1. La categoria dei contratti di distribuzione
2. I connotati essenziali della concessione di vendita e del franchising
3. Analogie e diversità delle due figure
4. Conclusioni
Note

1. La categoria dei contratti di distribuzione

La ricerca di sempre più efficienti sistemi di distribuzione di beni o servizi ha comportato negli ultimi decenni un potenziamento ed affinamento della cd. distribuzione integrata verticale, tramite cui un produttore aliena i beni da lui prodotti ad un distributore, il quale assume l’obbligo di rivenderli e diffonderli nel mercato (cd. obbligo di promozione delle vendite). In tal modo, da una parte si realizza uno scambio, con conseguente passaggio al distributore del rischio dell’invenduto, e dall’altra il produttore conserva più o meno penetranti poteri di controllo e di indirizzo sull’attività di rivendita della controparte, tali da assicurare la sempre maggiore diffusione del prodotto e del marchio. Come risulta evidente, si realizza una complessa convenzione, che presenta i caratteri sia dello scambio (vendita dei beni al distributore), sia della collaborazione (esercizio di poteri di controllo gestionale da parte del produttore, trasferimento di know-how al distributore, svolgimento di attività di assistenza e garanzia da parte di quest’ultimo sui prodotti, ecc.), dove ambedue gli elementi costituiscono un nesso inscindibile, acquistando pari rilevanza nel regolamento di interessi. Da rilevare che nella prassi economica il produttore instaura un rapporto non con uno, ma con diversi distributori, tanto da creare una vera e propria catena distributiva.   

Dunque, nella cd. distribuzione integrata verticale (definita “verticale” in quanto intercorrente tra operatori economici collocati in un diversi livelli del mercato, cioè produzione e distribuzione) il produttore non rivende direttamente alla clientela (come nella cd. distribuzione diretta), né si affida ad agenti ed intermediari (come nella cd. distribuzione indiretta), ma vende al distributore, con il quale instaura un rapporto di stretta collaborazione[1]. 

Lo strumento convenzionale che realizza l’operazione economica di cui si discorre è costituito dalla dibattuta e controversa categoria dei contratti di distribuzione, in cui rientrano il franchising, la concessione di vendita, e l’affiliazione commerciale[2].

2. I connotati essenziali della concessione di vendita e del franchising 

Un problema spinoso affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza è quello della distinzione concettuale tra il contratto di concessione di vendita e quello di franchising. Tracciare una netta linea di demarcazione è reso ancora più arduo dal fatto che si è in presenza di due contratti atipici.

Prima però di individuare i punti di contatto e le eventuali differenze, è opportuno precisare meglio i contorni dei due contratti, alla luce sia dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, sia della normativa comunitaria in materia di antitrust.

La concessione di vendita è definita dalla migliore dottrina come contratto corrispettivo di durata intercorrente tra imprenditori, fondato su un nesso indissolubile di scambio e collaborazione, in base al quale il concessionario, agendo in veste di acquirente-rivenditore, assume stabilmente l’incarico di curare la commercializzazione dei prodotti del concedente, in cambio di una posizione privilegiata nella rivendita[3]. L’opinione ormai dominante sia in dottrina che giurisprudenza sostiene che essa sia un contratto atipico, essendosi superate le tesi della qualificazione come somministrazione, o contratto misto ecc.[4].

 Con riferimento alle pattuizioni più ricorrenti inserite nel regolamento di interessi, è impostazione prevalente quella secondo cui la clausola di esclusiva pattuita a favore di una o di entrambe le parti, pur se assai frequente nella prassi commerciale, non è elemento indefettibile del regolamento di interessi. Il concessionario si assume l’obbligo di promozione delle vendite, sovente nella prassi assai dettagliatamente pattuito, che può concretizzarsi nell’organizzare campagne pubblicitarie, svolgere attività di assistenza e garanzia post-vendita, allestire il locale adibito per la rivendita secondo gli standards anche estetici impartiti dal produttore, mantenere in magazzino scorte di prodotti, ecc. Il concessionario conserva poteri di controllo e indirizzo sull’attività di rivendita del concessionario, che si esplicano nell’imporre determinate strategie di mercato, consigliare o imporre i prezzi da praticare, ecc.

