I nuovi reati societari: false comunicazioni sociali.
- INDICE:
1. PREMESSA
2. EVOLUZIONE STORICA DEL REATO DI FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI
2.1. Il raffronto tra la vecchia formulazione e le nuove ipotesi di rea-to
2.2. Il bene giuridico tutelato nelle nuove ipotesi di reato
3. LE NUOVE IPOTESI DI REATO
3.1. Le condotte sanzionate
3.2. I soggetti
3.3. Le altre comunicazioni sociali
3.4. Soglie quantitative, valutazioni estimative, attinenza alle condizioni economiche, patrimoniali e finanziarie
3.5. La concreta idoneità ingannatoria delle condotte
3.6. L'elemento soggettivo
3.7. La falsità nel bilancio consolidato
3.8.L'evento
4. IL SISTEMA SANZIONATORIO
4.1. Le sanzioni
4.2. Rapporti con altre fattispecie di reato
4.3. Rapporti con il diritto penale tributario
5. QUESTIONI DI DIRITTO INTERTEMPORALE, LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE E COMUNITARIA
5.1. Questioni di diritto intertemporale
5.2. Legittimità costituzionale e comunitaria
6. ALCUNI CENNI DI DIRITTO COMPARATO
6.1. Cenni ad altri ordinamenti e ai principi contabili inter-nazionali
6.2. Sarbanes-Oxley Act
7. CONCLUSIONI
BIBLIOGRAFIA - WEBGRAFIA
1. PREMESSA- Ora che tante nubi si addensano sul futuro dei mercati, dopo gli scandali societari che recentemente hanno sconvolto le piazze sta-tunitensi ed europee e la crisi della fiducia, seguite alla grande bolla speculativa del recente passato, il governo dell'economia assume preminente rilevanza: le istanze di riforma, richiedenti sicurezza e garanzie, si saldano a quelle più antiche, tendenti ad allargare le frontiere del diritto penale ai settori emergenti della legislazione, primo fra tutti il diritto penale dell'economia: così, ad esempio, il dibattito mai sopito sui white collar crimes, la responsabilità degli enti, l'infedeltà patrimoniale, solo per citare pochissimi casi.
Questo il contesto della legge di delega 3 ottobre 2001, n. 366, sulla riforma del diritto societario in genere e, nell'ambito di questo e a suo presidio, del diritto penale societario (art.11), inserendosi, soprattutto con le due fattispecie di falso in bilancio, nel solco di un lungo e aspro dibattito, sul piano giuridico, il solo che può interessare nell'ambito di questa breve trattazione e, com'è inevitabile nel caso di una materia così viva e incandescente, di vitale interesse per la nostra Nazione, politico.
2. EVOLUZIONE STORICA DEL REATO DI FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI
2.1. Il raffronto tra la vecchia formulazione e le nuove ipotesi di reato
- Nel XIX secolo, probabilmente a causa del tardivo affermarsi in Italia del liberismo, i fatti di mala gestio ricadevano nell'alveo della truffa, da cui però gli amministratori delle società sfuggivano facilmente, a causa delle difficoltà di prova in ordine al requisito del danno . Da più parti si invocava così l'introduzione di un reato a tutela della trasparenza e veridicità delle comunicazioni sociali, di natura delittuosa e di pericolo. La prime norme incriminatrici si ebbero con la promulgazione del codice di commercio del 1889: l'art. 247, che puniva, con lieve pena pecuniaria, «gli amministratori, direttori, sindaci e liquidatori che, nelle azioni o nelle comunicazioni sociali d'ogni specie fatte all'assemblea generale nei bilanci o nelle situazioni delle azioni abbiano scientemente enunciato fatti falsi sulle condizioni della società o abbiano scientemente in tutto o parte nascosti fatti riguardanti le condizioni medesime», e l'art. 246 che puniva con le pene del reato di truffa, fatta salva l'eventuale concorrenza di quest'ultimo (art. 413 del c.p. Zanardelli, reclusione fino a tre anni e multa) i costitutori e promotori che asserissero falsamente l'esistenza di sottoscrizioni già avvenute, allo scopo di indurre il pubblico a versare e/o sottoscrivere capitale sociale.
Rimaneva quindi forte l'aggancio al reato di truffa, prevalendo così un'impostazione prettamente patrimonialistica.
All'indomani della grande depressione del '29, l'art. 2 l. 660/1931 unificò le due disposizioni citate e modificò così la condotta: "nelle relazioni o comunicazioni fatte al pubblico o all'assemblea o nei bilanci, espongono fatti falsi sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono fraudolentemente in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime", introducendo così il pubblico all'interno della fattispecie, oltre che elevando la pena massima a dieci anni.
L'atteggiamento della giurisprudenza si manteneva comunque cauto, soprattutto per la sempre più elaborata costruzione del dolo, in particolare quanto al significato dell'avverbio fraudolentemente.
Infine la disposizione del 1942, più oltre descritta.
Nell' ambito di questo dibattito , è stato particolarmente significativo il Progetto redatto dalla Commissione Mirone, istituita con decreto interministeriale del 24 luglio 1998, immediatamente dopo l'approvazione del Testo Unico sull'intermediazione finanziaria (av-venuta con D.lg. 24 febbraio 1998, n.58, noto come Testo Draghi), presso il Ministero di Grazia e Giustizia, durante la precedente legislatura. Esso recita così all'art.10, "Disciplina penale delle società commerciali":
- riformulazione dei reati societari preesistenti ed introduzione di nuovi: in particolare fra gli aspetti di maggiore rilievo, la riformulazione del reato di false comunicazioni sociali; introduzione infedeltà patrimoniale in relazione anche al caso del conflitto di interessi; estensione dei reati anche a coloro che di fatto hanno esercitato la funzione, anche se non formalmente investiti; riformulazione delle norme sui reati fallimentari che richiamano i reati societari, prevedendo che la pena si applichi alle sole condotte integrative dei reati societari che concorrono a cagionare il dissesto della società; prevedere una sanzione amministrativa per la società, se il reato è stato compiuto "nell'interesse della società".
Il Progetto effettuò un riordinamento sistematico di tutta la disciplina penale commerciale, in particolare per l'ipotesi delle falsità in bilancio, nelle relazioni e in altre comunicazioni sociali, riaffermando l'esigenza di un'informazione societaria veritiera e completa, e stabilì alcuni principi per la riformulazione del fatto tipico : falsa o incompleta informazione a categorie aperte di soggetti destinatari; direzionalità offensiva, anche se a soggetti indeterminati; rilevanza delle informazio-ni, intese come fatti materiali ancorché oggetto di valutazioni; intenzionalità della condotta volta a conseguire un ingiusto profitto; idoneità della condotta ad ingannare; forte orientamento a colpire i comportamenti fraudolenti (per i quali è richiesto un dolo specifico ed intenzionale).
E' evidente come il Progetto Mirone abbia anticipato molte soluzioni poi effettivamente adottate dal legislatore; la differenza principale attiene alla natura del reato, di pericolo nel Progetto Mirone. Il disegno è stato approvato dal Governo il 26 maggio 2000, tuttavia non avrà seguito.
Con il D.Lgs. 61/2002 il Governo dava attuazione alla delega ex L.366/2001, novellando interamente il Titolo XI, Libro V, del Codice Civile.
L'esigenza, da tante parti sottolineata, era quella di razionalizzare la materia, riducendo il numero dei reati, molti dei quali di rarissima applicazione, anche accorpando fattispecie affini per condotta e oggettività giuridica, e al contempo colmando vuoti di tutela evidenziati dalla prassi, aggiornando il dato normativo in modo da tener conto dei profondi cambiamenti emersi nella realtà economica, coniugando l'esigenza di dare forti garanzie di trasparenza agli operatori del mercato, agli investitori, ai risparmiatori, con quella di non essere ingiustamente sanzionatori, di non mortificare il valore costituzionale della libera iniziativa economica, rimodulando le pene, tipizzando di più e meglio, coerentemente con i principi fondamentali del diritto penale, nella loro accezione più moderna e aderente al dettato costituzionale: offensività, determinatezza e tassatività, extrema ratio, tipizzazione, nella descrizione delle condotte, nelle oggettività giuridiche, frammentarietà, che si rispecchiano nell'opzione monoffensiva (ove il modello della plurioffensività aveva ingiustificatamente forzato i confini della norma estendendo vieppiù l'area di rilevanza penale), di tutela di interessi ben definiti: patrimonio, integrità del capitale sociale e regolare funzionamento degli organi sociali, e nella preferenza per fattispecie di danno piuttosto di pericolo.
