ILLECITO DEL PROMOTORE E RESPONSABILITÀ DELLA SIM

(commento a Cassazione Civile, Sez. I°, 07/04/2006 n. 8229 )

1. CONSIDERAZIONI PRELIMINARI
La giurisprudenza di legittimità torna, ancora una volta, ad occuparsi della responsabilità della società di intermediazione finanziaria per fatto illecito del promotore finanziario. I profili della decisione che meritano attenzione sono essenzialmente due e riguardano: a) la responsabilità della Sim per violazione da parte del promotore di norme comportamentali; b) la responsabilità della Sim per l'attività posta in essere dal promotore dopo la cessazione del rapporto di preposizione.

2. LA RESPONSABILITÀ DELLA SIM PER VIOLAZIONE DA PARTE DEL PROMOTORE DI NORME COMPORTAMENTALI
Avendo riguardo al primo profilo giova evidenziare come nella vicenda indagata il promotore finanziario avesse sottratto denaro al cliente-risparmiatore, ricevendo da quest'ultimo assegni al portatore. Ed è proprio questa modalità di pagamento e non tramite assegni circolari intestati alla società d'intermediazione a far escludere stando alla tesi difensiva qualsiasi imputazione di responsabilità in capo alla Sim.
In altri termini per la società ricorrente il responsabile dell'accaduto (quanto meno in termini di concorrenza) è il cliente, reo di aver violato le condizioni contrattuali che imponevano l'uso di assegni intestati alla società di intermediazione mobiliare.
Più nel dettaglio si rilevava che le schede predisposte dalla Sim e sottoposte alla sottoscrizione del cliente prevedessero espressamente che i pagamenti avrebbero dovuto essere fatti mediante assegni bancari o circolari intestati alla società.
Nel decisum i giudici di legittimità affrontano la questione muovendo esclusivamente dalla considerazione che l'art. 5, comma 4, della legge 1/1991 (Disciplina dell'attività mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari) applicabile ratione temporis ai fatti di causa disponeva che "la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale".
Per completezza devesi segnalare che in tal senso si è poi indirizzato l'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 58/1998 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) (1).
La Corte di Cassazione ritiene del tutto superfluo verificare se nella vicenda ricorra o meno una forma di responsabilità oggettiva, né quali possano essere le implicazioni sistematiche con la responsabilità contemplata in via generale dall'art. 2049 c.c. a carico dei padroni e dei committenti per i fatti illeciti imputabili ai domestici ed ai commessi (2).
I giudici di legittimità, più semplicemente, sottolineano come la responsabilità dell'intermediario, la quale pur sempre presuppone che il fatto illecito del promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all'esercizio delle incombenze a lui facenti capo (3), trovi la sua ragion d'essere per un verso nel fatto che l'agire del promotore è uno degli strumenti dei quali l'intermediario si avvale nell'organizzazione della propria impresa, traendone benefici cui è ragionevole far corrispondere i rischi; per altro verso, ed in termini più specifici, nell'esigenza di offrire una più adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede loro rivolte dall'intermediario per il tramite del promotore, giacché appunto per le caratteristiche di questo genere di offerte può essere più facilmente sorpresa la buona fede dei clienti.
Il nesso di "necessaria occasionalità" è dunque ravvisabile tutte le volte in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui è investito (4).
Proprio con tale garanzia proseguono i giudici il legislatore ha inteso rafforzare attraverso un meccanismo normativo volto a responsabilizzare l'intermediario nei riguardi dei comportamenti di soggetti, quali sono i promotori, che l'intermediario medesimo sceglie, nel cui interesse essi operano e sui quali nessuno meglio dell'intermediario è concretamente in grado di esercitare efficaci forme di controllo.