Per quanto concerne il franchising, individuare una definizione precisa ed appagante è arduo, non solo perché si è in presenza di un contratto atipico, ma anche perché sotto tale etichetta sono spesso racchiuse operazioni economiche tra loro assai diverse, tanto da far dubitare dell’unità della figura.

 Dato indiscusso è che il franchising è in primis un contratto di distribuzione, tramite il quale il franchisor inserisce il franchisee nella propria catena distributiva, creando uno stretto grado di integrazione.

In dottrina sono state proposte varie ricostruzioni. Quella che ha avuto più successo afferma che si è in presenza di <<un sistema di collaborazione tra un produttore di beni od offerente di servizi ed un distributore, giuridicamente ed economicamente indipendenti uno dall’altro, ma vincolati da un contratto in virtù del quale il primo concede al secondo la facoltà di entrare a far parte della propria catena di distribuzione con il diritto di sfruttare, a determinate condizioni, e dietro il pagamento di una somma di denaro, brevetti, marchi, nome, ditta, insegna, o addirittura anche una semplica formula o segreto commerciale a lui appartenuti>>[5].

Anche la giurisprudenza ha cercato di definire i contorni del contratto di franchising. Così si pone sovente l’accento sull’utilizzo da parte del franchisee dei segni distintivi e del patrimonio di cognizioni tecniche del franchisor, nonché dell’assistenza commerciale di quest’ultimo, in cambio di corrispettivo in denaro e di promozione vendite[6].

In tema di qualificazione del contratto di franchising, assume particolare rilievo la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee. Tra le varie decisioni sul tema, assume particolare importanza quella adottata in occasione dell’ormai celebre “caso Pronuptia”[7]. In quell’occasione, la Corte ebbe a precisare che per aversi franchising è necessario in primo luogo che il franchisee usufruisca dell’assistenza e del know-how del franchisor, ed in secondo luogo che quest’ultimo debba poter prendere le misure idonee al fine di garantire l’identità e il livello qualitativo della catena contraddistinta dalla propria insegna.

Sempre nell’ambito del diritto comunitario, da segnalare l’importanza esegetica del regolamento della Commissione n. 4078 del 1988[8]. Tale normativa è stata emanata al fine di esentare il franchising dal divieto posto dall’art. 81 del Trattato UE, il quale pone il divieto di intese restrittive della concorrenza. Nonostante tale regolamento sia stato emanato al più limitato scopo di dettare una normativa antitrust, senza quindi che possa ritenersi tipizzata la figura convenzionale de qua, la dottrina e la giurisprudenza interna, anche in forza dell’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari nel nostro O.G., tendono a dare ad esso un rilievo più ampio ai fini della qualificazione del contratto[9].

Il reg. 4087/88 accoglie una nozione molto lata di franchising: vi rientra sia il il c.d. franchising industriale (relativo alla produzione di beni, da parte del licenziatario, secondo le direttive e con l’apposizione del marchio del licenziante), sia il c.d. franchising in materia di distribuzione (il cui schema rispecchia quello di tutti i contratti di distribuzione), sia il c.d. franchising in materia di servizi (relativo alla prestazione di un servizio in conformità alle istruzioni del franchisor, e sussidiariamente alla fornitura di beni connessa con la prestazione del servizio)[10].

Di notevole importanza è l’art. 3 lett. a) e b) del reg. 4087/88. Tale norma recita: <<a) per franchising si intende un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know-how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione di servizi ad utilizzatori finali; b) per accordo di franchising si intende un accordo col quale un’impresa, l’affiliante, concede ad un’altra, l’affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni e/o servizi; esso comprende almeno gli obblighi connessi:

 - all’uso di una denominazione o di un’insegna commerciale comune e di una prestazione uniforme della sede e/o dei mezzi di trasporto oggetto del contratto,
- alla comunicazione da parte dell’affiliante all’affiliato di un know-how,
- alla prestazione permanente, da parte dell’affiliante all’affiliato, di un’assistenza in campo commerciale o tecnico per la durata dell’accordo>>[11]. 