Così, secondo il principio di sussidiarietà-extrema ratio, le mere violazioni formali sono punite quali illeciti amministrativi; alcune fattispecie prevedono cause estintive del reato collegate a comportamenti post factum di reintegrazione dell'offesa; la pro-cedibilità a querela della persona offesa è stata valorizzata, anche con scopi di deflazione processuale, pur a costo di dubbi di legittimità costituzionale e comunitaria, di cui oltre. Pregevole la sostanziale autonomia nella formulazione delle fattispecie dalla disciplina civilisti-ca, mediante l'abbandono della c.d. tecnica del rinvio, fonte di equivoci, poco elegante, riduttiva della scienza penalistica.
Ecco un confronto testuale tra vecchio e nuovo testo.
L'art. 2621 n. 1 c.c., puniva "i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società i quali, nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, avessero fraudolentemente esposto fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o avessero nascosto, in tutto o in parte, fatti concernenti le condizioni medesime" con la reclusione da uno a cinque anni, più la multa.
Sulla struttura del reato la riforma ha profondamente inciso: la differenza più evidente sta nella sostituzione della precedente fattispecie delittuosa con due fattispecie, una contravvenzionale (art.2621) e una delittuosa (art. 2622), distinte a seconda del verificarsi di un evento di danno.
Non si ha più un reato di pericolo e plurioffensivo, ma uno (art.2621) ancora orientato alla tutela di interessi superindividuali, e uno (art.2622) nettamente rivolto alla tutela di interessi patrimoniali (pur con i dovuti "distinguo" che si faranno più avanti). I soggetti agenti possono ora essere solo amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, e non più anche promotori e soci fondatori; è inoltre discipli-nata, significativamente, la figura dell'amministratore di fatto, secondo una previsione già presente nel Progetto Mirone.
Le comunicazioni sociali sono solo quelle previste dalla legge, tipiche, dirette ai soci o al pubblico come categoria, e non più tutte le comunicazioni, scritte od orali, tipiche od atipiche che fossero, a chiunque rivolte.
E' stato precisato il significato dell'espressione "condizioni eco-nomiche della società", parlando di "situazione economica, patrimoniale e finanziaria", nonchè del gruppo cui la società appartiene (già in questo senso il Progetto Mirone), e anche in riferimento a beni posseduti o amministrati per conto terzi.
Alla descrizione della condotta, costituita dall'esposizioni di fatti non conformi al vero o dall'occultamento di fatti circa le condizioni economiche della società, si aggiunge che si deve trattare di fatti materiali non veri, anche concernenti valutazioni, la cui comunicazione sia imposta dalla legge.
Sono state introdotte soglie di rilevanza penale (5% del risultato di esercizio; 1% del patrimonio netto; 10% per singole poste), accompagnate da una norma di chiusura (esclusione della punibilità in caso di alterazioni non sensibili della rappresentazione della situazione della società).
Superate le molte incertezze legate al significato dell'avverbio fraudolentemente, l'elemento soggettivo presenta una costruzione particolarmente complessa: intenzione di ingannare, dolo specifico di profitto.
Scompare la vecchia aggravante ad effetto speciale di cui al vecchio art. 2640, operante in caso di rilevante entità, sostituita da un'attenuante prevista per il caso di danno di lieve entità.
Altra grande novità è costituita dalla procedibilità a querela di parte del reato di cui all'art.2622 (con la significativa contraria previsione per le quotate), a conferma della natura essenzialmente patrimonialistica degli interessi da esso tutelati, contrariamente alla previgente fattispecie.
Le sanzioni risultano notevolmente attenuate: non più la reclusione da uno a cinque anni, più la multa da due a venti milioni, cui si affiancava, ex art. 2641, per i titolari di organi societari, l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per dieci anni, salve le altre pene previste dal Codice Penale, per i delitti commessi nell'esercizio e a causa delle loro funzioni; al suo posto, l'arresto fino a un anno e sei mesi per il falso contravvenzionale, la reclusione da sei mesi a tre anni per il falso dannoso, e da uno a quattro anni per il falso in danno di società quotate. L'unica sanzione accessoria potrà essere, per l'ipotesi delittuosa, quella ex art. 32-bis c.p.
E' stata introdotta la confisca per equivalente, così come già era stato fatto per altri delitti previsti dal Codice Penale.
Infine la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, con l'introduzione di un art. 25-ter al D.Lgs. 231/01, è stata estesa anche ai reati di falso in bilancio (e altri reati societari).
Una riforma così innovativa non poteva non attirare su di sé molte critiche. Ex plurimis, C.E. Paliero : "Il nuovo diritto penale societario costituisce non solo il più ricco giacimento sinora conosciuto di norme penali simboliche per ineffettività disnomica(contrarietà formale di una norma al suo scopo, secondo il neologismo di Amedeo G. Conte): esso è complessivamente e scientificamente disnomico; l'auto-paralisi risulta tanto dalle singole norme, quanto dall'impianto normativo nel suo complesso: non solo non c'è reato che sembri idoneo a svolgere una effettiva funzione di controllo, ma il legislatore è stato anche molto attento nell'evitare che fosse possibile utilizzare le altre norme dell'ordinamento per reprimere fatti analoghi".
Fortemente criticata la frammentazione della norma in due fattispecie autonome, differenziate a seconda del verificarsi o no di un danno patrimoniale ai destinatari della comunicazione, da molti, come il Paliero , considerate inadeguate, "di fatto sterilizzati quanto a impatto generalpreventivo", ma anche l'abbattimento del carico sanzionatorio, la degradazione della fattispecie di pericolo a contravvenzione, da grave delitto che era, la procedibilità a querela di quella delittuosa, per molti indice di scarsa offensività, con pericolose ricadute sulla fiducia degli operatori del mercato sulla veridicità dei bilanci.
Addirittura, all'indomani dell'emanazione della legge delega, Crespi affermava, forse in tono provocatorio, che sarebbe stato meglio depenalizzare il falso in bilancio «non dannoso» (ancorché non inof-fensivo), piuttosto che formulare fattispecie destinate alla disapplicazione, dati anche i minori termini prescrizionali delle contravvenzioni.
Per Bricchetti e Pistorelli "la filosofia che ha ispirato la riforma è incentrata sulla drastica riduzione dell'ambito di applicazione della fattispecie di false comunicazioni sociali, nella convinzione - forse tanto illusoria quanto astrattamente ideologica - che la trasparenza dell'informazione societaria sia obiettivo da perseguire attraverso le effettive potenzialità di autotutela dei mercati piuttosto che mediante la minaccia di severe sanzioni penali".
A ciò" deve aggiungersi la scelta effettuata dal legislatore di af-fievolire il controllo penale della correttezza degli amministratori delle società, attenuando le sanzioni ed escludendo la responsabilità nei casi di minore gravità» .
Le fattispecie astrattamente previste a tutela del capitale sociale e delle istituzioni societarie troverebbero, infatti, le loro opzioni "qualificanti" in una serie di clausole che costituiscono degli evidenti "indici di privatizzazione" (procedibilità a querela, cause di estinzione del reato, radicale bagatellizzazione delle aggressioni ai "soli" beni istituzionali) aventi l'effetto di annichilire la tutela dei beni istituzionali. Così si esprime il Paliero : Attraverso queste clausole, [...] (autentiche "valvole di sicurezza" del perseguimento penale) i precetti di cui si compone il nuovo diritto penale societario innescano al loro interno un vero e proprio sistema autoimmunitario: dapprima descrivono l'aggressione a un bene giuridico (il bene istituzionale); poi ne erodono i limiti di punibilità in astratto, da un lato arricchendo il fatto di ulteriori elementi tipizzanti, incongrui rispetto allo spettro di tutela di quel bene, dall'altro lato sviando la tutela stessa verso un altro bene (individuale: il patrimonio), alla cui effettiva lesione viene subordinata la punibilità dell'intero fatto; infine ne riducono anche i limiti della punibilità in concreto, subordinando la perseguibilità alla querela."
Il punto di vista della Cassazione è che il legislatore, con il Dlgs 61/2002, in ossequio alla delega contenuta nella L. 3 ottobre 2001 n. 366, abbia inteso perseguire una scelta di politica criminale ben precisa «che tende a specificare e distinguere in varie ipotesi il contenuto del reato, ritenendo, in alcuni casi, rilevante penalmente la semplice pericolosità delle false comunicazioni sociali, ed in altri, richiedendo l'esistenza di un danno effettivamente cagionato a soci e creditori, ed escludendo nelle ipotesi di minor rilievo la punibilità. La scelta attiene, in parte, ad un dato sociologico, che riguarda l'evoluzione delle strutture societarie verso nuove forme di aggregazione anche a carattere sovranazionale, tali da rendere più efficiente il controllo effettuato dal mercato rispetto a quello penale .
