Doppia tutela per l'investitore:
intermediario ed onere della prova

Sulla scia della Suprema Corte, con la ormai nota sentenza 31 marzo/29 settembre 2005, i giudici di merito si stanno orientando nel senso che la violazione degli obblighi informativi e della valutazione di adeguatezza in un investimento finanziario comporti la responsabilità contrattuale della banca negoziatrice e la condanna di quest'ultima al risarcimento del danno patrimoniale cagionato all'investitore.

Sembra pertanto ormai abbandonata la tesi della cd. "nullità virtuale", ovvero quella, non stabilita espressamente da alcuna norma di legge, conseguente alla violazione delle norme imperative contenute nella normativa di settore.

Gli obblighi imperativi di condotta imposti dal Legislatore del DLgs 58/1998 (cd. Tu dell'Intermediazione Finanziaria, TUIF) e dalla Consob con le norme precettive di cui al Regolamento n. 11522/98 , assurgono così al rango di vera e propria prestazione, tanto quanto quella, meramente esecutiva, dell'acquisto e della vendita di uno strumento finanziario per conto dell'investitore.

La corretta prestazione, dunque, da parte dell'intermediario, complessivamente considerata, non si esaurisce nella materiale esecuzione dell'ordine conferito dal cliente, ma si arricchisce di aspetti informativi e valutativi, che precedono il momento esecutivo del rapporto e supportano l'investitore nella consapevole scelta dell'investimento.

La tutela dell'investitore diventa, in poche parole, la prestazione, la sua violazione concretando così inadempimento.

E diversamente non potrebbe essere, posto che l'investitore - consumatore, operatore non qualificato, non dispone normalmente di conoscenze ed esperienza sufficienti a consentirgli una scelta conveniente e ponderata.

Si assottiglia, conseguentemente, il limite discretivo fra prestazione di mera negoziazione e prestazione di consulenza: è pur vero, come sostengono gli intermediari nelle proprie difese, che il servizio di negoziazione non comporta sic e simpliciter anche quello di consulenza, ma è inequivoco che gli oneri normativi vigenti impongono un comportamento che, se non si estrinseca in vera e propria consulenza, vi si avvicina molto, laddove richiedono una informazione specifica sull'investimento prescelto e un'assistenza trasparente del cliente alla luce delle rispettive conoscenze al momento del conferimento dell'ordine.

L'esigenza di eliminare le asimmetrie informative tra banca e cliente comporta addirittura un vero e proprio obbligo di consulenza laddove l'investimento non appaia adeguato rispetto alla tipologia di investitore: la banca intermediaria deve consigliare, rectius sconsigliare, l'investitore fornendogli le specifiche e dettagliate informazioni in suo possesso che giustificano la valutazione di inadeguatezza.

Tanto discende anzitutto dall'articolo 21 Tuif, norma manifesto delle regole di condotta dell'intermediario nella prestazione di un servizio di investimento. Ma è anche quanto emerge dalla giurisprudenza di merito ormai unanime.

Il Tribunale di Lecce, Sezione II Civile, con sentenza 1105/06 , ha accolto pienamente il principio e condannato la banca intermediaria al risarcimento del danno cagionato ad un'investitrice dall'aver acquistato, senza la dovuta assistenza informativa, obbligazioni Cirio rimaste inadempiute alla scadenza.

A tali conclusioni il Tribunale è giunto considerando che, già all'epoca del conferimento dell'ordine di acquisto da parte dell'attrice, la banca negoziatrice era in possesso di conoscenze tali da permettere una valutazione di elevata rischiosità dell'investimento e, conseguentemente, di inadeguatezza dello stesso rispetto alla cliente.

La mancanza di rating da parte di agenzie specializzate, le "gravi distonie" e i "notevoli squilibri di natura finanziaria" rilevabili sin dal bilancio della società capogruppo dell'anno 1999, la destinazione originaria delle obbligazioni ad investitori qualificati avrebbero dovuto costituire un campanello d'allarme per la banca negoziatrice già al tempo della sottoscrizione dell'ordine di acquisto. Essi dovevano essere anzitutto comunicati all'investitrice, in assolvimento degli obblighi informativi, nonché addotti come causa di inadeguatezza dell'investimento alla luce dell'ingente capitale investito e della scarsa propensione al rischio dell'investitrice (che, nel caso di specie, era una vedova in avanzata età, la cui unica fonte di reddito era la pensione di reversibilità del defunto marito).

Ma la sentenza in commento è andata ben oltre la consacrazione degli obblighi informativi: essa ha tratto dall'onere probatorio di cui all'articolo 23, comma 6, Tuif l'obbligo per l'intermediario di fornire siffatte informazioni per iscritto sull'ordine di acquisto, e specificamente all'interno della clausola che avverte l'investitore dell'inadeguatezza dell'operazione con riferimento alle informazioni acquisite dal cliente ex articolo 28, comma 1, lettera b), Reg. Consob n. 11522 .