Il reg. 4087/88 ha esercitato quasi una forza attrattiva, un’influenza nei confronti di successivi codici deontologici, regolamenti di associazioni di categoria, vari progetti di legge.

Si consideri il Codice Deontologico della Federazione Europea del Franchising (E.F.F.), emanato nel 1992[12]. L’art. 1, nel fornire una definizione del contratto, rimane fedele a quanto previsto dal regolamento comunitario. Non a caso, si ribadisce la necessità di una forte integrazione tra le parti, l’obbligo dell’affiliante di concedere dietro corrispettivo l’uso dell’insegna, delle cognizioni tecniche e di altri diritti di proprietà industriale, prestando una continuativa opera di assistenza a favore dell’affiliato.

Sulla scia del reg. 4087/88 e del Codice dell’E.F.F. si pone anche il Regolamento dell’Associazione Italiana del Franchising, approvato nel 1995[13]. Anche in tale occasione si è posto l’accento sulla concessione di vari diritti di proprietà industriale e sull’opera di assistenza dell’affiliante dietro corrispettivo.

Identiche ascendenze sono riconoscibili in vari Progetti di legge presentati nel corso delle ultime legislature al Parlamento italiano. Si segnala, in particolare, il Progetto di legge 2093 sul franchising presentato al Senato nel 1997, in tale sede approvato, e poi trasmesso all’altro ramo del Parlamento. In tale Progetto si pone l’accento sul pagamento di una fee d’ingresso e di royalities da parte dell’affiliato. Si sottolinea inoltre l’obbligo di assistenza gravante sull’affiliante, nonché quello di concedere vari diritti di proprietà industriale e di trasmettere il know-how.

Il lungo esame fin qui percorso vuol testimoniare che, sebbene il franchising sia figura atipica e in larga parte variabile nella prassi contrattuale, il reg. 4087/88 è un valido strumento qualificatorio, essendosi formato su esso una linea di convergenza da parte di dottrina, giurisprudenza, nonché degli operatori economici del settore.

3. Analogie e diversità delle due figure

Sulla base di quanto rilevato, si può maturamente affrontare l’arduo tema dei rapporti tra franchising e concessione di vendita.

Il problema nasce nei paesi di Civil law, i quali, nell’importare il franchising dagli U.S.A., si sono trovati a dover valutare l’autonomia di tale figura da altri contratti già conosciuti da tempo, come appunto la concessione di vendita, assente invece nei paesi di Common law.

Secondo una prima tesi, il franchising si caratterizzerebbe rispetto all concessione di vendita per il fatto che nel primo sarebbe sempre obbligatorio lo sfruttamento del marchio e dei segni distinitivi dell’affiliante da parte dell’affiliato, risolvendosi ciò in un vantaggio per entrambe le parti[14].

A tale tesi si controbatte facilmente, notando come anche nella concessione di vendita quasi sempre si prevede l’utilizzo dei segni distintivi, configurandosi ciò, anche in tale figura contrattuale, come un reciproco interesse[15].

Secondo altro orientamento, la peculiarietà del franchising consisterebbe nel trasferimento di know-how dall’affiliante all’affiliato (per il quale quest’ultimo paga una royality), mentre ciò spesso non si verificherebbe nella concessione[16].

Al contrario, è stato giustamente rilevato che il descritto fenomeno si verifica con frequenza anche nella concessione a vendere. <<Chiunque abbia familiarità con i voluminosi allegati di una concessione di vendita che comporti presale service, assistenza tecnica ecc., è costretto a riconoscere  che nemmeno questo tratto  può fungere da soddisfacente discrimen>>[17].