Significativa l'opinione di Sarcinelli , esposta a proposito del Progetto Mirone, ma attualissima:
"La protezione da offrire può essere privata o pubblica. Nel primo caso si può pensare che la società compri un'assicurazione sui titoli da compagnie di assicurazione private nell'interesse dei loro piccoli azionisti; ma si tratta di una soluzione che probabilmente comporta costi di transazione troppo elevati per la maggior parte dei "soci di risparmio" (peraltro questa soluzione introduce un'ipotesi di azzardo morale in capo alla società che si assicura e sposta il problema della correttezza da quest'ultima all'assicuratore).
La protezione pubblica si giustifica non solo perché quella privata non appare particolarmente efficiente, ma soprattutto perché l'individuazione e la punizione della frode hanno un effetto positivo per la coesione sociale e per l'integrità del mercato. La tutela pubblica parte dall'imposizione di vincoli di trasparenza per prevenire la frode; la loro violazione può essere sanzionata, però, con l'azione civile o con quella penale. L'intervento sociale attraverso, ad esempio, il riconoscimento di danni multipli in un'azione di risarcimento civile potrebbe stimolare anche un piccolo azionista o un loro limitato gruppo ad agire in difesa dei propri interessi sapendo che, in caso di vittoria, essi saranno risarciti per un multiplo del danno subito. E se anche quest'incentivo fosse insufficiente, si dovrebbe lasciare soltanto al mercato la responsabilità di sanzionare la correttezza dei manager, forse solo nel lungo termine? Certamente no. Al riguardo è possibile mutuare l'ipotesi di rappresentanza avanzata da Dewatripont e Tirole in relazione alla regolamentazione prudenziale delle banche: per ovviare al free riding è necessario che gli azionisti minori siano rappresentati e difesi dallo stato e che quest'ultimo svolga l'azione di tutela ricalcando il tipo di controllo che gli investitori avrebbero esercitato se fossero più esperti, perfettamente coordinati ed economicamente motivati. E' evidente che l'argomento richiama ancora il dibattito sui meccanismi di corporate governance e riecheggia anche le intuizioni neoistituzionaliste di Williamson ricordate precedentemente. In altri termini, ciò significa che lo stato potrebbe esercitare l'azione civile e ottenere un multiplo dei danni per la totalità degli azionisti che non hanno agito in giudizio. Se poi fossero particolarmente forti l'allarme sociale e il timore di andamenti marcatamente negativi sui mercati finanziari, nulla vieta che si faccia ricorso all'azione penale. Tanto l'azione civile ipotizzata in precedenza quanto quella penale addossano l'onere della prova sui pubblici poteri.
· Perciò, la sanzione penale per la violazione degli obblighi circa la veridicità e la completezza dell'informazione societaria non è una conseguenza necessaria della vita economica e giuridica, ma il risultato di una scelta politica anche quando essa è compiuta senza un'esplicita valutazione dei pro e dei contro. Inoltre, la diversità delle situazioni societarie fa vedere chiaramente che sono possibili e, forse, auspicabili soluzioni articolate che non scarichino tutto l'onere sulla giustizia penale. Infine, senza la messa in opera di adeguati incentivi che rendano gli interessi dei manager coerenti con quelli degli azionisti e dell'intera collettività la sola tutela giudiziaria non
appare sufficiente a combattere la falsità nelle comunicazioni sociali.
· Concludendo, le stesse teorie economiche interessate a riscoprire "l'economia politica", tuttavia, ricordano con enfasi che, nel ricostruire lo schema di incentivi più indicato per affrontare la questione del falso in bilancio, non si può trascurare il contesto culturale e istituzionale nel quale questa problematica viene esaminata e per il quale viene proposta un'ipotesi di riforma. Lo studio dei risultati raggiunti da una determinata formula in realtà diverse è molto utile, ma il confronto non va limitato ai risultati. Solo in tal modo diviene possibile proporre soluzioni efficaci in quanto attuabili "dal basso" (ovvero partendo dagli incentivi degli operatori e di conseguenza da questi condivise) e si evita di incorrere in prescrizioni o in riforme dettate "dall'alto" ed esposte al rischio di conflitto con il sistema, sottostante e preesistente".
2.2. Il bene giuridico tutelato nelle nuove ipotesi di reato
- Il vecchio art. 2621 configurava un reato di pericolo astratto, o presunto secondo altri. Il legislatore, temendo che le condotte di falsificazione potessero arrecare danni ai soci, ai creditori, al mercato, alla certezza e sicurezza del traffico giuridico, al sistema dei rapporti economici, sanzionava così comportamenti non direttamente causativi di danno, ma potenzialmente in grado di determinarlo.
Il reato costituiva lo strumento con cui il legislatore garantiva la genuinità dell'informazione societaria; uno strumento unitario, adatto a tutti i tipi di società e in tutti i casi.
Anche i reati di illegale distribuzione di utili e di acconti su dividendi erano considerati reati di pericolo.
Il reato era unanimemente considerato plurioffensivo, data l'eterogeneità delle categorie minacciate, tante quanti i beni astrattamente tutelati dalla norma, non solo soci e creditori, ma anche il Fisco o i dipendenti della società; categorie tendenzialmente coincidenti con quella, quanto mai ampia, di tutti i possibili "lettori del bilancio", di tutti coloro che a qualsiasi titolo potevano avere a che fare con la società: altrettanto diversificate le situazioni di potenziale pericolo.
Il bene giuridico era così costituito sia dal generale interesse al regolare funzionamento delle società e dalla fede pubblica, che da interessi patrimoniali .
La messa in pericolo anche di uno solo di questi beni, e la semplice possibilità dell'inganno, essendo irrilevante l'effettiva diffusione della documentazione contabile oggetto delle falsità erano,
per la giurisprudenza dominante, sufficienti ad integrare la fattispecie.
Si è, infatti, ritenuto che «la tutela sancita dalla legge, attesa la pluralità dei beni giuridici immediatamente protetti, riguarda, non solo la società, i soci uti singuli, i futuri soci, i creditori ed in genere i terzi interessati, ma si estende all'interesse generale, al regolare funzionamento delle società commerciali» .
Non essendo dunque richiesta la verificazione del danno , esso rilevava solo ai fini dell'applicazione dell'aggravante di cui al vecchio art.2640.
Si ricordi ancora come la disciplina civilistica del bilancio fosse in passato molto meno complessa. Fino al 1974 per bilancio si intendeva soltanto lo stato patrimoniale, gli amministratori non erano cioè tenuti a redigere alcun conto economico. Si poteva così falsamente rappresentare soltanto la situazione patrimoniale e non anche quella reddituale della società. La relazione degli amministratori aveva un contenuto piuttosto sommario, dovendo dare solo genericamente conto dei criteri utilizzati nella formazione del bilancio, e così non si prestava a falsificazioni particolarmente sottili. In seguito all'introduzione del conto economico e in generale per effetto della recezione del diritto comunitario nel nostro ordinamento, la disciplina del bilancio si è fatta più esauriente, ma anche potenziale veicolo di un maggior numero di falsità.
La tendenza dominante in giurisprudenza, soprattutto a partire dai primi anni '90, era quella ad una forte espansione della fattispecie, dovuta, secondo alcuni, anche al fatto che spesso i reati societari venivano perseguiti in via strumentale all'accertamento di altri reati (il problema si collega a quello del falso qualitativo, per cui v.oltre).
A riprova di questa tendenza , si consideri che la giurisprudenza era arrivata ad includere tra i beni giuridici tutelati dal reato di false comunicazioni sociali perfino il controllo della liquidità finanziaria , affermando che, "se storicamente il problema era stato quello delle riserve illiquide, ora il problema è quello delle riserve liquide, e questo perché la norma incriminatrice si è arricchita di un nuovo oggetto di tutela", la liquidità finanziaria appunto.
Altra ragione di questa tendenza , l'incremento del numero dei soggetti in grado di trasmettere la notizia di reato alla pubblica accusa, in particolare la Consob, le autorità di mercato e della concorrenza, la Banca d'Italia, che, a seguito dei compiti di sorveglianza anche su base consolidata che le sono attribuiti dal Testo Unico del 1993, esercita le sue funzioni anche nei confronti di imprese non esercenti l'attività creditizia; l'espansione della borsa, che ha di conseguenza dilatato la categoria dei potenziali soci; un'accresciuta attenzione da parte della magistratura verso il diritto dell'economia.
