' art. 2879 Codice civile , la rinunzia deve essere espressa e risultare da atto scritto, sotto pena di nullità; e atto di straordinaria amministrazione che compete al titolare del diritto reale di garanzia. Non e ammesso rinunciare all'ipoteca nei casi di irrinunciabilita all'iscrizione del diritto; importante divieto di rinuncia riguarda il creditore che abbia ipoteca a vincolo di più immobili, dopo che gli sia stata notificata la dichiarazione di purgazione o, nel caso di espropriazione, il provvedimento che disponga la vendita, se ciò risulti favorevole ad un creditore o ad un terzo acquirente e pregiudizievole ad altro creditore, anteriormente iscritto, o ad altro terzo acquirente, con titolo anteriormente trascritto ( art. 2899 Codice civile ). La rinunzia produce effetto, rispetto agli interessati all'estinzione (debitore; terzo datore o acquirente; creditori posteriori), indipendentemente dalla cancellazione, purché, secondo alcuni, sia avvenuta la comunicazione; la cancellazione, invece, e determinante perché si producano gli effetti nei confronti dei terzi interessati al mantenimento del vincolo, cioè coloro che hanno acquistato il credito ipotecario, o diritti o vincoli reali su di esso, prima della cancellazione. Questi, se vogliono rendere inefficace nei loro confronti la rinuncia, debbono effettuare la relativa annotazione ( art. 2843 Codice civile ) prima che sia compiuta la formalità di cancellazione.
L'ipoteca si estingue con lo "spirare del termine a cui l'ipoteca e stata limitata o col verificarsi della condizione risolutiva" ( art. 2878, n. 6, Codice civile ): e ipotesi diversa dal termine o dalla condizione apposti all'obbligazione garantita, che rientrano nell' art. 2878, n. 3, Codice civile (estinzione dell'obbligazione), ma e il caso in cui il termine finale o la condizione risolutiva siano opposti alla sola ipoteca.
L'ultima causa estintiva e la "pronunzia del provvedimento che trasferisce all'acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche" ( art. 2878, n. 7, Codice civile ).
A favore dei terzi acquirenti, per espressa disposizione dell' art. 2880 Codice civile , l'ipoteca si estingue per prescrizione col decorso di vent' anni dalla data della trascrizione del titolo d'acquisto, salve le cause di sospensione e di interruzione. Tale effetto estintivo opera indipendentemente dalla prescrizione del diritto di credito ed, ovviamente, solo qualora il credito garantito non sia ancora prescritto.
Poiché, in generale, la cancellazione ha mera funzione di pubblicità -notizia, qualora risulti l'insussistenza di ogni causa estintiva dell'ipoteca ed ancora non si sia provveduto alla cancellazione, la garanzia permane in vita col grado originario, anche nei confronti di terzi che, eventualmente, abbiano trascritto diritti anteriormente all'apparente causa estintiva (es. atto di rinuncia del creditore, poi annullato per incapacità); se, invece, l'ipoteca e stata, seppur illegittimamente, cancellata, si rientra nell'ipotesi dell' art. 2878, n. 1, Codice civile , ovvero nel caso di cancellazione con efficacia costitutiva: la dichiarazione di nullità o di insussistenza della causa estintiva dell'obbligazione ( art. 2878, n. 3 Codice civile ) e la dichiarazione di nullità della rinuncia ( art. 2878, n. 5, Codice civile ), se l'iscrizione e stata cancellata, permettono solamente di procedere a reiscrizione ( art. 2881 Codice civile ). La prevalente dottrina estende il diritto alla reiscrizione anche alle restanti cause estintive della garanzia e non contemplate dall'articolo ora considerato.
La cancellazione si esegue sotto forma di annotazione con l'indicazione del titolo e della data in cui si esegue, il tutto sottoscritto dal Conservatore, presentando al Conservatore apposita richiesta ed un titolo valido, che può consistere in un atto d'assenso da parte del creditore (cancellazione volontaria) ovvero in un provvedimento giudiziale (cancellazione giudiziale). Nonostante la dizione dell' art. 2882 Codice civile (consenso delle parti), rilevante e unicamente il consenso prestato dal creditore attualmente iscritto. Il titolo contenente il consenso del creditore deve rivestire le stesse forme previste per l'atto di concessione dell'ipoteca ( art. 2882, secondo comma, Codice civile , che rinvia agli artt. 2821, 2835, 2837 Codice civile ) e l'assenso deve risultare in modo espresso, con il riferimento agli estremi della formalità da cancellare. Il consenso può essere validamente prestato soltanto da colui che "può liberare il debitore", ovvero colui che può rilasciare quietanza liberatoria, osservate le norme di rappresentanza ed assistenza qualora questi debba essere rappresentato od assistito anche nella fase di liberazione del debitore ( art. 2883, primo comma, Codice civile ). Ove il credito non sia soddisfatto, "il rappresentante legale dell'incapace ed ogni altro amministratore, anche se autorizzati ad esigere il credito ed a liberare il debitore, non possono consentire la cancellazione dell'iscrizione" ( art. 2883, secondo comma, Codice civile ).
La cancellazione ordinata giudizialmente "deve essere eseguita dal Conservatore, quando e ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti" ( art. 2884 Codice civile ). Legittimato all'azione e chiunque vi abbia interesse, mentre legittimato passivo e il creditore originario o quello annotato ex art. 2843 Codice civile . Oltre alle sentenze passate in giudicato, sono considerati validi titoli per la cancellazione: il decreto di aggiudicazione o assegnazione del bene espropriato che ordini la cancellazione; il provvedimento del giudice delegato al fallimento, che ordini la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia dell'esecuzione del concordato. L'ordine di cancellazione deve essere espresso e specifico, in relazione agli elementi necessari per identificare le operazioni da compiere. Le spese processuali seguono il principio della soccombenza: se viene ordinata la cancellazione, saranno a carico del creditore.
Al consenso o all'ordine giudiziale e possibile apporre qualsiasi condizione lecita e possibile. L' art. 2885 Codice civile ne indica le più frequenti: iscrizione di nuova ipoteca, reimpiego. Molto spesso, nelle ipotesi di pagamenti di somme o riscossioni di crediti a favore di incapaci o appartenenti a patrimoni oggetto di amministrazione speciale, la cancellazione viene subordinata al reimpiego; il Conservatore, prima di eseguire la formalità, deve controllare l'effettivo soddisfacimento del credito, se richiesto ex art. 2883 Codice civile , e ricevere prova che quanto ricevuto col pagamento sia stato nuovamente impiegato; in mancanza di tale condizione, sarà sufficiente la presentazione della mera quietanza di pagamento. Per la realizzazione della formalità e, dunque, importante che si provi al Conservatore l'adempimento della condizione apposta.
L' art. 2887 Codice civile , cosi come modificato dalla legge n. 52 del 1985, dispone che la cancellazione di ipoteca costituita a garanzia dell'obbligazione risultante da un titolo all'ordine e eseguita con il consenso del creditore iscritto, anche se le cambiali siano state trasferite a terzi con la girata, salvo che sia stata eseguita formale annotazione: in tal caso occorrerà il consenso del creditore subentrato, risolvendo, cosi, il dubbio della legittimazione al consenso per la cancellazione di ipoteca cambiaria. Il medesimo articolo impone la presentazione del titolo all'ordine per la cancellazione, per evitare, a tutela dei terzi, che restino in circolazione titoli annotati di un'ipoteca che non trova più riscontro nei registri immobiliari.