Si è cercato di fondare l’autonomia del franchising sul fatto che l’affiliato debba sempre versare corrispettivo in denaro per i vantaggi derivatigli dall’inserimento nella rete distributiva. In primo luogo si insiste sul pagamento di front fee (diritto d’ingresso), obbligo cui il concessionario di vendita, di regola, non sarebbe vincolato[18]. In secondo luogo si afferma che solo il franchisee, e non il concessionario, sarebbe sempre tenuto al pagamento di royalities (corrispettivo per la trasmissione del know-how)[19].

Per quanto concerne l’argomento che fa leva su front fee, è stato obiettato che tale elemento non può essere discretivo delle due figure, dato che nella prassi il suo utilizzo ha riscontrato forti resistenze, rimanendo spesso lettera morta[20]. Né è possibile fondare la differenza tra i due contratti sul periodico pagamento di royalities, poiché da un lato questo non è elemento indefettibile del franchising[21], dall’altro può essere presente anche nella concessione di vendita[22].

Alla luce di quanto appena rilevato, risulta infondata anche la tesi di chi fa leva non su singole clausole, ma su un complesso di elementi. In particolare, vi è chi ritiene che il franchising si differenzi dalla concessione se sussistono tutti gli elementi minimi richiesti dal reg. 4087/88 ai fini dell’esenzione, cioè il trasferimento del know-how e la concessione in uso dei segni distinitivi all’affiliato dietro corrispettivo (sotto forma di front fee o di royality)[23]. <<Ove qualcuno di essi difetti, l’integrazione del modello tipologico del franchising sarà da escludere, e si tratterà di stabilire se si abbia una concessione di vendita od altra figura negoziale ancora diversa. … In tal modo, il dato fisionomico … viene ad essere costituito dalla concessione onerosa del diritto di sfruttare un insieme di beni immateriali, a fini di commercializzazione di beni e/o servizi>>[24]. La tesi suscita particolare interesse, quantomeno perché ha il merito di partire da una base normativa. Tuttavia, non si vede perché degli elementi, che, come si è dimostrato,   singolarmente considerati non possano fondare un valido discrimen, possano invece essere utili a tale scopo se considerati nella loro simultanea esistenza. In secondo luogo, la stessa base di partenza di tale teoria, cioè il reg. 4087/88, può dirsi ormai superata. Come si preciserà tra breve, i precedenti regolamenti di esenzione dall’applicazione dell’art. 81 del Trattato C.E. sono stati sostituiti dal recente reg. 2790/99[25].

Non ha pregio l’opinione secondo cui il franchising, rispetto alla concessione di vendita, abbia carattere intuitu personae. Evidentemente, si ripete l’equivoco di ritenere la concessione di vendita un contratto solo di scambio, e non anche di collaborazione, per la quale la fiducia è elemento essenziale. Tale tesi è rigettata dalla maggior parte della dottrina[26].

Secondo altro orientamento, la differenza tra i due contratti sarebbe rintracciabile nella clausola d’esclusiva: solo nel franchising quest’ultima sarebbe sempre presente. Al contrario, si è osservato che se anche l’esclusiva fosse elemento costante in tale contratto, ciò varrebbe ad operare un discrimen solo nei confronti della concessione di vendita senza esclusiva[27]. Ma la critica più incisiva a tale tesi è un’altra: la clausola d’esclusiva non è elemento indefettibile né nella concessione di vendita, né nel franchising, ed è per questo che non si può fondare su di essa un’eventuale distinzione tra le due figure[28].

Secondo parte della letteratura, una differenza tra i due contratti consisterebbe nel fatto che il concessionario può usare i propri segni distintivi, mentre il franchisee deve utilizzare quelli dell’affiliante[29]. Tuttavia, secondo altri commentatori (a parte la marginalità dei casi in cui il concessionario utilizza i segni distintivi propri e non del concedente) ciò può verificarsi anche nel franchising c.d. improprio[30].