Questo ha anche comportato il progressivo distacco dei processi per falso in bilancio da vicende di dissesto delle imprese coinvolte.
Poste queste premesse, secondo l'opinione che sembra prevalere tra i primi commentatori della nuova disciplina, il legislatore delegato ha scelto la monoffensivita', considerando, alla luce del principio d'offensività, più gravi le offese ai beni finali (patrimonio), rispetto alle offese di beni meramente strumentali, come la compiutezza e veridicità delle comunicazioni.
Secondo Paliero però, "la tutela del bene strumentale ha senso solo se alternativa alla tutela del bene finale, altrimenti - per fare un esempio colorito - sarebbe come subordinare la punibilità dell'asso-ciazione per delinquere alla commissione di uno dei reati-fine; sarebbe un non senso, giacché i singoli reati-fine sono già presenti nel sistema, e autonomamente assoggettati a pena"; così, per l'autore, per i rapporti tra tutela del patrimonio e dei beni istituzionali.
Altri hanno parlato di "un ritorno ad un'ottocentesca concezione patrimonialistico-individualistica del falso in bilancio e in comunicazioni sociali", che finisce "per refluire nell'alveo originario del reato di truffa, dal cui modello base si era distaccata 'in Italia come nei principali ordinamenti europei- con i codici di commercio e le leggi societarie della seconda metà del XIX secolo, in considerazione di quella che già ai legislatori e ai commentatori dell'epoca era apparsa come l'evidente inadeguatezza della tradizionale fattispecie di truffa a fronteggiare la multiforme e diffusa potenzialità lesiva delle falsità relative ai bilanci e alle altre comunicazioni societarie a contenuto economico".
Paliero riconosce a tali "indici di privatizzazione" "la precipua funzione di privare d'effettività (e, conseguentemente, di razionalità) le norme apparentemente poste a tutela dei beni istituzionali, rinviando al "foro interno" della dialettica endosocietaria il trattamento delle patologie societarie: estromettendo al contempo da questa aerea di conflitti qualunque intervento di tipo repressivo-penale ad iniziativa della magistratura", e addirittura parla di "diritto penale à la carte"!
Altro aspetto oggetto di aspre critiche riguarda la scissione della previgente norma in due reati autonomi, uno di condotta e di pericolo, art. 2621 c.c.; l'altro di evento e di danno, art. 2622 c.c., da molti, come il Paliero , considerati inadeguati, "di fatto sterilizzati quanto a impatto generalpreventivo".
Musco manifesta una certa preoccupazione "per gli effetti distorsivi che in chiave di prevenzione generale possono derivare dalle nuove scelte di criminalizzazione in materia di false comunicazioni sociali".
La frammentazione del reato in più fattispecie potrebbe, infatti, "non garantire adeguatamente l'affidamento degli operatori del mercato sulla veridicità e trasparenza delle informazioni societarie, e ciò anche a voler considerare che la contravvenzione abbia ereditato questo compito di protezione dalla vecchia fattispecie di falso in bilancio, continuando a presidiare la trasparenza del mercato"; il che, unito al regime di procedibilità della fattispecie delittuosa, potrebbe essere interpretato come "un messaggio di bagatellizzazione del falso" .
A questo punto "l'immaginata (dal legislatore) progressione offensiva tra pericolo e danno" per gli interessi patrimoniali dei soci e creditori entra in crisi: come sottolinea il Musco "ben difficilmente la formula introdotta potrà garantire l'auspicato ritorno dal delitto alla contravvenzione nelle ipotesi in cui a seguito della falsità sia accertata l'esistenza di un danno patrimoniale ai soci o ai creditori e questo fatto tuttavia risulti improcedibile. In tal caso, infatti, la clausola "salvo quanto previsto dall'art. 2622" suonerà come un limite espresso all'applicabilità dell'art. 2621 c.c. , in quanto quel fatto, in concreto realizzatosi (falso in bilancio con danno), è normativamente previsto dall'art. 2622 c.c. che risulterà la fattispecie espressamente indicata come applicabile al di là delle vicende legate alla sua procedibilità".
E poi perché prevedere la perseguibilità a querela di parte se tanto l'autore del falso viene punito lo stesso? Tanto più che questa soluzione "porterebbe inoltre, con sé un ulteriore effetto distorsivo: la non proposizione o la remissione della querela da parte del danneggiato non giocherebbe più alcun ruolo di incentivo al risarcimento del danno, invertendo la logica transattiva-deflattiva, che sembrava ispirare la riforma" . Il Targetti afferma invece che "la contravvenzione ricorrerà sempre, in tutti i casi in cui non vi sia o non sia per una ragione perseguibile il delitto e quindi, in caso di condotta idonea e univocamente diretta a cagionare un danno, che non si verificherà, ricorrerà, non già il tentativo del delitto, ma la contravvenzione che con essa è collocato in rapporto di progressione criminosa".
Ecco perché Musco la definisce irrazionale: questa tutela per "cerchi concentrici" , sicché venuto meno il delitto si ricadrebbe nella contravvenzione servirebbe soltanto ad evitare "una possibile censura d'illegittimità costituzionale per disparità di trattamento tra l'autore di un falso in bilancio che abbia cagionato un danno patrimoniale a soci o a creditori, punibile (nelle società non quotate) per il delitto, ma solo a querela di parte e l'autore di un falso in bilancio che non abbia invece arrecato alcun danno patrimoniale, punibile solo per contravvenzione ma senza condizioni" . Tuttavia, per la Corte d'Appello di Lecce "la "residualità" del nuovo art. 2621 rispetto al 2622, [...] deriva da ragioni letterali, procedurali e sistematiche: la sostanziale sovrapponibilità tra le due fattispecie (che differiscono solo per quel che concerne la procedibilità a querela e la causazione del danno per la seconda rispetto alla prima), la necessità sistematica di "coprire" la "plurioffensività" dell'originaria fattispecie, la maggiore ampiezza della prima fattispecie rispetto alla seconda (da cui deriva, evidentemente, la ricaduta dei comportamenti criminosi dal secondo reato al primo nel momento in cui, mancando la querela, non appare possibile procedere nell'accertamento del reato di cui all'art. 2622 c.c.).
E' comunque piuttosto evidente che profili di tutela di beni istituzionali rivivano nell'ipotesi contravvenzionale, definita quale "falso toutcourt per tutelare la trasparenza" , che (cito la Relazione) "continuerà a salvaguardare quella fiducia che deve poter e riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci e della comunicazioni della impresa organizzata in forma societaria", soprattutto per il regime di perseguibilità, officiosa; del resto, come osserva il Musco , ove dovesse leggersi la contravvenzione -qualificata dalla assenza di un danno patrimoniale ai soci e creditori - come offensiva (seppur nella forma del pericolo) dello stesso bene giuridico, si ricadrebbe nell'insanabile contraddizione di perseguire sempre e comunque l'ipotesi meno grave e condizionare viceversa alla proposizione della querela la punibilità di quella delittuosa" .
Musco critica tale scelta privatistica anche per ciò che riguarda il regime di perseguibilità del reato di cui all'art.2622, a querela, ma officiosa se la società è quotata, che rivela l'erroneo convincimento "che le società non quotate siano sempre società di piccole dimensioni e soprattutto, nelle quali i soci non possono assumere la posizione di investitori" . Come è noto, invece, e ciò non può essere sfuggito ai legislatori, nella nostra realtà economica si conta "la presenza di società non quotate al vertice di gruppi di primario peso economico e finanziario, ovvero all'interno dei medesimi" .
3. LE NUOVE IPOTESI DI REATO
3.2.Le condotte sanzionate
- In entrambe le fattispecie di false comunicazioni sociali la condotta consiste nell'esposizione di "fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni", oppure nell'omissione di "informazioni, la cui comunicazione è imposta dalla legge".
L'oggetto materiale del reato è individuabile nei bilanci, nelle relazioni, nelle altre comunicazioni sociali, che siano previste dalla legge e rivolte ai soci o al pubblico. Ciò che differenzia profondamente, e caratterizza, le due fattispecie, oltre alla natura, contravvenzionale nell'ipotesi di cui all'art. 2621, delittuosa in quella di cui all'art. 2622, è la previsione di un evento di danno all'art. 2622.