La cancellazione dell'ipoteca iscritta a garanzia delle obbligazioni viene eseguita con il consenso del rappresentante degli obbligazionisti; infatti, la nomina di questi e annotata in calce all'ipoteca ( art. 2831 Codice civile ). Se non e stato ancora nominato il rappresentante, la cancellazione può essere consentita dal curatore provvisorio nominato ai sensi dell' art. 2845, ultimo comma, Codice civile .
Se il credito cartolare non e estinto, la cancellazione dell'ipoteca fa perdere l'azione di regresso contro i giranti anteriori alla cancellazione medesima ( art. 2887, secondo comma, Codice civile ). Tale norma e interpretata restrittivamente, in relazione alla sola estinzione avvenuta per fatto dal creditore.
Gli effetti
L'espropriabilità e la prelazione
L' art. 2808, primo comma, Codice civile individua i due poteri principi del creditore ipotecario: il diritto di distrazione e il diritto di prelazione, ovvero il "potere di espropriare, anche nei confronti del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione".
Il creditore ha il potere di espropriare il bene vincolato, ma non ha altro: non può impossessarsi del bene, cosi come non può arrogarsene la proprietà. Espressamente, la legge ( art. 2744 Codice civile ) pone il divieto del patto commissorio, ovvero il "patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata (o data in pegno) passi al creditore. Il patto e nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca (o del pegno)". La norma si fonda, secondo la dottrina tradizionale, sulla tutela del debitore dalle pressioni del creditore ed, anche, sulla tutela della garanzia patrimoniale per gli altri creditori. Gli studi della più recente dottrina, studi di comparazione con figure civilistiche affini (es. vendita con patto di riscatto; pegno irregolare; prestazione in luogo di adempimento), portano a ritenere che solo la compresenza di tre elementi fondamentali possa aver indotto il legislatore a comminare la nullità del patto: il pericolo che il debitore, coartato dalle pressioni creditorie, debba cedere un bene di valore superiore a quanto effettivamente dovuto, qualora non sia stato obiettivamente stimato il bene e pattuito il recupero, da parte del debitore, dell'eccedenza; il fatto che la volontà del debitore potrebbe essere unicamente sorretta dalla speranza di riuscire ad estinguere il vincolo prima della scadenza; le preesistenti posizioni di debitore e creditore, rispettivamente a capo dell'alienante e dell'acquirente fanno, comunque, pensare ad un negozio a scopo di garanzia e non ad una normale compravendita. Le ragioni di tutela ora considerate sussistono anche per il trasferimento degli altri diritti reali gravati da garanzia, cui si estende il divieto, cosi come al patto, anteriore alla scadenza del debito, che preveda il trasferimento di un bene del debitore, gravato o meno da garanzia specifica, al creditore, per effetto ed al momento dell'inadempimento. Vietato e anche il cd. patto commissorio obbligatorio, ovvero la promessa di vendita della cosa data in garanzia, sotto condizione della mancata restituzione della somma mutuata. Non rientra nel divieto considerato il cd. patto marciano, ovvero il patto in base al quale il creditore, circostanziatosi l'inadempimento, acquisti la proprietà del bene vincolato, con l'obbligo, pero, di versare la differenza tra l'importo del suo credito ed il valore del bene, oggettivamente stimato (in genere, stima di un terzo scelto di comune accordo). Valida e anche la vendita della cosa data in garanzia, stipulata sia prima che dopo la scadenza del debito con contestuale estinzione della garanzia, poiché il divieto presuppone il trasferimento come causa automatica dell'inadempimento. Per espressa disposizione di legge e nullo anche il patto commissorio stipulato successivamente alla costituzione della garanzia (cd. patto commissorio ex intervallo).
Il creditore, quindi, può unicamente espropriare il bene, secondo le norme dell'ordinario processo di espropriazione.
Va rilevato che un bene può essere vincolato da diversi titoli di garanzia a favore dello stesso credito (es. garanzia titolo d'ipoteca ed a titolo di privilegio): si ritiene che il creditore possa giovarsi del titolo più conveniente anche cumulativamente (ad es. il privilegio non opera verso il terzo acquirente; in tal caso sarà più utile servirsi del titolo ipotecario).
Altro potere fondamentale del creditore e il diritto di prelazione, ovvero la potestà, eccezionale rispetto al principio della par condicio creditorum, di soddisfarsi totalmente, o parzialmente ma comunque sull'intero ricavato dalla vendita del bene vincolato, con preferenza rispetto agli altri creditori. La prelazione non e, pero, assoluta, poiché sussistono ipotesi in cui la stessa ipoteca deve soggiacere alla previa realizzazione di altre garanzie. Cosi, il privilegio su immobili prevale sempre sull'ipoteca, salvo che la legge non disponga diversamente, ex art. 2748, secondo comma, Codice civile , con l'eccezione dell' art. 2772 Codice civile .
Il secondo comma dell' art. 2775 bis Codice civile pone un'ulterore deroga al principio sancito dall' art. 2748, terzo comma Codice civile , escludendo l'opponibilità del privilegio speciale, spettante al promissario acquirente in caso di mancata esecuzione del preliminare, ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati allo stesso promissario acquirente per l'acquisto dell'immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell' art.2825 bis Codice civile .
Ma il suo stretto collegamento alla trascrizione del contratto preliminare ed il suo conseguente assoggettamento alle regole del sistema pubblicitario fanno ritenere che detto privilegio debba soccombere anche rispetto alle formalità pregiudizievoli iscritte in data anteriore alla trascrizione del contratto preliminare.
Non si vede infatti una particolare ragione di tutela in favore del promissario acquirente al tempo della trascrizione del preliminare era perfettamente in grado di conoscere l'esistenza di iscrizioni pregiudizievoli mediante semplice consultazione dei pubblici registri.
Senza contare che un'interpretazione letterale della norma offrirebbe paradossalmente maggiore tutela al promittente acquirente in caso di mancata esecuzione del preliminare che non in caso di esatto adempimento dello stesso (ove troverebbe applicazione il principio della priorità delle trascrizione). Il Ministero di grazia e giustizia. con un parere interno del 15 aprile 1997 aveva in un primo tempo avallato l'ipotesi che il privilegio in discorso prevalesse sull'ipoteca iscritta in precedenza; peraltro successivamente, re melius perpensa, ha avallato la soluzione del testo (con nota dell'11 agosto 1997).
Il conflitto tra più ipoteche iscritte contro un medesimo bene viene generalmente risolto dall'autorità del grado: "l'ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione" ( art. 2852 Codice civile ) ed "il numero d'ordine delle iscrizioni determina il loro grado" ( art. 2853 Codice civile ). Vi sono dei casi, pero, in cui la prelazione non rispetta il grado ipotecario: cosi le ipoteche legali a favore dell'alienante e del condividente, iscritte contemporaneamente alla trascrizione del titolo di acquisto o della divisione, che ai sensi dell' art. 2650, u.c., Codice civile "prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite anteriormente contro l'acquirente o il condividente tenuto al conguaglio".
Ai sensi dell' art. 2825 bis Codice civile , inoltre, l'ipoteca iscritta a garanzia di finanziamento dell'intervento edilizio prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il preliminare o con altro atto successivo.
Tale disposizione rappresenta con tutta evidenza un'eccezione al principio della priorità delle trascrizioni e trova il suo fondamento nelle ragioni di tutele accordate al creditore finanziatore dell'operazione, equiparandone la posizione a quella derivante dall'accollo di quota di mutuo in sede di compravendita definitiva.