Secondo altra tesi, il franchising, a differenza della concessione di vendita, potrebbe avere ad oggetto non solo beni, ma anche servizi, così come confermato dal “considerando” n. 3 del reg. 4087/88[31]. Al contrario, è stato rilevato che tale elemento al massimo potrebbe valere a distinguere in concreto, rispetto alla concessione, singoli contratti di franchising, se ed in quanto tale connotato si riscontri effettivamente, e che comunque, data la sua mera eventualità, non potrebbe essere considerato elemento discretivo generale[32]. 

Si è tentato di rintracciare il discrimen tra concessione di vendita e franchising nel fatto che solo nel secondo caso l’affiliato avrebbe l’obbligo di adeguarsi agli standards, comuni a tutta la rete distributiva, dettati dall’affiliante; solo nel franchising l’affiliato dovrebbe osservare il c.d. manuale operativo imposto dalla controparte[33]. In senso opposto, è stato giustamente rilevato che tali caratteristiche non sono estranee neppure alla concessione di vendita, essendo invece comuni a tutti i contratti di distribuzione selettiva[34].

Secondo altra dottrina, la differenza tra le due figure sarebbe addirittura netta. <<Nel contratto di franchising, infatti, il rapporto di fornitura è presupposto più che imposto dal regolamento pattizio, tutto volto a dar sostanza obbligatoria all’aggregazione commerciale che si vuol realizzare>>[35]. A differenza della concessione, l’esigenza di soluzioni più libere e veloci sulla fornitura dei beni comporterebbe la possibilità della non obbligatorietà non solo delle forniture, ma anche degli acquisti.

Si dissente da questa impostazione, che finisce col dissolvere il franchising in un mero fenomeno associativo. Sembra che si esalti troppo il momento della collaborazione, a discapito di quello dello scambio, che viene qui relegato in secondo piano. Invece sia nella concessione a vendere, sia nel franchising, scambio e collaborazione sono ambedue momenti essenziali e centrali. Non prevedere almeno l’obbligo di acquisto significherebbe mortificare la ratio più profonda del franchising e dei contratti di distribuzione tutti, cioè la promozione delle vendite nel mercato.

Come si è rilevato, tutti i tentativi volti a rintracciare tra concessione di vendita e franchising tratti distintivi inequivoci sono destinati a fallire. Il vizio delle impostazioni passate in rassegna è quello di considerare singoli aspetti del contratto, o singole clausole, e sulla base di ciò trarre una regola generale valida in ogni occasione. In realtà, lo studio dei rapporti tra i due contratti deve essere impostato diversamente. In primo luogo, è necessario procedere ad una valutazione globale dell’assetto di interessi sotteso al contratto, e non di un frammento di esso. In secondo luogo, non bisogna dimenticare che si tratta di due contratti atipici, e come tale è inutile insistere su una singola clausola, quando poi questa può esistere o meno a seconda della concreta volontà delle parti, mancando il necessario punto di riferimento, cioè una norma che tipizzi il contratto e individui la singola clausola come essenziale. In terzo luogo, si trascura che ambedue le figure sono contratti di distribuzione, per cui la loro ragione economico-sociale è identica, e consiste nel disciplinare i rapporti di integrazione verticale tra imprese. Ne deriva che, a fronte di tale importantissimo elemento comune, eventuali discrasie tra le varie figure contrattuali sono o marginali, o non misurabili con il metro qualitativo (essendo il medesimo il fenomeno economico sotteso), ma con quello quantitativo. Allora è condivisibile in pieno l’opinione di chi afferma che le differenze tra i due contratti debbono essere ricercate sul piano economico, quantitativo, non certo morfologico. Se differenze ci sono, queste si registrano nell’ambito di un continuum che non ammette interruzioni, un sedimentarsi di <<clausole vieppiù complesse intorno ad un nucleo sempre eguale (consistente nella disciplina della fornitura dei prodotti o servizi e nella regolamentazione delle modalità di vendita)>>[36]. Alla luce di ciò, l’angolo visuale del contratto risulta essere il meno adatto <<per cogliere la relazione tra attività disciplinata per tabulas e residua attività del commerciante>>[37], per spiegare tali differenze, solo quantitative appunto.