Per "bilancio d'esercizio" si intende uno strumento di informazione economico, patrimoniale e finanziaria dell'impresa (in bonis), finalizzato a fornire periodicamente informazioni sul risultato economico e sulla situazione patrimoniale, nonché altre informazioni supplementari, secondo valutazioni condotte sulla scorta di idonei principi contabili ; a questo sono equiparati i bilanci straordinari e quelli di liquidazione .
Bisogna sottolineare fin da ora come il D.Lgs. 6/2003, "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366", abbia modificato anche la parte relativa al bilancio. Il decreto entrerà in vigore il 1.1.2004; i bilanci relativi a esercizi chiusi entro tale data seguono la vecchia disciplina; per tutto il 2004 si potrà optare per entrambe (art.223-undecies disposizioni di attuazione del codice civile). Tuttavia questi aspetti saranno approfonditi oltre.
Bisogna però ricordare che "bilancio falso (in senso penale) non significa necessariamente bilancio invalido (in senso civilistico), nemmeno quando la censura non risieda in qualche mancanza di rispetto delle norme dettate per la sua approvazione di qualche specifica voce del bilancio stesso", bensì in qualche vizio sostanziale che ha alterato in modo inveritiero il risultato finale dell'esercizio", a fortiori nella nuova formulazione, coerentemente del resto con l'apprezzabile scelta del legislatore di rendere più autonoma la normativa penalistica da quella civilistica e data la non univocità interpretativa delle valutazioni. "Falsificazione significa, infatti, inganno e richiama alla mente una delle condotte che caratterizzano, ad esempio, il reato di truffa, che si realizza a mezzo di artifici e raggiri. Si può così osservare che il falso si realizza quando si rappresenta ad altri una realtà in modo difforme da ciò che è e quando i terzi, di questa falsa rappresentazione, abbiano avuto effettivamente la percezione; siano restati, in altri termini, ingannati". Qualora gli amministratori scelgano criteri di valutazione incongrui, ma adeguatamente motivati nella nota integrativa o nella relazione che sono tenuti a redigere, il bilancio risulterà invalido, non penalisticamente falso. Vi sono così punti di contatto tra falsità penalmente rilevante e invalidità in senso civilistico, tuttavia resta sempre l'inganno come elemento concettuale di difformità. Possiamo dunque vedere da un lato l'azione civile, con cui gli interessati impugnano un bilancio che assumono essere stato redatto in difformità della legge civile; dall'altro l'azione penale, con cui l'autorità giudiziaria smaschera e mette fine a quell'inganno che impediva agli interessati l'esercizio dell'azione civile, non consentendo loro di accorgersi della falsità, e che chiaramente dovrebbe fungere da deterrente.
L'occultamento va riferito a dati che si aveva l'obbligo giuridico di comunicare; esso può riferirsi ad esempio all'omessa specificazione dello stato di insolvenza del debitore, o del fallimento di una partecipata o controllata, del pegno o sequestro di beni aziendali.
La condotta consiste cioè nel negare ai soci o ai terzi le informazioni essenziali sulla consistenza effettiva del patrimonio sociale, sugli utili conseguiti, sulle perdite, sui progetti e programmi dell'impresa.
Si possono così riscontrare tali condotte nell'omessa del fatto che alcuni beni sociali siano in possesso di un terzo creditore pignoratizio , poiché rientrano nel concetto di condizioni economiche della società, oltre all'entità delle poste di bilancio attive e passive, tutte quegli elementi rilevanti ai fini della valutazione economica della società.
Ancora, si è ritenuto che la costituzione in pegno di tutti o quasi i beni sociali riducesse fortemente le possibilità di continuare i rapporti con i creditori, in particolare le banche e i fornitori, e che quindi questa andasse considerata come un'informazione essenziale.
E' da ritenersi che la condotta possa esplicarsi anche nel senso della simulazione.
Il quesito, su cui ci si è interrogati in dottrina, riguarda il caso di beni intestati alla società, ma in realtà ad essa non appartenenti, oppure il caso di partecipazioni, detenute in nome proprio, ma per conto di altri; se, cioè, gli amministratori debbano attenersi a una valutazione di tipo formale o non piuttosto, al dato reale.
Da un lato, il bilancio deve rispecchiare la situazione economica dell'impresa, quale si desume dai conti d'ordine dell'impresa, che ovviamente non riportano traccia della simulazione, tanto più di regola non opponibile ai terzi. Dall'altro bisogna dire che il bilancio non è vero solo quando rispecchi fedelmente le scritture contabili; infatti, se queste sono false perché espongono fatti non conformi al vero oppure nascondono fatti rilevanti nell'ambito della gestione, anche il bilancio lo sarà, di conseguenza. E' altresì vero che se un bene è intestato alla società, per i terzi non vale l'accordo simulato, ma è anche vero che il bene, apparentemente attribuito al patrimonio della società, potrebbe poi essere retrocesso al simulato alienante, in esecuzione dell'accordo simulato.
L'ordinamento sembra comunque orientato verso una rappresentazione di tipo sostanzialistico, prescrivendo all'art.2427 che la nota integrativa indichi le partecipazioni possedute per interposta persona o attraverso società fiduciarie.
Alcuni esempi di condotte potranno essere utili , soprattutto riguardo il caso dell'esposizione a bilancio di un dato reale, ma con causale effettiva differente da quella esposta (c.d."fondi neri") ; casi tipici sono quelli di fatturazione per operazioni o prestazioni inesistenti a terzi compiacenti, che retrocedono poi il pagamento, ovvero di maggiorazioni nel prezzo di operazioni o prestazioni pur realmente effettuate, o di esposizione di costi per fittizie perdite in transazioni finanziarie, anche qui a fronte di una retrocessione dell'utile da parte di chi l'ha conseguito. Il problema è vicino a quello del falso qualitativo, meglio considerato oltre, a proposito delle soglie qualitative.
La giurisprudenza, pur se non unanime, affermava la rilevanza penale di tali comportamenti . Parte della dottrina non era però con-corde, e portava a sostegno della sua tesi le seguenti argomentazioni: se una società crea un'appostazione falsa a scopo di corruzione, e la controparte tiene i relativi fondi a disposizione, i beni sembrano usciti dalla disponibilità della società, ma in realtà non lo sono, donde la falsità;
se la società effettua il pagamento e dà mandato alla controparte di corrompere con quel denaro un pubblico ufficiale, i beni sarebbero effettivamente usciti dalla disponibilità della società.
Si osservava però che in entrambi i casi, come già sottolineato, si esponevano in bilancio fatti non rispondenti al vero quanto alla causale di un determinato costo, a prescindere dal verificarsi di un concreta ed effettiva deminutio patrimoniale per la società, e comunque sempre a tutto svantaggio della possibilità per i creditori e gli investitori di fare affidamento sul patrimonio sociale e di valutare correttamente la solidità dell'impresa; di conseguenza tali comportamenti, di fuori degli schemi comportamentali tipici e normali, erano considerati illeciti dalla prevalente giurisprudenza . Attualmente, a prescindere dalla soluzione che si voglia dare al problema del falso qualitativo, in simili casi bisognerà valutare la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato e in particolare del dolo specifico; la concreta idoneità ingannatoria delle scritture contabili;
il superamento delle soglie di punibilità o l'alterazione sensibile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società;
eventualmente, il verificarsi dell'evento, costituito dal danno pa-trimoniale; tutti aspetti che verranno ripresi e approfonditi oltre.
Continuando con l'analisi delle possibili condotte di falsificazione, vediamo come queste possano interessare singoli aspetti della redazione del bilancio.
L'art. 2423-bis n. 4 c.c. stabilisce che "si deve tener conto dei rischi e delle perdite di competenza dell'esercizio, anche se conosciuti dopo la chiusura di questo"; per esempio, oneri previsti per manutenzioni e garanzie, sanzioni pecuniarie, pendenze giudiziarie, perdite presunte su crediti commerciali.
In tali casi gli amministratori dovranno valutare rischi e perdite "secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell'attività," (art.2423-bis n.1 c.c.), "nonché tenendo conto della funzione economica dell'attivo o del passivo considerato" (aggiunta ex d.lgs. 6/2003).
Ancora, i crediti devono essere iscritti secondo il valore presumibile di realizzazione (art. 2426, n. 8 c.c.), con separata indicazione per: clienti, controllate, collegate, controllanti, per crediti tributari e imposte anticipate (art. 2424 c.c.)