Il Tribunale ha infatti ritenuto generico tale avvertimento laddove non specifichi il motivo per cui l'operazione vada valutata come inadeguata, ed ha ritenuto tale genericità inidonea a consentire all'investitore di decidere consapevolmente se rinunciarvi o meno.

Conseguentemente, ha considerato violati gli obblighi informativi e consulenziali (nell'accezione anzidetta) sulla base della documentazione acquisita, non ritenendo liberatoria per la banca la prova di aver fornito verbalmente le informazioni richieste. Sono state infatti rigettate tutte le richieste istruttorie orali delle parti, sull'assunto che "i dati cartacei esibiti agli atti consentono, comunque, di pervenire ad una valutazione sulla natura degli strumenti finanziari oggetto del presente giudizio nonché sulle modalità seguite per la loro cessione all'attrice".

La tutela dell'investitore dunque si rafforza: il combinato disposto degli articoli 21 e 23, comma 6, Tuif e 29 Reg. Consob n. 11522 genera, nell'interpretazione data dal Tribunale, un obbligo di informazione specifica scritta, non bastando all'uopo (parrebbe leggere fra le righe della sentenza) le avvertenze verbali del funzionario proponente.

La decisione in commento merita, poi, adesione anche per l'interpretazione ormai costante e qui ribadita del rifiuto da parte dell'investitore di compilare il questionario previsto dall'articolo 28, comma 1, lettera b), Reg. Consob citato.

Tale ipotesi non genera in capo alla banca l'esonero dal valutare l'adeguatezza dell'investimento sol perché essa non disponga di informazioni sulla situazione finanziaria, sulla competenza e sulla propensione al rischio dell'investitore.

Tutt'altro: il Tribunale giunge addirittura ad interpretare l'articolo 29 Reg. Consob nel senso che l'intermediario finanziario debba astenersi dal compiere per conto dell'investitore operazioni ritenute non adeguate rispetto ad ogni altra informazione disponibile "anche diversa da quella fornita ex articolo 28 Reg. cit. dai clienti", con ciò probabilmente dando prevalenza alle informazioni in concreto disponibili su età, pregressa operatività e disponibilità finanziarie del cliente, a prescindere da quanto eventualmente dichiarato nella scheda compilata ex articolo 28.

La sottile osservazione non può che essere condivisa. Molto spesso l'investitore è indotto, per riservatezza, confusione o semplicemente non conoscenza, a rendere dichiarazioni sulla propria situazione finanziaria e sulla propria propensione al rischio differenti da quelle reali. La valutazione di tali dichiarazioni da parte del bonus argentarius, pertanto, deve essere suffragata da quanto in concreto egli sappia del suo interlocutore.

Infine, in tema di prova del danno si segnala che il Tribunale nulla ha osservato sulla definitività del danno patrimoniale subito, diversamente da altri orientamenti più rigorosi che considerano motivo di difetto di interesse ad agire per l'attore l'esistenza di una procedura concorsuale che potrebbe, in un futuro allo stato non determinabile ed in base ad una previsione certamente solo ottimistica, chiudersi col rimborso in favore degli obbligazionisti.

Sul punto, la sentenza si è limitata giustamente a statuire che il danno subito dall'investitore corrisponde alla perdita del capitale investito, che "infatti al momento della scadenza naturale del titolo e della presente decisione non è stato restituito". La prova del danno è dunque in re ipsa nell'inadempimento da parte dell'emittente; non può costituire oggetto del contendere la circostanza che altri strumenti e procedure, attivati da soggetti estranei al rapporto e come tali non nella disponibilità e nel controllo dell'investitore danneggiato, possano modificare, in un tempo successivo alla naturale scadenza del prestito, il valore commerciale del titolo.

Ma anche a tal proposito vi è di più: il Tribunale di Lecce è giunto a riconoscere, oltre al danno emergente, anche il lucro cessante, come componente del danno patrimoniale subito dall'investitore, "per il ritardo nella liquidazione del dovuto e per la perdita della possibilità di effettuare altri investimenti remunerativi". E lo ha liquidato in via equitativa in misura pari agli interessi legali maturati sul capitale dalla data dell'investimento a quella della decisione.

La decisione dunque merita piena condivisione, per la tutela ad ampio spettro riservata all'investitore, che la accomuna alla maggior parte delle statuizioni che la giurisprudenza recente sta producendo, ma ancor di più per i nuovi spunti di riflessione, nella consapevolezza, forse, di dover colmare le ormai consapevoli lacune del Legislatore nelle norme e delle associazioni bancarie di categoria nella predisposizione dei moduli contrattuali, anch'essi purtroppo troppo generici e carenti.


Autore: Avv. Antonio Tanza, vicepresidente Adusbef - tratto da: www.dirittoeprogetti.it