Alla luce di tali considerazioni, è opportuno esaminare quali siano le accennate differenze quantitative, e non morfologiche, tra i due contratti[38].

Secondo la tesi largamente maggioritaria in dottrina e giurisprudenza, il franchising realizza una maggiore integrazione tra le parti. Il franchisor avrebbe un largo potere di intromissione, e la posizione dell’affiliato, dal punto di vista dell’iniziativa imprenditoriale, sarebbe nettamente subordinata[39]. Il grado di integrazione reciproca nel franchising può essere così stretto  da creare agli occhi del pubblico la convinzione che ci si trovi di fronte ad un’unica realtà d’impresa[40]. Forse proprio in tale maggiore integrazione consiste il grado di evoluzione che il franchising rappresenta rispetto alla concessione di vendita, magari rispondendo ad una precisa esigenza del mercato in tal senso[41]. Il maggiore grado di integrazione potrebbe anche spiegare quella diversità rilevata da una certa dottrina, che ha osservato come solo per il franchising siano sorte  associazioni di categoria, federazioni addirittura anche a livello continentale, codici deontologici ecc.

Dunque, si vuole anche ammettere che possano esserci differenze tra la concessione di vendita e il franchising, ma esse consisteranno solo nello stratificarsi, su un nucleo comune, di clausole che accrescono il grado di integrazione reciproca. Tale nucleo comune è però rappresentato da un elemento tutt’altro che secondario, vale a dire la ragione economico-sociale, che fa passare in secondo piano le diversità riscontrate. In una, non possono scorgersi tra i due contratti tratti distintivi netti, in presenza di un continuum che non ammette interruzioni.

Si è dunque cercato di dare risposta al problema dei rapporti tra franchising e concessione di vendita, tanto discusso in dottrina e giurisprudenza. C’è tuttavia un’altra questione di importanza non inferiore, ma che è stata meno dibattuta, per non dire quasi negletta. Prima ancora di rintracciare le differenze tra i due contratti, è infatti più che mai opportuno chiedersi se abbia senso svolgere tale complessa indagine ermeneutica. O meglio, bisogna chiedersi se tale indagine sia solo fine a se stessa, se sia meramente speculativa, o se vi siano significative differenze pratiche a livello di disciplina giuridica, tali da giustificare un simile sforzo di ricerca. E’ evidente che, se fosse vera la prima ipotesi, gli sforzi fino ad ora condotti per rintracciare le discrasie tra i due contratti sarebbero espressione di un tentativo meramente formalistico di trovare distinzioni e dare definizioni concettuali fuori da ogni apprezzabile risvolto pratico. Si intende, in questa sede, svolgere l’indagine sull’utilità pratica della suddetta ricerca su due versanti, cioè quello del diritto interno e quello del diritto comunitario.

Per quanto concerne il diritto interno, concessione di vendita e franchising sono due contratti atipici, caratterizzati dalla medesima ragione economico-sociale, per cui è evidente che operare distinzioni non può essere rilevante ai fini della legge applicabile, dovendosi invece, ai fini della disciplina del rapporto, fare riferimento in primis alla regolamentazione data dalle parti[42].

Eppure, leggendo certe pronunce giurisprudenziali, sembrerebbe che la distinzione abbia ancora senso sotto alcuni punti di vista: ci si riferisce al tema dell’affidamento, dell’apparenza del diritto, e della buona fede. Si sa, il distributore è inserito nella rete commerciale del produttore, e tra le parti ci può essere un grado di integrazione tale da ingenerare confusione nel terzo[43]. In giurisprudenza non sono rare le decisioni che si trovano ad affrontare problemi del genere. Proprio nella giurisprudenza di merito sembra adombrarsi un orientamento che non sembra del tutto condivisibile[44]. In sostanza, si è sostenuto che dal Codice civile si evince il principio generale della tutela dell’affidamento negoziale, dell’incolpevole apparenza, e della buona fede; di conseguenza, in presenza di un contratto di distribuzione, è importante qualificarlo come concessione o franchising, perché  nel secondo caso si verifica un grado di integrazione tale da rendere assai probabile l’errore scusabile, e quindi giustificare l’apparenza e la buona fede. Viceversa, se ci si fosse trovati di fronte ad una concessione di vendita, data la minore integrazione, la soluzione non sarebbe così scontata. Per cui, a titolo di esempio, il requisito di buona fede richiesto per l’acquisto a non domino ex art. 1153 c.c., è facilmente riscontrabile nel caso del franchising, dove il terzo potrebbe facilmente confondersi sulla titolarità del bene che acquista, potendo credere che il franchisee sia rappresentante dell’affiliante.