Nella stessa ottica, del resto, si collocano anche le disposizioni regolamentari ed in particolare, avendo riguardo alla vicenda in esame l'art. 14 comma 9 del Regolamento Consob 5388 del 1991 (vigente all'epoca dei fatti di causa), che fa obbligo ai promotori finanziari di ricevere dal cliente esclusivamente: a) titoli di credito che assolvano la funzione di mezzi di pagamento, purché siano muniti di clausola di non trasferibilità e siano intestati al soggetto indicato nel prospetto informativo o nel documento contrattuale ove il prospetto non sia prescritto; b) titoli di credito nominativi intestati al cliente e girati a favore di chi presta il servizio di intermediazione mobiliare offerto tramite il promotore.
Coerentemente i giudici di legittimità addebitano in via esclusiva al promotore finanziario la responsabilità dell'evento, escludendo la possibilità di poter configurare un concorso colposo del danneggiato nella produzione dello stesso.
In particolare si rileva come la disciplina in materia sia espressamente volta alla tutela degli interessi del risparmiatore. Ciò non consente, logicamente, che essa si possa tradurre in un onere di diligenza posto a carico del risparmiatore, tale per cui l'eventuale violazione di detta prescrizione si risolva in un addebito di colpa a carico del cliente danneggiato dall'altrui atto illecito (5).
I giudici di legittimità chiariscono una volta per tutte uno degli aspetti più problematici della responsabilità del promotore finanziario ed avallano, definitivamente, l'orientamento di quella parte della dottrina che ha sempre manifestato la propria contrarietà in ordine alla possibilità di individuare un concorso colposo dell'investitore per fatto illecito del promotore (6).
Ragionando in questi termini, i giudici ritengono del tutto irrilevante la circostanza che la previsione normativa in ordine alle modalità di pagamento fosse stata inserita nei moduli sottoscritti dal cliente; questo, osserva la Cassazione, non consente in ogni caso di mutare la funzione di quella regola e trasformarla da obbligo di comportamento del promotore in vista della tutela dell'investitore, in un onere gravante su quest'ultimo in funzione della tutela dell'intermediario rispetto ai rischi di comportamento infedele del promotore.
Tale impostazione appare senz'altro condivisibile soprattutto se si tiene a mente che nella fattispecie più frequente, rappresentata dalla volontà del promotore di sottrarre dolosamente danaro al cliente-risparmiatore, non può ritenersi che alla società di intermediazione sia dato appellarsi, al fine di limitare le pretese risarcitorie, alla violazione delle regole sulla consegna dei mezzi di pagamento; tale conclusione non muta neppure quando si tratti di regole previste in apposite norme o contenute come nella vicenda in esame all'interno del contratto (7). Coerentemente è stato sottolineato che il fatto che il risparmiatore abbia consentito al promotore di violare norme rigorose, fissate proprio a sua tutela, non elimina la finalità della disposizione e non può, certamente, essere utilizzata per addivenire ad una sanzione impropria quale limitazione o addirittura l'esclusione della possibilità di beneficiare della responsabilità oggettiva dell'impresa (8).
Non può infatti dimenticarsi che il raggiro perpetrato dai promotori finanziari è posto in essere proprio attraverso l'abuso del rapporto fiduciario che inevitabilmente si crea tra chi affida il proprio denaro e chi si assume il compito di investirlo. In altri termini, è proprio la peculiarità della relazione risparmiatore-promotore finanziario a giustificare una rigida interpretazione della normativa settoriale nella direzione più favorevole al cliente-risparmiatore.
È chiaro che la leggerezza del risparmiatore qualora sia ravvisabile passa in secondo piano e non è in grado di compromettere il diritto al risarcimento (9).
In questa prospettiva come è stato opportunamente evidenziato in dottrina può essere revocata in dubbio la natura obiettivamente negligente della condotta dell'investitore che si affida al promotore finanziario anche nella scelta dei mezzi di pagamento (10). Se è vero che promotore finanziario rappresenti nell'ambito della disciplina dell'intermediazione uno strumento di rafforzamento della tutela dell'investitore in un'attività che la legge considera di particolare rilevanza economica e di elevato rischio finanziario, non avrebbe alcun senso imputare responsabilità al cliente ovvero a colui che confida nella correttezza, professionalità e rispetto delle regole del "giuoco" contrattuale del suo interlocutore.