.L'art. 2424 c.c. prevede, al passivo, lett.B), fondi per rischi e oneri (per trattamento di quiescenza e obblighi simili; per imposte; altri). La valutazione circa le possibilità di realizzazione del credito, se questo sia da considerarsi in sofferenza, e l'entità della percentuale generica di svalutazione rispetto al valore nominale da applicarsi per ciascun credito (percentuale solitamente ottenuta considerando l'ammontare complessivo dei crediti commerciali e stabilendo quanti anno per anno mandarne a perdita, e la media delle percentuali di perdita degli anni precedenti) sono rimesse alla discrezionalità degli amministratori, ma l'art. 2427 n.1 c.c. impone l'indicazione dei criteri applicati nella valutazione delle voci di bilancio. Un credito verso un fallito dovrebbe essere azzerato, salvo un prevedibile buon esito della procedura concorsuale.
Il principio di prudenza impone dunque la svalutazione; l'eventuale adempimento o il fruttuoso riparto concorsuale dovrebbero dar luogo, per competenza, ad una sopravvenienza attiva. La percentuale di svalutazione varia altresì a seconda delle garanzie che eventualmente assistano il credito, dell' anzianità di questo, della consistenza del gruppo cui il debitore appartenga, delle politiche della capogruppo circa i debiti delle controllate.
E' evidente come il rischio di alterazioni sia qui elevato, data l'ampia discrezionalità degli amministratori; poi non c'è un obbligo di evidenziare analiticamente i crediti (nella nota integrativa si può trovare anche solo un breve cenno al metodo di determinazione del rischio, e senza esporre l'andamento delle perdite a consuntivo degli anni pre-cedenti, un'eventuale sottovalutazione sarà impossibile da individuare alla sola lettura del bilancio e avrà effetto, qualora si dovesse procedere all'accantonamento della differenza tra valore nominale e stimato, tanto sul patrimonio netto, quanto sul risultato d'esercizio.
In materia di crediti si ricordi che il D.Lgs. 27.1.1992 n. 87, sui bilanci bancari e finanziari, attribuisce rilevanza normativa ai criteri di classificazione del credito in situazione di anormalità; esso impone (art. 23 lett. g) l'indicazione dei crediti c.d. "in sofferenza" nella nota integrativa, da allegare al bilancio d'esercizio; mentre l'art. 20 co.4 indica i criteri di valutazione dei crediti suddetti, con l'obbligo per gli amministratori di calcolare la solvibilità dei debitori e il c.d. "rischio Paese".
La banca d'Italia ha definito due grandi categorie di crediti:
- quelli in sofferenza, in cui il debitore è insolvente, a prescindere da eventuali accertamenti giudiziali, o in situazioni sostanzialmente equiparabili;
- quelli incagliati, in cui il debitore si trova in transitoria situazione di difficoltà, che si prevede possa essere rimossa in un congruo periodo di tempo.
Tali categorie potranno comunque valere anche per enti non fi-nanziari. Presumibilmente, considerare un credito in "sofferenza", secondo parametri normativi, costituisce un "fatto materiale", una volta stabilita la percentuale di svalutazione (il che costituirà una valuta-zione).
Può ancora accadere che si iscrivano tra le immobilizzazioni im-materiali costi immaginari o privi del requisito dell'utilizzazione pluriennale.
Le partecipazioni in imprese controllate o collegate posso essere iscritte o al costo di acquisizione o col metodo del patrimonio netto, cioè calcolando la quota di partecipazione del patrimonio netto risultate dall'ultimo bilancio, meno i dividendi eventualmente ottenuti dalla parte-cipata stessa.
Le partecipazioni che non costituiscono immobilizzazioni sono valutate al costo di acquisizione, salvo che il valore di mercato non risulti minore.
La differenza tra il costo e l'eventuale minor valore costituisce una minusvalenza, che deve essere iscritta in conto economico sotto la voce "rettifiche di valore delle attività finanziarie" .
La valorizzazione delle partecipazioni influenzerà così, per il suo valore, lo stato patrimoniale e, per il costo di acquisto e/ o per la minusvalenza predetta, il conto economico; e quindi potranno avere rilievo tanto le soglie "reddituali", quanto quelle "patrimoniali". Allorché si debba poi procedere alla svalutazione della partecipazione, potranno entrare in campo anche le soglie valutative.
Eventuali interventi (in particolare, di senso espansivo dei risultati di bilancio e del patrimonio dell'impresa) degli amministratori si concentreranno pertanto sulla durevolezza (negata) del minor valore, ovvero mutando (in modo ingiustificato) la qualificazione immobilizzate/non immobilizzate delle partecipazioni stesse.
3.3. I soggetti
- I soggetti attivi sono amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, identificabili secondo la disciplina civilistica; tra essi non rientrano più i promotori e i soci fondatori perché tra le comunicazioni incriminabili non sono più previste quelle concernenti la costituzione della società, la cui falsità costituirà truffa o eventualmente falso in prospetto (art. 2623).
Ai direttori generali sono attribuiti poteri generali di direzione e controllo sull'impresa e si differenziano dagli amministratori in quanto non possono essere considerati come organi sociali, essendo in realtà titolari di un rapporto di impiego verso la società, quali institori; «l'aspetto essenziale della funzione di direttore generale è data dal fatto che essa si estende al complesso dell'impresa, con obblighi per l'interprete di verificare caso per caso la specifica natura dei poteri effettivamente esercitati» .
Altri soggetti attivi sono: ex art. 2639 c.c. "coloro che sono legalmente incaricati dall'autorità giudiziaria o dalla autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni della stessa posseduti o gestiti per conto di terzi"; ex art. 135 T.U.B. coloro che svolgono funzioni d'amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria; ex art. 2615-bis c.c. le persone che hanno la direzione dei consorzi con attività esterna; ex art. 13 d.lgs. n. 240/91 gli amministratori e i liquidatori del gruppo europeo d'interesse economico.
Nelle di società di persone, i soci illimitatamente responsabili possono assumere la qualifica di autori del reato poiché, secondo i canoni civilistici, sono tutti amministratori salvo esclusioni da atto costitutivo o statuto, e il socio escluso che si ingerisce nell'amministrazione è loro equiparato, quanto a responsabilità (civile e penale). Nel caso di reati fallimentari è però richiesta l'estensione del fallimento al socio, ex art. 147 L. fall. . Nelle società di capitali, sempre secondo i principi civilistici, la posizione del socio non amministratore è quella di un terzo, che potrà essere penalmente responsabile solo come amministratore di fatto o extraneus (v. oltre).
La redazione del bilancio è, sempre secondo i canoni civilistici, un compito non delegabile dagli amministratori ad altri; tuttavia questo potrebbe essere possibile per altre comunicazioni, diverse da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, (arg. ex art.2423 c.c.) seppur con l'indicazione di criteri direttivi; i soggetti responsabili non potrebbero cioè completamente spogliarsi delle loro attribuzioni, con una delega sostanzialmente in bianco.
Un' importante novità è l'estensione delle qualifiche soggettive ex nuovo art. 2639 c.c., secondo cui, oltre ai soggetti formalmente investiti di quelle qualifiche o funzioni, sono responsabili, e come intranei, anche tutti i soggetti formalmente estranei, o interni, ma senza quella investitura, che di fatto, in concreto, esercitino quelle funzioni o poteri, con continuità e significatività .
Il riferimento dottrinale è stato alla figura dell'amministratore di fatto, elaborata sul modello del funzionario di fatto del diritto pubblico, teorizzato per attribuire validità agli atti della pubblica amministrazione provenienti da un soggetto privo della necessaria investitura formale , e a ordinamenti stranieri, come quelli inglese e francese. Secondo poi un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, evidentemente tenuto presente dal legislatore delegato, questo amministratore di fatto che avesse commesso reati societari doveva essere considerato penalmente responsabile , non quale estraneo in concorso con gli organi legali della società, ma quale intraneo, secondo lo stesso titolo di responsabilità dell'amministratore di diritto, a prescindere da quello di quest'ultimo e dalla stessa possibilità di accertarne la responsabilità .
Altri consideravano la qualifica formale del soggetto come un presupposto, imprescindibile,della condotta : « da essa la condotta ese-cutiva non si può scindere senza snaturarsi » .
Altri ancora sottolineavano la possibilità di applicare il concorso di persone, che però obiettivamente non consente di risolvere casi diversi da quelli in cui appunto compaia (anche) un amministratore di diritto, quelli cioè in cui l'amministratore di fatto sia l'unico responsabile, fermo restando che il soggetto sarebbe rimasto un extraneus (vedi oltre). Quid iuris, tanto per fare un esempio, nel caso dell' amministratore di diritto che si dimetta però continui ad esercitare le funzioni?