Non si vuole criticare la premessa di tale orientamento, dato che è ineccepibile che nel franchising si realizzi un maggior grado di integrazione. Non si vuole neppure negare che tale maggiore integrazione possa più facilmente giustificare una confusione tra concedente e distributore agli occhi della clientela. Ciò che non sembra condivisibile è porre tale richiamo al principio dell’apparenza come discretivo tra i due contratti. La maggiore necessità di tutelare l’affidamento e l’errore scusabile nel franchising è solo un corollario di quella differenza meramente economica che prima si è rilevata: come quest’ultima non è in grado da differenziare significativamente i due contratti, così, a fortiori, non può esserlo ciò che rappresenta una sua mera conseguenza. Ergo, il principio dell’apparenza, se può operare con maggiore probabilità nell’ambito del franchising, non è per nulla escluso a priori in presenza della concessione. Affermare il contrario significherebbe violare lo spirito della legge, soprattutto delle norme che richiamano la buona fede come il principio guida di tutto il contratto, dalle trattative fino all’esecuzione (artt. 1337, 1358, 1366, 1375 c.c.). Insomma, dato che l’operare dei suddetti principi, se si realizza con maggiore probabilità nel franchising, non è per nulla incompatibile con la concessione, è evidente che risulta fortemente affievolita l’utilità della distinzione dei due contratti alla luce del diritto interno. Se si vuole accertare l’apparenza e la buona fede, molto più semplice è per il giudice verificare l’esistenza dei   presupposti di fatto dell’errore scusabile, o le singole clausole che possano causare confusione, più che avventurarsi in dispendiosi e complessi problemi di qualificazione contrattuale[45].

Per quanto concerne la rilevanza pratica della distinzione tra i due contratti alla luce del diritto comunitario, è opportuno fin da ora segnalare che è sopravvenuta recentemente una novità normativa di fondamentale importanza. Per comprendere la sua rilevanza, bisogna ricostruire i rapporti tra i due contratti prima e dopo la riforma.

Sotto il regime del vecchio reg. 4087/88, era importante distinguere la concessione di vendita dal franchising: solo per quest’ultimo infatti, ricorrendo alcuni requisiti minimi, si disponeva l’esenzione dall’applicazione dell’art. 81 del Trattato comunitario sul divieto di intese anticoncorrenziali. Tale discrimen, al dire il vero, appariva fortemente ingiustificato per chi considera i contratti di distribuzione come categoria unitaria. Ed in effetti, se tra i contratti appartenenti a tale categoria non sono riscontrabili tratti distintivi inequivoci, non si vede perché ci dovesse essere un trattamento giuridico così diverso: si ricorda ai sensi dell’art. 81 del Trattato le intese restrittive che non vengono esentate (tra cui potenzialmente la concessione di vendita) sono <<nulle di pieno diritto>>. A maggior ragione, il giurista interno, alla luce dell’art. 3 Cost. It. (il quale impone di disciplinare giuridicamente in modo analogo situazioni analoghe) non può non sentirsi a disagio di fronte a tale situazione, a meno di non voler trovare, con improbabili virtuosismi sofistici, inesistenti profonde differenze tra i due contratti, tali da giustificare la profonda differenza di trattamento a livello comunitario.