La "postergazione di grado" cosi realizzata soggiace alla sussistenza di tre condizioni:
- che si tratti di mutuo concesso da una banca;
- che il finanziamento sia erogato ed impiegato per l'intervento edilizio;
- che il promissario acquirente si obblighi, in sede di contratto preliminare o successivamente con atto separato, ad accollarsi una quota del debito.
A seguito di tutto ciò l'ipoteca si intende automaticamente frazionata e gravante sull'immobile acquistato soltanto per l'importo corrispondente alla quota del debito accollato.
L'ordine delle ipoteche può essere modificato con negozi dispositivi del grado: l' art. 2843 Codice civile parla di postergazione in generale e la dottrina ritiene tal dizione comprensiva di ogni atto dispositivo, sempre ammissibile, ma nei limiti in cui non arrechi pregiudizio ai diritti ipotecari estranei all'oggetto del negozio stesso. Si distinguono, quindi, gli atti di posposizione (o inversione del grado), per i quali l'ipoteca posposta perde di una (posposizione al grado immediatamente successivo) o di più posizioni, in quest' ultimo caso senza che vi sia scambio d'ordine delle ipoteche intermedie, le quali aumentano di un grado; gli atti di postergazione in senso stretto, per i quali un'ipoteca viene accodata ad altra originariamente di pari grado; gli atti di parificazione, per cui ipoteche immediatamente successive vengono a collocarsi sul medesimo piano; gli atti di permuta, ove lo scambio avviene tra due ipoteche non contigue. Per evitare che la permuta avvenga in pregiudizio dei creditori collocati ai gradi intermedi, la modifica produce effetti sino a concorrenza dell'ammontare del credito di grado superiore, ponendosi la rimanenza al grado inferiore originario, in pari posizione con il credito indietreggiato. La stessa ratio rende possibile la parificazione solo fra gradi contigui, oppure fra tutte le ipoteche iscritte, salvo che i creditori interessati partecipino al contratto prestando il loro assenso. La dottrina ritiene ammissibile anche il cd. regolamento anticipato del grado, ovvero il patto con cui si stabilisce che l'ipoteca avrà efficacia successiva a quelle che fossero iscritte posteriormente alla prima, nei limiti di una somma determinata. Se un'ipoteca, al momento dello scambio, era gia estinta, il negozio posto in essere e nullo ed il vincolo sopravvissuto continua con il suo grado originario.
Ai sensi dell' art. 2843 Codice civile , e obbligatorio eseguire l'annotazione del mutamento di grado in calce all'ipoteca postergata. L'annotazione non ha efficacia costitutiva, servendo unicamente a risolvere i conflitti fra: più acquirenti del grado, tra cui e preferito chi annota prima; acquirente del grado ed acquirente del credito, tra cui prevale chi per primo ha eseguito l'annotazione; cancellazione dell'ipoteca e disposizione del grado, per cui, eseguita l'annotazione, la prima sarà possibile solo col consenso del creditore che avanza di grado.
Se l'ipoteca da annotare e stata iscritta a garanzia di titoli all'ordine, con la domanda di annotazione occorre produrre al Conservatore anche le cambiali (arg. ex art. 2887 Codice civile ).
Gli artt. 2856 e 2857 Codice civile concedono al creditore (cd. creditore perdente) la facoltà di surrogarsi ad altro creditore il quale, potendo scegliere tra più immobili vincolati, abbia esercitato il proprio diritto di prelazione in modo tale da rendere totalmente o parzialmente incapiente la garanzia di grado successivo del primo creditore, per gli immobili su cui il secondo creditore non si e completamente soddisfatto. Presupposti della surroga sono: l'esistenza di due diversi titolari di credito garantiti da ipoteca; lo stesso debitore; una garanzia più estesa dell'altra, poiché gravante anche su altri beni dello stesso debitore; la scelta del creditore anteriore, la cui garanzia e più estesa, di soddisfarsi totalmente o parzialmente sui beni vincolati anche dall'ipoteca posteriore, meno estesa; una rimanenza, rispetto alla somma iscritta, sui beni cui si estende l'ipoteca più ampia. E, nei limiti di tale rimanenza, può surrogarsi il debitore perdente, con preferenza rispetto ai creditori iscritti posteriormente. Da un lato, quindi, si tutela la liberta del creditore di grado anteriore e di ipoteca più estesa all'esercizio del diritto di prelazione come ritenga più utile ed opportuno; dall'altro, si rispetta l'ordine di preferenza nella soddisfazione creatasi con il sistema della graduazione. Si ammette la surroga quando l'ipoteca più estesa investa tutto l'immobile e l'altra solo una parte; quando quella meno estesa sia di grado concorrente a quella più estesa; quando il titolare dell'ipoteca anteriore e concorrente profitti, successivamente, di una garanzia più capiente, in seguito a nuovi acquisti del debitore posteriori all'iscrizione dell'ipoteca incapiente ( art. 2857, secondo comma, Codice civile ).
Nonostante il riferimento della disposizione all'ipoteca giudiziale, che ai sensi dell' art. 2828 Codice civile si estende anche ai beni pervenuti al creditore successivamente alla condanna, la dottrina ritiene applicabile la norma anche ai casi analoghi: ipoteca volontaria il cui titolo si riferisca a beni presenti e futuri; ipoteca erroneamente iscritta solo su alcuni beni ipotecabili. Non e ammessa, invece, qualora il creditore non abbia liberta di scelta sui beni cui rivolge il proprio soddisfacimento, perché su ciascun bene e iscritta ipoteca non collettiva, ma l'una distinta dalle altre.
La surroga si attua sia nell'ipotesi in cui il creditore dell'ipoteca più estesa decida di soddisfarsi totalmente solo su alcuni beni vincolati, sia nell'ipotesi in cui si soddisfi proporzionalmente su tutti ( art. 2856, primo comma, Codice civile ).
E' ammessa la surroga della surroga ( art. 2856, primo comma, Codice civile ): essa spetta ai creditori posteriori al primo creditore surrogato, perdenti a seguito di detta surrogazione. Se più creditori subiscono il pregiudizio, essi possono surrogarsi rispettando, nei loro rapporti interni, il loro grado di prelazione.
Alla surroga ha diritto, altresì, il creditore perdente per causa di privilegi, con l'eccezione del privilegio per le spese di esecuzione e conservazione, fatte nell'interesse comune dei creditori ( artt. 2856, secondo comma, e 2770 Codice civile ).
La surrogazione e facoltativa per il creditore, nel senso che egli può scegliere se avvalersene o meno; qualora decidesse di avvalersi di tale facoltà, sorge l'onere dell'annotazione, da effettuarsi secondo le modalità ex art. 2843 Codice civile , il cui titolo e rappresentato dalla copia dello stato di graduazione, dal quale risulti l'incapienza ( art. 2857, terzo comma, Codice civile ).
In linea con il principio per cui il creditore perdente conserva il suo grado originario, il primo comma dell' art. 2857 Codice civile stabilisce che "la surrogazione non può esercitarsi sui beni alienati dal debitore, quando l'alienazione e stata trascritta anteriormente all'iscrizione del creditore perdente": il terzo acquirente viene tutelato qualora dalle risultanze dei registri immobiliari non poteva dedursi una possibile surrogazione.