Tutto questo per evitare possibili elusioni della norma penale che un'interpretazione meramente formalistica avrebbe avallato, o comunque dubbi giurisprudenziali sul filo dell'indeterminatezza o dell'analogia; ancor più poi se si considerano i casi, già di per sé, vorrei dire intrinsecamente, ambigui, di condotte omissive messe in atto da un amministratore che però sia tale solo di fatto: adesso, con un'espressa previsione normativa di tale figura, non si può escludere a priori l'esistenza in capo al soggetto di un obbligo "di garanzia" e l'operatività dell' art. 40 cpv. c.p., nei casi in cui sussisterebbe per un amministratore di diritto.
Quanto ai requisiti della continuità e della significatività, dovrebbero delimitare l'ambito della norma secondo una valutazione di ragionevolezza operata dallo stesso legislatore, per le note esigenze, restando comunque applicabile il concorso dell'extraneus nel reato proprio qualora non ricorrano i due requisiti.
In passato la Cassazione aveva affermato che«l'amministratore di fatto può essere ritenuto responsabile per violazione dei doveri connessi all'attività gestoria soltanto allorché sia provata l'estraneità alla gestione del rappresentante legale" , cioè, se comunque c'è un amministratore di diritto, chi si ingerisce può rispondere solo di singoli atti, non dell'intera gestione, senza quindi acquisire qualifiche di fatto, e dunque come extraneus.
Il co.2 dell'art. 2639, sulla base considerazioni sopra svolte, estende l'applicabilità delle fattispecie anche ai soggetti «legalmente incaricati dall'autorità giudiziaria o dall'autorità pubblica vigilanza di amministrare la società o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi», qualora non ricorrano delitti contro la pubblica amministrazione; qui pe-rò l'operazione è meno problematica, perché l'estensione consegue sempre all'attribuzione della formale investitura.
La figura dell'extraneus ricorre tuttavia in quella lunga serie di casi in cui taluno non è investito formalmente dei poteri gestionali tipici, né li esercita di fatto, ma dà un qualsivoglia contributo all'illecito.
Secondo i principi generali sul concorso di persone nel reato occorre un soggetto attivo dotato, di diritto o di fatto, della funzioni tipiche della norma, di cui l'extraneus abbia coscienza , seppur per ipotesi il primo non imputabile , che venga posta in essere con la partecipazione di entrambi un'attività causale al verificarsi dell'evento, che ovviamente l'extraneus agisca con il dolo del fatto tipico; questo cioè, secondo i più recenti orientamenti, deve ricoprire ogni elemento della fattispecie tipica. Tanto per fare pochi esempi , si pensi al professionista che coadiuvi l'amministratore nel creare "fondi neri" in bilancio o alla controparte che faccia risultare prezzi maggiori di quelli concretamente pagati, retrocedendo poi all'amministratore la differenza concordata, meno eventuali provvigioni e consentendo a questi di lucrare un "fondo nero".
La riflessione può estendersi alla figura dell'amministratore quale membro di organo collegiale. Anche ora il caso più controverso è quello dell'amministratore che tenga una condotta omissiva, problema già affrontato quanto all'amministratore di fatto, ma in termini diversi: lì per decidere se a un soggetto non investito formalmente di una qualifica si debbano estendere tutte le attribuzioni, comprese quelle di garanzia, di questa, anche in termini di responsabilità penale, sulla base del solo esercizio di fatto delle funzioni; qui per decidere se, a un soggetto formalmente investito, si debbano estendere o escludere determinate attribuzioni sulla base della sua appartenenza ad un organo collegiale.
Sarà opportuno, a questo punto, chiarire il significato dell'obbligo di garanzia, che per il Mantovani è "l'obbligo giuridico del soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l'evento offensivo di beni, affidati alla sua tutela.
L'obbligo di garanzia va perciò distinto: a) dal mero obbligo giuridico di attivarsi, non avendo esso la funzione suddetta (così l'obbligo [...] dell'assicurato contro l'incendio di prevenire o impedire tale evento); b) dall'obbligo giuridico di sorveglianza, che è l'obbligo del soggetto che, privo dei suddetti poteri impeditivi, è tenuto a sorvegliare per conoscere della commissione di reati e ad informarne il titolare o il garante del bene.
Questo è configurabile, ad esempio, nei confronti dei sindaci o di certi organi societari ispettivi, non muniti di poteri impeditivi, ma pur sempre tenuti a controllare e ad informare gli organi societari, di tali poteri provvisti. O degli incaricati, senza delega di funzioni, di vigilare e riferire sulla osservanza della normativa antinfortunistica.
Mentre la violazione dell'obbligo di garanzia comporta, ex art. 40/2, la eventuale responsabilità per l'evento non impedito, la violazione dell'obbligo di sorveglianza è soltanto punibile, autonomamente, come omessa sorveglianza, se tale reato è preveduto dalla legge".
La giurisprudenza ha comunque più volte affermato l'esistenza di un obbligo di garanzia, per cui «è correttamente configurabile il concorso ex art. 40 cpv. c.p. tutte le volte in cui l'amministratore di una società, violando l'obbligo di vigilanza e quello di attivarsi in presenza di atti pregiudizievoli abbia consentito ad altri amministratori di perpetrare delitti» , bastando la generica consapevolezza di questi . Per dirimere la questione, si può , fare riferimento alla normativa civilistica, beninteso soltanto come canone ermeneutico, in particolare all'2392 c.c., "Responsabilità verso la società"; benché l'art. 2392 c.c. riguardi la responsabilità civile degli amministratori, tuttavia dal secondo comma di tale norma è desumibile un principio di ordine generale, secondo il quale viene statuito l'obbligo giuridico degli amministratori di impedire non solo gli atti pregiudizievoli per la società, ma anche quelli pregiudizievoli per i soci, i creditori e i terzi. L'articolo risulta modificato nel nuovo D.Lgs. 6/2003, con la sostituzione del riferimento alla diligenza del mandatario (nel nuovo testo, "la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico"), e soprattutto al secondo comma, con l'eliminazione del riferimento alla vigilanza sul generale andamento della gestione.
Gli amministratori risponderanno dunque solo se, "essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose".
Così la Relazione commenta la modifica: "La eliminazione dal precedente secondo comma dell'art. 2392 dell'obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati (v. in particolare gli artt. 2381 e 2391), tende, pur conservando la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell'esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall'accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili". Il principio di ordine generale rimane, e anzi la sua chiarificazione agevola il suo utilizzo al fine di interpretare la norma penale in commento.
Immutato il terzo comma, che esclude la responsabilità dell'amministratore immune da colpa e dissenziente.
Indicativo anche il futuro art. 2391, "Interessi degli amministratori". Si tenga conto poi del fatto che il D.Lgs. 6/2003 contemplerà anche modelli organizzativi completamente nuovi all'esperienza italiana, come quello dualistico, di derivazione tedesca e francese, e quello monistico, di derivazione anglosassone, ma entrambi ispirati allo Statuto della Società Europea stabilito dal Regolamento del Consiglio dell'Unione Europea dell'8 ottobre 2001, con profondi cambiamenti quanto al tradi-zionale riparto delle competenze e delle responsabilità tra gli organi societari.
Anche solo da questi scarni riferimenti alle norme del Codice Civile, si evince che la direzione intrapresa è quella di una più precisa definizione degli ambiti di responsabilità, così come c'è stata una più accentuata definizione delle fattispecie di false comunicazioni sociali; e altresì, che da una parte questa sembra rendere più facile configurare un obbligo di garanzia in capo al soggetto, fugati, o comunque ridotti, i dubbi di indeterminatezza, dall'altra, evita un'eccessiva, incontrollata estensione delle responsabilità penali.
Quanto al dibattutissimo tema della delega di funzioni, afferma il Mantovani che "secondo una tesi essa libera da responsabilità il delegante, trasferendo al delegato, con le funzioni inerenti alla qualifica personale, anche la titolarità di essa, onde soggetto del reato proprio è soltanto questi. Per altra tesi la delega non ha di per sé efficacia liberatoria, in quanto il delegante non può spogliarsi, con atto di autonomia privata, dei doveri sanciti dalla legge penale, e conserva detta qualifica e quantomeno l'obbligo di controllo sull'adempimento degli obblighi da parte del delegato. Con conseguente sua responsabilità, ex art.40/2, per concorso non solo doloso [...], ma anche colposo o per concorso di condotte colpose [...] in caso di esigibilità dell'adempimento di tale obbligo di controllo.