Con il reg. 2790/1999 (lo jus novum di cui prima si accennava), che ha sostituito i precedenti regolamenti di esenzione per categoria, incluso il reg. 4087/88, il Legislatore comunitario cambia completamente atteggiamento nei confronti delle intese restrittive della concorrenza. Prima di tale riforma infatti, a fronte del divieto generale imposto dall’art. 81 del Trattato, erano stati emanati una lunga serie di regolamenti di esenzione per categoria, i quali, data anche la non facile distinguibilità delle singole intese, ponevano l’operatore giuridico di fronte ad una giungla difficilmente districabile di disposizioni normative. Adesso invece, si è scelto un meccanismo di esenzione generalizzata per tutte le intese che abbiano certe requisiti, senza più distinguere tra un contratto dall’altro[46].

Una rapida ricognizione della nuova disciplina dimostra come sia mutato radicalmente l’indirizzo legislativo sulla materia. Il “considerando” n. 6 rende palese la ratio dell’esenzione: le intese che abbiano certi requisiti, pur potendo restringere la concorrenza, contribuiscono a rendere più efficiente il mercato, con beneficio per gli stessi consumatori. Ai fini dell’esenzione, sono invece escluse le intese stipulate tra parti che eccedano il 30% della quota di mercato (art. 3).

Di fondamentale importanza, per capire in cosa consista il mutamento di approccio al tema dell’esenzioni, è l’art. 2 par. 1, il quale recita: <<Conformemente all’articolo 81 paragrafo 3 del Trattato, e salvo il disposto del presente regolamento, il paragrafo 1 di detto articolo è dichiarato inapplicabile agli accordi o alle pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizione in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi (gli accordi verticali)>>. Come si vede, nell’ampia dizione di detto articolo vi rientrano i contratti di distribuzione in genere, senza più distinguere tra concessione di vendita e franchising.

L’art. 4 indica in modo analitico le clausole che non sono passibili di esenzione. Ciò che è importante sottolineare, è che dal combinato disposto degli artt. 2, 3 e 4 si evince che i contratti di distribuzione sono indistintamente esentati dall’applicazione dell’art. 81 del Trattato, a meno che le imprese interessate coprano una fetta troppo ampia di mercato, e nelle intese siano inserite delle particolari clausole vietate, tassativamente elencate. E’ evidente che la disciplina è stata fortemente semplificata.

Da segnalare anche l’art. 12, che, sostituendo il reg. 4087/88, dispone per esso  una proroga di altri sei mesi (esso scadeva alla fine del 1999).

Quanto appena esposto basta a far comprendere l’importanza del reg. 2790/99 ai fini della distinzione della concessione di vendita e del franchising. Nonostante ciò, non sembra che la dottrina e la giurisprudenza abbiano ancora valorizzato la sua rilevanza esegetica[47].

4. Conclusioni

E’ giunto il momento di trarre le conclusioni del complesso discorso fino ad ora svolto. Si è cercato di dimostrare che tra concessione di vendita e franchising non sono riscontrabili tratti distintivi inequivoci, e che le eventuali differenze hanno rilievo quantitativo, non morfologico. Inoltre si è rilevato che, come osserva parte della dottrina, la distinzione delle due figure non ha senso alla luce del diritto interno. Soprattutto, però, si è sostenuto che la distinzione non ha (o meglio, non ha più) utilità pratica neppure alla luce del diritto comunitario: sembra che in dottrina nessuno abbia preso esplicitamente una posizione così netta. Se dunque tra franchising e concessione di vendita non ci sono nette differenze, e soprattutto se la loro differenziazione non porta a sostanziali diversità di trattamento giuridico sia alla luce del diritto interno che di quello comunitario, acquista più che mai pregio quel tentativo condotto in dottrina di rintracciare una disciplina unitaria dei contratti di distribuzione[48]. Il tema è di indubbio fascino, tuttavia, per la sua complessità e per lo spazio che richiederebbe, non può essere trattato in queste pagine. 

Note:

Autore: di Fabio Di Lorenzo - tratto dal dal sito: www.diritto.it