Altro limite della surrogazione e l'ipotesi del terzo datore: l'ipoteca, concessa dal terzo, si estingue se, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del terzo nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore ( artt. 2857, primo comma e 2869 Codice civile ).
La surroga presuppone che al momento dell'esecuzione entrambe le ipoteche siano valide ed esistenti: se il primo creditore rinunzi all'ipoteca su uno degli immobili che ne sono oggetto, o si astenga dall'intervento nel relativo giudizio di espropriazione, la surroga non può aver luogo, venendo meno l'ipoteca in cui surrogarsi; qualora ciò favorisca un creditore ed arrechi danno ad altro, anteriormente iscritto a quest' ultimo, il primo creditore e tenuto al risarcimento del danno, salvo che provi la sussistenza di giusti motivi. La stessa disposizione si applica qualora favorito risulti un terzo acquirente, a danno di un creditore o di altro terzo acquirente il cui titolo sia stato anteriormente iscritto o trascritto ( art. 2899 Codice civile ).
Gli effetti rispetto al terzo acquirente
L'ipoteca produce effetti anche nei confronti del terzo acquirente, ovvero l'avente causa nel diritto ipotecato dal debitore o dal terzo datore. La trascrizione dell'acquisto e importante al fine di individuare il momento di comparsa del terzo acquirente, soggetto passivo del procedimento espropriativo, poiché non può dirsi tale chi abbia acquistato prima dell'iscrizione dell'ipoteca. In dottrina si considera terzo acquirente anche colui che abbia acquistato a titolo originario, purché la fattispecie si sia perfezionata prima dell'inizio della procedura esecutiva, anche se non trascritto (acquisto da parte dello Stato di bene vacante).
Oltre alla trascrizione dell'acquisto eseguita prima dell'inizio della procedura esecutiva, ulteriore requisito per aversi qualità (e quindi le facoltà) del terzo acquirente e l'insussistenza di un'obbligazione personale al pagamento del credito garantito ( art. 2858 Codice civile ): il proprio bene e gravato per un debito altrui.
In sintesi, la maggioranza della dottrina esclude siano terzi acquirenti: il debitore che acquisti il bene ipotecato dal terzo datore; il condebitore solidale che acquisti il bene ipotecato a garanzia del debito comune; il fideiussore che acquisti il bene ipotecato per il debito principale o conceda altra ipoteca come ulteriore garanzia; il donatario ed il legatario onerati dal pagamento del debito; l'erede, che subentra nei debiti personalmente; chi, contemporaneamente o dopo l'acquisto del bene assume verso il creditore tutto o parte del debito ipotecario per accollo (purché con effetti esterni), delegazione o espromissione.
Il terzo può aver acquistato totalmente la proprietà dell'immobile o solo una parte.
Per espressa disposizione di legge ( art. 2812, terzo comma, Codice civile ) a chi abbia acquistato il diritto di superficie o di enfiteusi sui beni soggetti ad ipoteca, ed abbia trascritto l'acquisto posteriormente all'iscrizione della garanzia, si applicano le disposizioni relative ai terzi acquirenti. Gli acquirenti, invece, dei diritti che si estinguono con l'espropriazione della proprietà (servitù, uso, usufrutto, abitazione la cui costituzione sia stata trascritta dopo l'iscrizione dell'ipoteca) non sono considerati terzi acquirenti, anche se possono far valere il loro diritto nella fase di distribuzione del prezzo. Parte della dottrina ritiene preferibile applicare le disposizioni a tutela del terzo acquirente anche a beneficio dell'usufruttuario.
L'acquirente, qualora voglia sottrarsi al processo esecutivo che i creditori abbiano acceso o intendano accendere nei suoi confronti, ha tre alternative: pagare integralmente egli stesso i creditori iscritti; rilasciare il bene ipotecato, a norma degli artt. 2860 ss. Codice civile ; liberare l'immobile dalle ipoteche.
Pagamento integrale dei creditori iscritti
Pagamento integrale significa che il terzo deve corrispondere a ciascun creditore l'ammontare della somma iscritta per capitale ed accessori ai sensi dell' art. 2855 Codice civile . Nessuna rilevanza ha il fatto che il bene sia stato acquistato per un prezzo inferiore o che, nel frattempo, ne sia diminuito il valore, anche perché, in tal caso, via preferibile per il terzo sarà la liberazione. Il creditore non può rifiutare il pagamento, salvo i casi in cui il credito garantito abbia ad oggetto una prestazione di fare infungibile non ancora convertita in risarcimento del danno, o qualora non sia ancora scaduto il termine, pattuito anche o solo nell'interesse del creditore, o se trattasi di offerta parziale di pagamento.
Il pagamento integrale estingue l'obbligazione garantita e, dunque, il rapporto ipotecario ( art. 2878, n. 3, Codice civile ).
Il rilascio
E' una peculiarità del processo esecutivo concessa al terzo: questi può essere estromesso, perdendo, di conseguenza, i relativi oneri ed obblighi, tra cui la custodia del bene pignorato. Il terzo acquirente esegue il rilascio mediante dichiarazione alla cancelleria del tribunale competente per l'espropriazione entro dieci giorni dalla data del pignoramento ( art. 2861, primo comma, Codice civile ). Poiché il rilascio del bene gravato produce anche "svantaggi" per il terzo (perde la detenzione della cosa, che viene affidata ad un custode, riconosce la legittimità dell'azione esecutiva, venendo meno la sua facoltà di opporre eventuali eccezioni relative al credito ed all'ipoteca; non può più liberare l'immobile pagandone il prezzo d'acquisto o il suo valore, ma solo con il pagamento integrale dei creditori iscritti) la legge richiede la "capacita di alienare" per la dichiarazione del rilascio ( art. 2860 Codice civile ): secondo l'unanime dottrina trattasi di atto di straordinaria amministrazione, soggetto ai relativi requisiti di forma previsti dal codice civile. La dichiarazione deve essere attestata dal certificato di deposito rilasciato dal cancelliere, che il terzo avrà cura di annotare a margine della trascrizione del pignoramento e notificare al creditore procedente in via esecutiva, nel termine perentorio di cinque giorni decorrenti, secondo alcuni, dalla data della dichiarazione o, secondo altri, dal certificato stesso. Da questo momento, perfezionatasi la pubblicità notizia con l'annotazione e con l'ultima notificazione dovuta, il rilascio diviene efficace e non può essere revocato: il rilasciante perde il possesso, il potere di disposizione e la custodia del bene, pur sussistendo la sua responsabilità sino a che il bene non verrà materialmente consegnato all'amministratore nominato dal tribunale, su istanza del creditore pignorante o di qualunque altro interessato ( art. 2861, terzo e quarto comma, Codice civile ); non potranno più pubblicarsi ipoteche, servitù o altri diritti reali contro il terzo ( art. 2862, primo comma, Codice civile ). Lo spossessamento non comporta perdita della proprietà, la quale resta al terzo sino al provvedimento di vendita o assegnazione forzata; al terzo va attribuito anche l'eventuale residuo avvenuta la vendita e dopo pagati i creditori.
Il rilascio non pregiudica i diritti reali trascritti o iscritti contro il terzo prima dell'annotazione del rilascio ( art. 2862, primo comma, Codice civile ); quelli iscritti o trascritti dopo non sono nulli, ma semplicemente inopponibili ai creditori iscritti, diversi dai creditori personali del terzo. Infatti, questi riprendono efficacia qualora il rilascio venga meno (pagamento dei creditori iscritti; estinzione del processo esecutivo). Ove diritti reali di godimento sono stati trascritti prima dell'annotazione del rilascio e dopo l'iscrizione di ipoteca, ai sensi dell' art. 2812 Codice civile questi si estinguono ed i titolari possono rivalersi sul ricavato.