3. SEGUE: IL CONCORSO DI COLPA DEL DANNEGGIATO
Ciò non esclude in astratto un concorso di colpa del danneggiato. Sull'argomento i giudici sono molto puntuali ritenendo possibile l'applicazione dell'art. 1227 c.c. (comma 1 o 2, a seconda dei casi) tutte le volte in cui l'intermediario provi che vi sia stata se non addirittura collusione quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, di regole di condotta su quest'ultimo gravanti. Quindi, se è vero che nel settore dell'intermedizione finanziaria la regolamentazione (soprattutto la più recente) appare fortemente orientata verso la protezione dell'investitore, non può escludersi una responsabilità di quest'ultimo tutte le volte che pur in presenza di violazione di obblighi comportamentali da parte del promotore sia del tutto mancata la diligenza contemplata all'art. 1227 c.c. (11). Ben si comprende, dunque, come non possa bastare al fine di un concorso colposo del danneggiato la sola difformità rispetto alla previsione normativa di consegna da parte del cliente di somme di denaro al promotore.
Ciò vale prevalentemente in tutte quelle ipotesi in cui l'attività del promotore sia connotata dal dolo, in ragione del fatto che appare assolutamente privo di fondamento individuare una colpa del danneggiato nelle ipotesi in cui ci sia stata una precisa volontà del danneggiante di procurargli un danno. In particolare se il cliente è stato vittima di un reato di truffa, perché tratto in inganno dagli artifizi e raggiri posti in essere dal promotore finanziario, è chiaro che tra la mancanza di prudenza e attenzione della persona offesa ed il delitto doloso non sussiste alcun nesso di causalità.
Completamente differente è invece l'ipotesi in cui ci sia la consapevolezza del cliente circa l'estraneità della condotta del promotore alla sfera di attività del soggetto per conto del quale egli avrebbe dovuto operare. È ovvio che tale consapevolezza giustifica e legittima il concorso colposo del danneggiato ed è in grado di eliminare o limitare nei casi più gravi il diritto al risarcimento del danno nei confronti della Sim (12).
Una volta appurata la violazione da parte del promotore appare fuor di dubbio giova ribadirlo la responsabilità solidale della Sim in virtù del nesso di necessaria occasionalità tra fatto illecito del promotore ed esercizio della sue incombenze. In altri termini la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui è investito (13).