Notificata la dichiarazione al creditore pignorante non e più ammissibile la revoca del rilascio; il terzo può, pero, recuperare il bene rilasciato pagando effettivamente ed integralmente i crediti iscritti prima dell'acquisto del terzo, con i loro accessori e le spese ( art. 2855 Codice civile ): ciò può avvenire sino a che non sia avvenuta la vendita forzata ( art. 2863, primo comma, Codice civile ).
L'estinzione del processo esecutivo per rinunzia o inattività delle parti fa si che il rilascio sia privato di ogni effetto, come se mai ne fosse stata fatta la dichiarazione; il provvedimento estintivo deve essere annotato a margine della trascrizione di pignoramento ( art. 2863, terzo comma, Codice civile ).
La dottrina ritiene che il terzo decada dalla facoltà del rilascio qualora lasci passivamente trascorrere i termini di cui all' art. 2861 Codice civile , o faccia valere la facoltà di liberare i beni, o il processo di liberazione si estingua per fatto del terzo. La facoltà, invece, risorge qualora, richiesta la vendita dei beni ex art. 2891 Codice civile , venga esclusa la purgazione degli stessi.
Il terzo e, pero, tutelato dalla facoltà di esercitare, dopo il rilascio o la vendita, i diritti reali che gli spettavano sui beni vincolati prima dell'acquisto ( art. 2862, secondo comma, Codice civile ); ha diritto alla separazione del prezzo di vendita della parte corrispondente ai miglioramenti eseguiti dopo la trascrizione del suo acquisto, "fino a concorrenza del valore dei medesimi al tempo della vendita" ( art. 2864, secondo comma, Codice civile ).
Liberazione dei beni dalle ipoteche
E' concessa al terzo acquirente (che abbia trascritto il suo titolo e non sia personalmente obbligato) nei confronti di ogni ipoteca iscritta anteriormente alla trascrizione del suo titolo di acquisto ( art. 2889 Codice civile ). La facoltà di purgazione e esercitabile dal terzo in ogni momento; qualora, pero, uno o più creditori iscritti abbiano chiesto il pignoramento dei beni vincolati, ragioni di certezza impongono che il terzo manifesti la propria volontà in un tempo congruo: tale e stato ritenuto il termine perentorio (ex art. 2892 ) di trenta giorni dal pignoramento ( art. 2889, secondo comma, Codice civile ). Presupposto per la liberazione e l'offerta ai creditori iscritti del corrispettivo stipulato per l'acquisto del bene o del suo valore: tramite ufficiale giudiziario, il terzo comunica ai creditori ed al precedente proprietario (interessato ad intervenire perché esposto all'azione di regresso ex art. 2897 Codice civile o all'eventuale azione di danni per evizione) un atto dal quale risultino: l'indicazione del titolo, della sua data e della data di trascrizione; l'indicazione dei beni da liberare; la somma offerta, che non può essere inferiore al prezzo d'acquisto, in quanto deve perlomeno eguagliare la somma adattabile come base d'asta di espropriazione; il domicilio speciale eletto dal terzo nel comune ove ha sede il tribunale competente per l'espropriazione ( art. 2890 Codice civile ). Qualora manchi un prezzo, sarà il terzo a dover indicare il valore del bene quale somma offerta. Se il titolo d'acquisto comprenda più immobili, oppure mobili ed immobili, l' art. 2898 Codice civile , indipendentemente dal fatto che questi siano solo alcuni ipotecati o tutti gravati ma da iscrizioni separate, o che rientrino tutti o meno nella giurisdizione del medesimo tribunale, o acquistati per un unico prezzo o per prezzi distinti, fissa comunque l'obbligo per il terzo, per la validità dell'offerta, di specificare il prezzo di "ciascun immobile assoggettato a particolari e separate iscrizioni (...) ragguagliato al prezzo totale espresso nel titolo": ciò e dettato al fine di mettere in grado i creditori, interessati all'istanza di vendita ex art. 2891 Codice civile , di offrire il rincaro solo sui beni cui loro sono sensibili, senza dover rivolgere il rincaro o l'espropriazione a tutti gli altri beni. Se pero, da questa separazione derivi un danno al terzo, questi potrà chiederne il risarcimento al proprio dante causa ( art. 2898, secondo comma, Codice civile ).
Un estratto sommario dell'atto deve essere inserito nel giornale degli annunci giudiziari della provincia ( art. 2890, u.c., Codice civile ).
La richiesta di liberazione sospende l'azione esecutiva o l'esecuzione gia in corso.
Avvenuta la notifica, se nessuno dei creditori iscritti (o i relativi fideiussori) chiede, nel termine perentorio ex art. 2832 Codice civile ) di quaranta giorni dalla notifica, l'espropriazione dei beni ipotecati, nelle forme e nelle condizioni di cui all' art. 2891 Codice civile , ed il terzo abbia chiesto al Presidente del Tribunale competente per l'espropriazione la determinazione dei modi per il deposito del prezzo offerto ( art. 792 Codice di procedura civile ), ed abbia altresì provveduto al compimento delle ulteriori formalità, può addivenirsi alla cancellazione delle iscrizioni anteriori alla trascrizione del titolo d'acquisto del terzo ed alla distribuzione della somma depositata fra i vari creditori ipotecari. Al deposito del prezzo consegue la liberazione dei beni ( art. 2893 Codice civile ); se il terzo non esegue il deposito nel termine fissato e nelle modalità fissate l'offerta rimane senza effetti (salva la responsabilità del richiedente verso i creditori iscritti) ( art. 2894 Codice civile ). La cancellazione delle ipoteche e ordinata dal giudice nominato dal Presidente del tribunale, dopo aver convalidato l'offerta, stabilito la graduazione ed il modo di ripartizione della somma (cfr. art. 596 ss: Codice di procedura civile ); il terzo può chiedere di inserirsi nella graduazione per il rimborso delle spese di purgazione, privilegiate rispetto ai creditori ipotecari. Se, invece, i creditori iscritti (o i relativi fideiussori) contrappongono ricorso (con le formalità ex art. 2891 Codice civile ) di espropriazione, contestando che la liberazione possa attuare i loro interessi come il processo esecutivo, il procedimento di purgazione si estingue e continua ed invia l'espropriazione. La revoca della domanda iniziale, ex art. 2895 Codice civile , non impedisce il decorso del procedimento e l'espropriazione stessa, a meno che non vi acconsentano tutti i creditori iscritti (cd. desistenza espressa).
Il decreto di trasferimento ( art. 2896 Codice civile ) deve essere annotato in margine alla trascrizione dell'atto d'acquisto; altresì, il terzo ha azione di regresso nei confronti del suo dante causa per quanto ha dovuto pagare ai creditori iscritti in eccedenza al prezzo di acquisto ( art. 2897 Codice civile ).