4. LA RESPONSABILITÀ DELLA SIM PER L'ATTIVITÀ POSTA IN ESSERE DAL PROMOTORE DOPO LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI PREPOSIZIONE
Uno dei profili che rendono di sicuro interesse la decisione in commento è la circostanza che la Corte di legittimità ha confermato la ricorrenza della responsabilità della Sim per i danni subiti dal cliente-risparmiatore per due indebite appropriazioni di denaro effettuate dal promotore, quando oramai da circa un mese e mezzo aveva cessato di lavorare per la Sim.
Sul punto i giudici di legittimità confermano la decisione della Corte d'Appello di Milano che aveva giustificato la responsabilità della Sim per il fatto che il risparmiatore pur essendo da tempo cliente della società d'intermediazione non era stato informato dalla società della cessazione di ogni rapporto tra questa ed il promotore. Quest'ultimo, inoltre, era stato lasciato in possesso del materiale a suo tempo fornitogli dalla Sim per l'espletamento dell'attività ed aveva continuato ad utilizzare i moduli intestati alla società. La Sim non si era neppure attivata per assicurarsi che il promotore fosse stato privato del tesserino "onde costui aveva potuto esibirlo traendo in inganno il cliente in occasione dell'operazione di cui si tratta".
La responsabilità della Sim nella vicenda indagata è del tutto giustificata posto che ci si trova in presenza di oggettivi riscontri a giustificazione dell'apparenza, quali l'uso di credenziali, prospetti intestati etc., e si pone in perfetta sintonia con l'esigenza di tutelare la parte più debole del rapporto che nel caso specifico per il comportamento omissivo della società non aveva ricevuto alcuna informazione in ordine cessazione del rapporto tra la società ed il promotore.
Per la Corte di cassazione non v'è dubbio che in un caso come quello di cui si tratta possano trovare applicazione i principi dell'apparenza del diritto, elaborati dalla giurisprudenza soprattutto nella materia della rappresentanza negoziale. Ed in effetti già in passato i giudici (14) in applicazione degli schemi generali in materia di conclusione del contratto hanno risolto attraverso la figura del rappresentante apparente il problema dell'assenza di poteri rappresentativi in capo al consulente finanziario, imputando alla società di intermediazione finanziaria direttamente la conseguenza dell'attività posta in essere dal falsus procurator.
Il presupposto è che nei confronti del terzo si sia ingenerata la ragionevole convinzione che il promotore sia dotato del potere di rappresentanza in quanto circostanze univoche lo fanno apparire come rappresentante (15).
Ora ritengono i giudici di legittimità può effettivamente dubitarsi che una società di intermediazione disponga in concreto dei mezzi necessari per conseguire con certezza la restituzione, da parte di un promotore dimissionario, di tutta la modulistica prima fornitagli per esercitare la sua attività in favore della medesima società. Inoltre, si evidenzia nella decisione come, ex art. 6 lett. f) Reg. Consob 5388, non fosse la Sim deputata al ritiro del tesserino ma, a ciò avrebbe dovuto provvedere la competente commissione regionale per i promotori.
Diversamente si rileva nel decisum come non si debba dubitare del fatto la Sim avrebbe dovuto tempestivamente informare il cliente della cessazione del rapporto di preposizione proprio al fine di impedire il verificarsi di possibili eventi pregiudizievoli. Del resto si legge nella motivazione emerge nel campo dell'intermediazione "quell'esigenza di informazione tempestiva del terzo alla quale, sia pure con una norma non di per sé applicabile alla presente fattispecie, il legislatore si è mostrato ben sensibile dettando l'art. 1396 c.c.".
Certo, ciò non implica che l'intermediario debba informare della cessazione del rapporto di preposizione sempre e comunque tutti coloro che in passato siano entrati in qualche modo con lui in contatto per il tramite del promotore cessato. Correttamente, osserva la Corte di cassazione, un tale dovere di informazione connesso al dovere di protezione dell'altro contraente che naturalmente si estende a tutto quanto immediatamente consegue alla relazione contrattuale è invece configurabile nei confronti di coloro i quali, essendosi ripetutamente avvalsi del promotore poi dimissionario, hanno intrattenuto rapporti con la società d'intermediazione in un arco di tempo che, ragionevolmente, può far supporre la loro attitudine ad effettuare ulteriori investimenti per il tramite di quel medesimo promotore.
Ed in effetti nella vicenda indagata non c'è dubbio che la Sim avrebbe dovuto informare il proprio cliente posto che quest'ultimo aveva compiuto investimenti per tramite del promotore sino a quattro mesi prima delle sue dimissioni.
È chiaro che proprio il comportamento della Sim ha portato il cliente a porre incolpevolmente il proprio affidamento nell'esistenza del rapporto di preposizione; per tali ragioni ben si comprende come sia del tutto irrilevante ai fini risarcitori il dato che il rapporto tra Sim e promotore si sia interrotto per le dimissioni di quest'ultimo posto che non può certo presumersi che tale circostanza fosse nota al cliente.
Le suesposte argomentazioni ci consentono di formulare alcune brevi considerazioni. Una prima attiene al dato che la cessazione formale del rapporto di preposizione tra la Sim ed il promotore (nel caso specifico per dimissioni di quest'ultimo) non è in grado di far cessare l'eventuale responsabilità della società d'intermediazione tutte le volte in cui a quest'ultima sia addebitabile l'incolpevole affidamento del cliente, convinto della permanenza del rapporto (16).
Ne consegue che ai fini risarcitori, nel caso che ci riguarda, sussiste il nesso di necessaria occasionalità tra fatto illecito del promotore ed esercizio delle mansioni affidategli anche successivamente alla cessazione del rapporto professionale tra la Sim ed il promotore. È fuor di dubbio che il comportamento del promotore si colloca nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui era investito.
Tutto ciò consente di affermare che l'autonoma iniziativa criminosa del promotore finanziario non sia in grado di recidere il collegamento con l'intermediario che di lui si sia avvalso in passato, in quanto sussiste la possibilità per la Sim attraverso la sua organizzazione di scongiurare il verificarsi dell'evento dannoso attraverso una mera comunicazione all'investitore. Laddove manchi tale comunicazione la Sim concorre alla realizzazione della falsa rappresentazione della realtà, favorendo l'incolpevole affidamento dell'investitore.
È ovviamente esclusa dall'ipotesi appena considerata quella in cui venga dimostrata la conoscenza da parte del cliente della cessazione del rapporto tra Sim e promotore ed il cliente abbia consapevolmente richiesto al promotore dimissionario investimenti finanziari (17).