I creditori iscritti hanno facoltà di obbligare il terzo al pagamento, a proprio favore, delle somme (attualmente esigibili) di cui egli sia debitore in dipendenza del suo acquisto. E' la cosiddetta purgazione coattiva ( art. 2867 Codice civile ). Presupposti dell'azione sono: la trascrizione dell'acquisto del bene oggetto d'ipoteca, l'esistenza di una somma esigibile che il terzo debba al venditore in ragione del suddetto acquisto; la capacita di tal debito a soddisfare tutti i creditori iscritti contro il venditore. Ogni singolo creditore può obbligare il terzo ad effettuare il pagamento. Qualora, invece, il debito del terzo non sia esigibile, o minore, o diverso da ciò che e dovuto ai detti creditori, il pagamento, sino a concorrenza della somma dovuta e nel rispetto dei modi e termini dell'obbligazione, potrà comunque essere chiesto, purché vi sia l'accordo di tutti i creditori. In entrambi i casi, il terzo non può sottrarsi al pagamento rilasciando i beni; il pagamento estingue le ipoteche, compresa quella legale dell'alienante.
Norma molto importante nella tutela del terzo acquirente e l' art. 2866, primo comma, Codice civile : il diritto all'indennità, che sorge con la vendita forzata o l'assegnazione, o col pagamento integrale, o con la purgazione (sebbene non espressamente prevista, ma generalmente ricompresa) o il rilascio dei beni e che spetta al terzo come garanzia contro il suo dante causa, e contro tutti gli alienanti anteriori sino al primo trasferimento, a ragione dell'evizione subita. Tale disposizione si applica anche nel caso di acquisto a titolo gratuito; infatti, in generale il donante e tenuto alla garanzia per evizione che derivi da fatto proprio ( art. 797 n. 2 Codice civile ). Il terzo può rinunziare alla garanzia avvenuta l'evizione; la rinuncia preventiva e esclusa se alienante e lo stesso debitore, per espressa disposizione dell' art. 1487, secondo comma, Codice civile ; se alienante e il terzo, e ammessa la rinuncia preventiva ed il terzo compratore potrà pretendere unicamente il rimborso del prezzo e delle spese (cfr. art. 1488, primo comma, Codice civile ).
Al fine di una efficace tutela del diritto all'indennità, il terzo ha il potere di subentrare nelle ipoteche, costituite a favore del creditore, sugli altri beni del debitore ( art. 2866, secondo comma, Codice civile ). La dottrina prevalente considera trattarsi, nonostante alcune variazioni, della sostanziale applicazione dell'azione di surroga ex art. 1203 n. 3 Codice civile . La garanzia e ristretta alle altre garanzie originariamente costituite dal creditore soddisfatto sui beni del debitore stesso e si estende con le ipoteche costituite sui beni acquistati da terzi che abbiano trascritto dopo il terzo evitto e purché sia eseguita la relativa annotazione ex art. 2843 Codice civile . L' art. 2866, secondo comma, Codice civile opera solo quando il terzo acquirente sia stato chiamato a rispondere dell'intero debito del suo dante causa ed esclusivamente nei rapporti fra questi due soggetti.
Gli effetti rispetto al terzo datore
Terzo datore e colui che volontariamente concede la garanzia pur essendo estraneo al rapporto garantito. Egli gode di minori poteri rispetto al terzo acquirente (inapplicabili gli artt. 2862, secondo e terzo comma e 2864, primo e secondo comma Codice civile ) e può unicamente pagare integralmente i creditori iscritti qualora voglia sottrarsi al processo espropriativo, di cui si siano verificate le condizioni per l'instaurazione. Per espressa disposizione ( art. 2868 Codice civile ) non può eccepire al creditore il beneficium excussionis, salvo espressa pattuizione in tal senso e, se ha dato garanzia congiuntamente a quella di altri, non può nemmeno chiedere a proprio favore il beneficium divisionis.
Analogamente a quanto disposto dall' art. 1955 Codice civile per la fideiussione, particolare causa estintiva dell'ipoteca concessa dal terzo e l'impedita surrogazione di questi nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore, causata da quest' ultimo. Il fatto impeditivo deve essere imputabile al creditore oggettivamente, non essendo necessaria la sussistenza di dolo o colpa, e può consistere in atteggiamenti omissivi quanto in comportamenti commissivi (es. mancata rinnovazione ad altra iscrizione e rinuncia ad altre garanzie). L'ipoteca, pero, non si estingue qualora il "fatto" del creditore si limiti a rendere più difficile la realizzazione di un credito futuro senza indebolirne le garanzie. Conseguenze dell'ostacolata surrogazione e la liberazione totale del terzo datore.
Importante azione concessa al terzo datore e quella di regresso ( art. 2871 Codice civile ), che consegue alla sofferta espropriazione o al pagamento integrale dei creditori, per chiedere il rimborso della somma pagata per estinguere un debito altrui. L'azione e diretta, principalmente, contro il debitore; se più sono i debitori, se sono obbligati in solido il terzo ha diritto di regresso contro ciascuno per l'intero, altrimenti l'azione andrà rivolta verso ciascuno pro rata, purché l'ipoteca sia stata costituita a garanzia di tutti.
Nei confronti dei terzi acquirenti, il cui titolo sia stato trascritto successivamente alla trascrizione dell'ipoteca del terzo datore, quest' ultimo ha diritto di subingresso nelle garanzie, lo stesso previsto dall' art. 2866, secondo comma, Codice civile ed esperibile contro il creditore soddisfatto.
Aspetti sostanziali dell'ipoteca nella disciplina fallimentare
La sentenza dichiarativa di fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e disponibilità dei suoi beni presenti e futuri (cd. spossessamento; art. 42 RD 16-3-1942, n. 267, in seguito l.f.), salvo le ipotesi di beni non compresi nel fallimento ( art. 46 l.f. ).
L'insensibilità del patrimonio del debitore e totale: "tutti gli atti compiuti dal fallito ed i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori. Sono egualmente inefficaci i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento" ( art. 44 l.f. ). Ciò significa che il debitore non può tranquillamente estinguere la garanzia effettuando il pagamento al creditore ipotecario dichiarato fallito; cosi come il debitore dichiarato fallito non può validamente pagare il creditore: entrambi i pagamenti sono soggetti all'azione di ripetizione e di restituzione da parte del curatore fallimentare, il quale ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la direzione del giudice delegato ( art. 31 l.f. ). Nella prima ipotesi il pagamento va fatto al curatore, che solo può prestare, ai sensi e con le formalità previste dall' art. 35 l.f. , il consenso alla cancellazione.
Il creditore ipotecario del debitore dichiarato fallito, invece, deve partecipare al concorso nelle forme previste dalla legge fallimentare ( art. 93 ss l.f. ): la domanda di ammissione al passivo e l'unico modo per far valere il proprio credito nei confronti del debitore fallito ( art. 52 l.f. ). Anche le cause di prelazione rientrano nell'accertamento previsto dalla legge fallimentare. Principio generale e che i creditori preferenziali fanno valere il loro diritto sui beni vincolati, per il capitale, gli interessi e le spese ( art. 54 l.f. ). La prelazione relativa agli interessi segue la normativa civilistica ( art. 2855 Codice civile ): si estende agli interessi convenzionali, indicati nell'iscrizione, dei due anni anteriori e di quello in corso alla data della sentenza dichiarativa di fallimento; agli interessi legali maturati dopo il compimento dell'anno in corso alla data del fallimento e fino alla vendita. Ai sensi dell' art. 55 l.f. , i creditori ipotecari mantengono, anche agli effetti del concorso, intatta la loro posizione giuridica, cosi come stabilita dal codice civile.
Se i beni vincolati non sono sufficienti a coprire il credito (capitale, interessi, spese), i creditori divengono chirografari per il residuo e concorrono per quanto loro ancora dovuto con i creditori chirografari.
Ovviamente, pretendere che i creditori ipotecari attendano la vendita del bene per soddisfarsi sarebbe pregiudizievole nei loro confronti, in quanto, se i beni vincolati fossero insufficienti al loro integrale appagamento, nulla potrebbero più recuperare se sul rimanente si siano frattanto soddisfatti i creditori chirografari: e, dunque, stabilito che anch' essi partecipino, sullo stesso piano dei chirografari, alle ripartizioni che si eseguono prima della vendita di detti beni ( art. 54, secondo comma, l.f. ). Se, in tal modo, realizzino totalmente o parzialmente il loro credito, quanto da essi ricevuto nelle ripartizioni anteriori verrà detratto dalla somma assegnata in sede di vendita per essere attribuita ai creditori chirografari, i quali hanno fatto un anticipo sul ricavato. Qualora, poi, il ricavato in sede di vendita non sia sufficiente a coprire l'intero credito preferenziale, per la parte di capitale ed interessi rimasti insoddisfatti essi concorreranno come chirografari, non potendo ricevere più di quanto abbiano percepito nelle avvenute distribuzioni, nella percentuale che spetti anche ai chirografari.
La perdita del debitore fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei beni acquisiti dalla procedura estende i suoi effetti anche all'inefficacia, rispetto ai creditori, delle formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento ( art. 45 l.f. ). Da questo momento, quindi, non potranno più essere iscritte ipoteche di nessun genere. Possono, pero, essere revocate (azione revocatoria fallimentare) le ipoteche volontarie costituite dal fallito, nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, per debiti preesistenti non scaduti e le ipoteche giudiziali o volontarie costituite, entro l'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, per debiti scaduti ( art. 67, primo comma, nn. 3 e 4 ). La legge considera in tal senso solo le ipoteche non contestuali; quelle contestuali, ovvero sorte in unicità col rapporto garantito, si sottraggono ad ogni presunzione e sono equiparate agli atti a titolo oneroso ai sensi dell' art. 2901, secondo comma, Codice civile , revocabili ex art. 67, secondo comma, l.f.
Per i beni del fallito vincolati a garanzia di debito altrui e necessario l'intervento del curatore nella fase di vendita del bene vincolato.
L'istituto dell'ipoteca non assume particolare rilevanza nell'ambito del concordato fallimentare, in quanto i creditori ipotecari non vi partecipano, non avendo diritto di voto alla deliberazione del concordato, a meno che rinunzino al loro diritto di prelazione, divenendo chirografari ( art. 127 l.f. ). Essi, se non rinunziano alla prelazione, mantengono il loro diritto a soddisfarsi per l'intero sui beni vincolati, ritornati nella disponibilità del fallito dal giorno dell'omologazione esecutiva del concordato ( art. 130 l.f. ).
Cosi come per il concordato fallimentare, anche nel concordato preventivo i creditori aventi diritto di prelazione sui beni del debitore sono esclusi dal voto di deliberazione del concordato, a meno che rinuncino alla prelazione divenendo chirografari ( art. 177, secondo comma, l.f. ); se mantengono la prelazione, hanno diritto di soddisfarsi integralmente sul ricavato dalla vendita dei beni vincolati, precisandosi che, ex art. 168 l.f. , sussiste divieto di azioni esecutive individuali sui beni del debitore dal giorno della presentazione del ricorso fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato preventivo.
Nell'ambito dell'amministrazione controllata, poi, i creditori ipotecari non hanno nemmeno il diritto di rinunziare alla prelazione, al fine di partecipare all'adunanza di deliberazione ( art. 189, primo comma, l.f. , che richiama l' art. 177, quarto comma, l.f. ).
Per la liquidazione coatta amministrativa, il legislatore si serve della tecnica del richiamo per regolare i rapporti tra creditori chirografari e creditori ipotecari e, piu in generale, prelazionati. La disciplina che rileva in tal sede dunque, e quasi sostanzialmente identica a quella prevista in sede fallimentare (manca l'azione revocatoria fallimentare).
La disciplina prevista per la liquidazione coatta amministrativa e poi richiamata per la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (art. 1 l. 3-4-1979, n. 95 ).
L'ipoteca nella disciplina processuale fallimentare
Tanto l'elenco dei creditori formato dal curatore ( art. 89 l.f. ) quanto il successivo stato passivo predisposto dal giudice delegato, con l'assistenza del curatore, del fallito e del cancelliere ( art. 95 l.f. ), debbono contenere i crediti con la specificazione dell'ipoteca da cui sono garantiti.
Ciò e importante per due motivi: da un lato, in sede di liquidazione dell'attivo, il giudice delegato può ordinare la vendita senza incanto di un immobile gravato da ipoteche solo con l'assenso dei creditori ammessi al passivo con diritto di ipoteca su quell'immobile ( art. 198 l.f. ), al fine di consentire il trapasso del bene libero da garanzie. Da un altro lato, in sede di distribuzione della somma ricavata, per i creditori ipotecari avviene una ripartizione specifica del ricavato dalla singola vendita immobiliare. Infatti, l' art. 109 l.f. assume significato solo ed in quanto vi siano creditori ipotecari sul bene venduto; se questi non vi fossero non si avrebbe alcuna distribuzione specifica, ma normale secondo la disciplina prevista dagli artt. 110 ss. l.f. per la ripartizione del resto dell'attivo. Ha luogo, quindi, una ripartizione specifica, come avvenisse fuori dal fallimento, dovuta al fatto che sulla somma devono previamente soddisfarsi i creditori muniti di prelazione su quel bene venduto. Con i creditori titolari di prelazione concorre il curatore, qualora il giudice delegato lo autorizzi a prelevare sulla somma un acconto del compenso dovutogli ex art. 39 l.f. Dal prezzo di vendita, comunque, vengono detratte le spese sostenute per l'amministrazione e l'esproprio del bene.
Al fine della soddisfazione del creditore ipotecario, il curatore deve tener conto separato delle vendite dei singoli immobili e frutti percepiti dalla data della dichiarazione di fallimento e la somma ricavata dai frutti e distribuita col prezzo degli immobili relativi ( art. 107 l.f. ).
Se in tal modo il creditore ipotecario non viene soddisfatto totalmente, per la differenza parteciperà alla ripartizione restante dell'attivo come chirografario e, questa volta, secondo le norme fallimentari ordinarie ( art. 110 ss l.f. ).
Profili processuali
L'estinzione funzionale della garanzia
Un modo di estinzione della garanzia, previsto dall' art. 2878 n. 7 Codice civile , e la cosiddetta "estinzione funzionale dell'ipoteca", ovvero la realizzazione coattiva del credito mediante soddisfazione sul ricavato dall'espropriazione dell'oggetto del vincolo. E', questa, una normale azione esecutiva, che segue le norme generali del processo esecutivo, cui si rinvia (libro III Codice di procedura civile).
Si ritiene opportuno, pero, precisare che il creditore ipotecario non può pignorare altri immobili del debitore, se non sottopone a pignoramento anche quelli gravati da ipoteca ( art. 2911, primo comma, Codice civile ).
Obbligo importante, gravante sul creditore richiedente, e l'avviso a tutti i creditori aventi un diritto di prelazione sui beni pignorati ( art. 498 Codice di procedura civile ), ovvero la notifica nel termine, non perentorio, di cinque giorni dal pignoramento, contenente l'indicazione del creditore pignorante, del credito garantito e dei beni pignorati.