Autore: Dott. Fernando Greco, pubblicato in "Resp. civ. e prev.", 2007, 2, 332

Note:

 (1) La scelta del legislatore è stata quella di far ricadere sull'intermediario le conseguenze dannose dei comportamenti illeciti del promotore finanziario, sul presupposto che l'intermediario, scegliendo di svolgere l'attività di offerta fuori sede, debba anche calcolarne e, quindi, prevenirne i rischi, e neutralizzarli nella programmazione della propria attività d'impresa, anche attraverso la stipulazione di idonee coperture assicurative.

 (2) Va evidenziato al riguardo che la giurisprudenza, ancor prima della regolamentazione settoriale in materia, aveva riconosciuto la responsabilità della Sim ex art. 2049 c.c. concernente la responsabilità dei padroni e dei committenti. Sul punto si rinvia Parrella-D'ambrosio, L'intermediazione finanziaria e la gestione collettiva del risparmio, in Manuale di diritto dei mercati finanziari, a cura di Ambrosino e Bedogni, Milano, 2004, 146. In argomento v. anche F. Greco, Ancora sulla responsabilità dell'intermediario per fatto illecito del promotore finanziario, in questa Rivista, 2006, 460 ss. La decisione commentata nel confermare la decisione dei giudici di seconda cure, poiché il rapporto era sorto nel 1990 (antecedentemente all'entrata in vigore della l. n. 1/1991) ha ritenuto sussistere la responsabilità della Sim sulla scorta dell'art. 2049 c.c. concernente la responsabilità dei padroni e dei committenti. Per la Cassazione il ricorso ad un'ipotesi di responsabilità oggettiva che ponga l'obbligo a carico della società di intermediazione finanziaria a prescindere da ogni rilievo in ordine alla ragionevolezza della sua condotta, trova giustificazione proprio in un'esigenza di offrire garanzie al danneggiato.

 (3) Va ricordato come l'elemento della connessione del fatto illecito del promotore con l'esercizio delle incombenze rappresenti un nodo problematico: nel diritto applicato ricorrendo ad un concetto di nesso di occasionalità più ampio dell'ordinario nesso di causalità si ritiene sufficiente che l'evento dannoso sia reso possibile, o comunque agevolato dall'adempimento delle mansioni o incombenze affidate al preposto.

 (4) Sul punto Trib. Lecce, 28 giugno 2004, in www.ilcaso.it; Cass. civ., 19 luglio 2002, n. 10580; Cass. civ., 17 maggio 1999, n. 4790.