Omessa tale formalità, il creditore che, se avvisato ed intervenuto avrebbe ricevuto qualcosa, può esperire verso il creditore pignorante l'azione di responsabilità ex art. 2929 Codice civile . Infatti, i creditori aventi diritto di prelazione possono partecipare alla distribuzione della somma ricavata, nel rispetto del loro grado di priorità, solo se intervenuti, spontaneamente o perché avvisati, nel processo esecutivo ( art. 566 Codice di procedura civile ).
Con il decreto di trasferimento del bene si chiude il processo esecutivo e si estingue l'ipoteca.
Qualora il processo esecutivo si rivolga contro il terzo datore o il terzo acquirente si applicano gli artt. 602 e 604 Codice di procedura civile , i quali rinviano alle norme del processo esecutivo, con la variante che il terzo può fare offerte all'incanto. Il precetto deve essere notificato, oltre che al debitore, anche al terzo ed a tutti coloro che si trovino in un rapporto di "realità" col bene ipotecato (eccettuati gli acquirenti di diritti di servitù, uso, abitazione). Il terzo intervenuto al processo con il debitore e tutelato da eventuale negligenza del secondo potendo opporre al creditore pignorante tutte le eccezioni non sollevate dal debitore nel giudizio, conclusosi con la condanna del debitore, ed altresì quelle posteriori alla condanna, che spetterebbero sempre al debitore, a condizione che egli non abbia preso parte al giudizio, la cui domanda fosse posteriore alla trascrizione del suo titolo ( art. 2859 Codice civile ). In generale, il terzo può opporre tutte le sue eccezioni personali al creditore pignorante, cui si aggiungono quelle spettanti al debitore, qualora sussistano i presupposti richiesti dall' art. 2859 Codice civile . Sono ammesse le eccezioni relative alla validità del titolo, dell'iscrizione, degli atti del processo e del credito; escluse, ovviamente, le eccezioni gia coperte da giudicato ( art. 2909 Codice civile ). Tali eccezioni non sospendono i termini stabiliti per la liberazione del bene dalle ipoteche, al fine di tutelare il bisogno di certezza dei creditori ( art. 2859, secondo comma, Codice civile ).
Per il terzo datore, l' art. 2870 Codice civile richiama la disciplina dell' art. 2859 Codice civile , ora considerata.
Citazioni e notificazioni
La disciplina del domicilio speciale ipotecario del creditore (cfr. art. 2839 n. 2 Codice civile ) e precisata dagli artt. 2842 e 2844 Codice civile . L'indicazione del domicilio e importante per l'esecuzione delle citazioni e delle notificazioni ex art. 2844 Codice civile ; se omesso (o invalido per morte della persona o estinzione del domiciliatario), queste verranno eseguite presso la Conservatoria ove e avvenuta l'iscrizione ( art. 2844, terzo comma, Codice civile ). Ma la valida indicazione del domicilio impone che in tal luogo vadano eseguite le citazioni e le notificazioni, a pena di nullità, salvo che vengano effettuate "in mani proprie" ( art. 2844 primo e secondo comma Codice civile ).
Per il terzo acquirente invece vale la disposizione speciale dei primi due commi dell' art. 2844 Codice civile
La variazione del domicilio eletto, ammessa se quello in sostituzione si trovi nella stessa circoscrizione di quello originario, deve essere comunicata al Conservatore, il quale ne fa annotazione in margine od in calce all'iscrizione ( art. 2842 Codice civile ). Per l'annotazione occorre che il cambiamento risulti da atto ricevuto o autenticato da un notaio e depositato in Conservatoria. In mancanza di tali formalità, varrà sempre il domicilio speciale precedente.
Per il debitore non e richiesta elezione di domicilio, dunque si applicheranno le regole ordinarie ( artt. 138 ss. Codice di procedura civile ).
Se l'ipoteca garantisce titoli all'ordine, le citazioni e notificazioni (ed in genere le comunicazioni) debbono effettuarsi al creditore originario che abbia chiesto l'iscrizione o all'ultimo giratario risultante dai registri immobiliari, che abbia effettuato l'annotazione ex art. 2843 Codice civile ( art. 2845, primo comma, Codice civile ).
Qualora l'ipoteca sia a favore degli obbligazionisti, il rappresentante comune di questi e destinatario delle citazioni e notificazioni ex art. 2844 Codice civile , per le quali sono altresì previste ulteriori forme di pubblicità: iscrizione nel registro delle imprese (cfr. artt. 99-101 disp. att. Codice civile ); pubblicazione per estratto in un giornale quotidiano designato dall'autorità giudiziaria. Qualora dai registri non risulti il rappresentante comune, perché non ancora nominato o non ancora annotato, il legislatore ha previsto la nomina, da parte dell'autorità giudiziaria, di un curatore provvisorio, su istanza del soggetto interessato alla citazione o alla notifica.
Per la validità di queste ultime, si presuppone che il decreto di nomina sia pubblicato con le medesime formalità di queste ( art. 2845, ultimo comma, Codice civile ).
Rimedi contro il rifiuto del Conservatore al compimento di atti del proprio ufficio
Contro il rifiuto del Conservatore (o il ritardo indebito) al compimento di atti inerenti al proprio ufficio, l'art. 30 l. 25-6-1943, n. 540 dispone che la parte richiedente può "valersi del procedimento stabilito dall' art. 745 Codice di procedura civile ". Si rinvia, cioè, al procedimento di reclamo contro il rifiuto o il ritardo dei pubblici depositari a spedire le copie degli atti pubblici a loro affidati. Il procedimento e sommario; il ricorso e rivolto al Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione il Conservatore esplica la sua funzione; la decisione e assunta con decreto motivato, sentito il Conservatore; non e ammesso reclamo: in caso di rigetto, il richiedente può agire in via ordinaria per l'accertamento del proprio diritto o ricorrere in Cassazione, ai sensi dell'art. 111, secondo comma, Costituzione. La prova del rifiuto o del ritardo può constare dal verbale redatto da un notaio o da un ufficiale giudiziario ai sensi dell' art. 2674, secondo comma, Codice civile , o dalla dichiarazione rilasciata dal Conservatore, ai sensi del primo comma dell'art. 30 l. 540/1943, dai quali risultino accertati o dichiarati il rifiuto o il ritardo, o da altri elementi probatori.
Un procedimento speciale di reclamo e previsto contro il rifiuto del Conservatore a procedere alla cancellazione d'ipoteca: "il richiedente può proporre reclamo all'autorità giudiziaria" ( art. 2888 Codice civile ). Il procedimento e regolato dall' art. 113 disp. att. Codice civile : il reclamo va rivolto al Tribunale della circoscrizione in cui e sito il Conservatore; la decisione assume forma di decreto camerale motivato e può essere presa solo dopo aver sentito il Conservatore ed il PM Sono applicabili gli artt. 737 ss Codice di procedura civile , nei limiti di compatibilità.
Il procedimento per l'iscrizione con riserva
Si e visto che l'iscrizione con riserva e improduttiva di effetti sino a quando il Tribunale (o la Corte d'Appello) non si sia pronunciato favorevolmente sulla richiesta che l'interessato e tenuto a proporre entro 30 giorni dall'esecuzione della formalità ( art. 113 ter disp. att. Codice civile ). Il procedimento e camerale: il Tribunale decide con decreto motivato, dopo aver sentito il PM, il conservatore e le parti interessate. La decisione e immediatamente esecutiva. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni generali degli artt. 737 ss Codice di procedura civile.
Tratto da www.ipsoa.it