 (5) Recentemente il Tribunale di Mantova (27 ottobre 2005 in www.ilcaso.it), in ordine alla deduzione secondo cui il nesso di causalità rispetto all'illecito commesso sarebbe venuto meno per effetto del comportamento del risparmiatore che avrebbe consegnato il denaro in contanti ed in violazione di una specifica clausola contrattuale e regolamentare, ha sottolineato che le modalità di pagamento afferiscono ad un elemento secondario della fattispecie (non tale da inficiare l'esistenza del rapporto) e ciò non esclude la responsabilità dell'intermediario.

 (6) Il riferimento è A. Tucci, Illecito del promotore finanziario e responsabilità solidale della società di intermediazione mobiliare, in Banca borsa tit. cred., 2002, II, 758 ss. il quale evidenzia che le norme sui mezzi di pagamento costituiscono altrettanti obblighi a carico del promotore, della cui violazione non può che rispondere il soggetto abilitato che ha conferito l'incarico. La posizione è condivisa anche da Frumento, Responsabilità (art. 2049 c.c.) dell'intermediario finanziario per l'illecito del promotore-agente, in Danno resp., 2006, 141 ss. secondo il quale l'argomento del concorso colposo del risparmiatore è intrinsecamente debole. Per quest'ultimo A. il meccanismo di responsabilità solidale dell'intermediario per fatto illecito del promotore sarebbe destinato a trovare difficile applicazione se la tutela del danneggiato fosse limitata alle ipotesi di versamenti conformi alle prescrizioni normative.

 (7) F. Greco, op. cit., 464.

 (8) In questi termini G. Rotondo, La responsabilità nell'offerta fuori sede a distanza di strumenti finanziari e servizi di investimento, in La responsabilità nella prestazione dei servizi di investimento, Milano, 2004, 317.

 (9) In questa direzione già in passato si era pronunziata la giurisprudenza di merito. Per tutte Trib. Milano, 24 giugno 1996, in Giur. comm., 1997, 466 per il quale "le esigenze di tutela del privato di fronte a comportamenti truffaldini o comunque pregiudizievoli occasionati dall'attività di promozione di servizi finanziari, prevalgono secondo la scelta attuata dal legislatore, rispetto a quella di tutelare la società che colloca il servizio, nel cui interesse è svolta l'attività apportatrice del rischio, la quale società è sicuramente in grado di meglio valutare, rispetto al privato, quanto sia affidabile l'agente prescelto".

 (10) A. Tucci, Responsabilità dell'intermediario per illecito del promotore finanziario e concorso di colpa dell'investitore, in Banca borsa tit. cred., 2006, 153 ss.

 (11) F. Greco, op. cit., 462.

 (12) In argomento v. Frumento, cit., 141 ss. il quale prospetta la possibilità di un concorso colposo dell'investitore allorquando il cliente sia pienamente consapevole, magari per averlo appreso successivamente rispetto al primo conferimento, che il promotore sia in grado di procurare investimenti al di fuori di quanto offerto dalla propria mandante, magari ottenendo performances più interessanti e che i mezzi di pagamento irregolari costituiscono una modalità necessaria per conseguire tali risultati.

 (13) Sul punto v., tra le altre, Trib. Lecce, 28 giugno 2004, in www.ilcaso.it; Trib. Mantova, 27 ottobre 2005, in www.ilcaso.it; Cass. civ., 19 luglio 2002, n. 10580; Cass. civ., 17 maggio 1999, n. 4790.

 (14) Trib. Milano, 3 aprile 1997.

 (15) F. Greco, op. cit., 459.

 (16) Non è pertanto necessario ai fini della responsabilità che la Sim sia l'effettiva titolare degli interessi e delle attività in occasione dei quali si sia verificato il fatto illecito.

 (17) In argomento cfr. C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell'impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, IV, 356.