La giurisprudenza, ispirandosi alla prima tesi, riconosce efficacia liberatoria alla delega, purchè sia effettiva. [...] Presenti tali condizioni, vale il principio dell'affidamento [...].
Antolisei sottolinea la distinzione tra "destinatario dell'obbligo" e "soggetto che risponde della sua violazione", soprattutto avuto riguardo ai "casi in cui l'interprete abbia di fronte una struttura societaria e non sia direttamente indicato il titolare di funzioni organiche destinato a subire le conseguenze penali della violazione del comando. [...] Donde i due fondamentali indirizzi, espressi da un lato dal principio di effettività (chi ha il potere, ha il dovere), dall'altro dal principio di competenza[...]. Il che naturalmente non esclude la responsabilità di chi sia più in alto ogni qual volta il preposto non abbia sufficiente capacità o potere o non gli vengano forniti mezzi adeguati" .
Osserva Targetti "che, malgrado la delega, l'organo delegante non viene punto spossessato dei suoi poteri-doveri, tanto che pacificamente conserva pur sempre la possibilità (e dunque, in determinati casi, l'ob-bligo) di revocare per intero la delega o singoli atti posti in essere dai delegati, ovvero sostituirsi ai delegati stessi, o quanto meno impartire loro direttive", ma anche "che il delegante non deve poi più ingerirsi nell'attività del delegato, se non nel caso e ai limitati fini di sostituirlo, qualora agisca contro gli interessi della società, o in pregiudizio dei soci, dei creditori e dei terzi".
Tuttavia l'efficacia scriminante della delega viene per lo più riferita dalla giurisprudenza al caso delle imprese più grandi.
3.4. Le altre comunicazioni sociali
La direzionalità esclusiva delle comunicazioni sociali "ai soci o al pubblico" costituisce una significativa novità, nel senso della tipizzazione; rimangono così fuori dall'ambito applicativo delle fattispecie in esame le comunicazioni, interorganiche, intraorganiche, quelle riferite ad autorità di controllo e ad autorità di vigilanza (così le comunicazioni a Consob, Banca d'Italia, Isvap, Ministero dell'industria, Ministero del lavoro, sia per motivi propriamente istituzionali, che al fine di ottenere sovvenzioni), al Fisco, quelle a destinatario unico, mentre in passato le « altre comunicazioni sociali» erano intese dalla giurisprudenza in senso molto ampio: grosso modo tutte quelle compiute dagli organi societari o loro membri, sia per iscritto che oralmente, a rilevanza esterna o meno, dirette ai soci, ai creditori, presenti e futuri, e, in generale, ai terzi interessati, così come estensivamente era interpretata l'espressione «fatti concernenti le condizioni economiche»: anche comunicazioni non ufficiali o rivolte a destinatari generici, o atipiche . Anche in questo caso la plurioffensività non deponeva a favore della chiarezza, favorendo interpretazioni tendenzialmente onnicomprensive.
Quanto al significato dell'espressione "pubblico", secondo una con-cezione più estensiva, comunicazione sociale era ogni atto in concreto conosciuto da un numero sufficientemente ampio di persone, a prescindere dalla sua originaria destinazione. Per un orientamento più restrittivo, era comunicazione sociale solo quella destinata alla conoscenza di un numero indeterminato di persone.
Tra le "altre comunicazioni" sono espressamente ricomprese quelle (come il bilancio consolidato di gruppo) sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria del gruppo. In giurisprudenza si era chiarito che oggetto della tutela non è la situazione economica della società per sé stessa, ma la sua rappresentazione in bilancio, per ipotesi comprendente fatti non veritieri , e che rientrano nelle condizioni economiche della società, non solo l'entità delle poste dello stato patrimoniale e i risultati economici di esercizio, ma anche tutti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione della potenzialità economica della società , e, analogamente, il modo in cui si è pervenuti alle singole voci , rilevandone la falsità anche a prescindere dal risultato d'insieme ; adesso però è soprattutto il problema del falso qualitativo, e la soluzione datane dal legislatore, a dare lumi sul significato dell'espressione "situazione economica, patrimoniale o finanziaria del gruppo".
Le "altre comunicazioni sociali" devono essere "previste dalla legge", quindi obbligatorie, tipiche, relative all'oggetto sociale.
Profili di indeterminatezza potrebbero essere introdotti dall'art. 2423 co. 3 c.c., (non modificato dal D.Lgs. 6/2003) secondo cui, affinche' il bilancio sia redatto con chiarezza e rappresenti in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio, se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappre-sentazione veritiera e corretta, «si devono fornire le informazioni complementari necessarie allo scopo». Può l'omissione di queste rilevare penalmente? Se infatti dovesse essere il giudice a determinare quali informazioni gli amministratori avrebbero dovuto fornire, si presenterebbe un contrasto con l'art. 25 Cost.; si consideri poi come il legislatore, al di là delle inderogabili esigenze di tassatività, abbia voluto rendere tali fattispecie il più possibile autonome dalla normativa civilistica di riferimento.
Molte di queste comunicazioni ricadranno ora nell'ambito di ope-ratività delle fattispecie di falso in prospetto (art.2623 c.c.) e di ostacolo all'esercizio delle funzioni di vigilanza (art.2638 c.c.).
Un vuoto di tutela potrebbe configurarsi circa il falso intenzionalmente reso al giudice: si tratterebbe infatti di una falsità ideologica, riguardante il tenore dell'atto, ma commessa da un privato, non contemplata da alcun delitto contro la fede pubblica, né contro l'amministrazione della giustizia (non la frode processuale di cui all'art. 374 c.p., che può aversi solo durante un'ispezione o un esperimento giudiziale, né le false dichiarazioni in atti, di cui all'art. 374 bis c.p., che devono riguardare un imputato, condannato o sottoposto a misure di prevenzione); potrebbe soccorrere soltanto l'ostacolo alle autorità di vigilanza di cui all'art. 2638 c.c., a patto però di considerare il Tribunale fallimentare o l'autorità giudiziaria che agisce in sede di volontaria giurisdizione come autorità pubblica di vigilanza, cui la società sia soggetta per legge, il che l'autore esclude (ed a ben vedere il tenore letterale della norma fa pensare ad una vigilanza svolta con carattere di continuità, non occasionalità).
3.5. Soglie quantitative, valutazioni estimative, attinenza alle condizioni economiche, patrimoniali e finanziarie
La nuova norma prevede espressamente che siano oggetto della falsificazione i "fatti materiali non rispondenti al vero, ancorchè oggetto di valutazione", cui è equiparata l'omissione di "informazioni, la cui comunicazione è imposta dalla legge".
In passato la legge penale non distingueva tra "fatto" e "valutazione" e la giurisprudenza, interpretandola letteralmente, escludeva la rilevanza penale delle valutazioni, intese non come fatti, ma come qualificazione degli stessi . Pur con qualche dissenso però, il più recente orientamento considerava i fatti riguardanti le condizioni economiche della società anche come loro "valutazioni", specie in presenza di criteri stabiliti dalla legge, e si precisava che le componenti del bilancio andavano considerate come vere o non vere, non tanto se rispecchiavano i valori effettivi del patrimonio sociale, che come tali possono essere sempre opinabili, quanto se erano calcolate ed esposte in modo conforme ai criteri legali di valutazione . Possiamo quindi affermare che, anche sotto la previgente normativa, nell'espressione 'fatti non conformi al vero" potevano ricomprendersi anche le "valutazioni non conformi al vero", e ciò non in base a un impossibile raffronto con un'astratta verità (che il più delle volte non è nemmeno possibile assumere con unanime certezza), ma in base alla loro corrispondenza ai criteri di legge .
Già nella vigenza del vecchio art. 2621 c.c. si discuteva poi dell'opportunità di considerare un margine di tolleranza nelle falsità, secondo i canoni di ragionevolezza e offensività, escludendo la rilevanza penale di alterazioni minimali delle attività o passività dello stato patrimoniale o del risultato economico di esercizio, senza però riuscire a superare l'ostacolo della irriducibile e obiettiva indetermina-tezza di un qualsivoglia criterio in materia, stante l'assenza di alcun riferimento positivo e non potendosi ovviamente creare "un pericoloso scarto tra tipicità ed offensività, rimettendo, in ultima analisi, la scelta di incriminazione nelle mani del giudice, chiamato a decidere dei confini di rilevanza penale del comportamento punibile" .
Alcuni autori invocavano lo schema dell'art.49 c.p., parlando di impossibilità di ledere il bene giuridico tutelato .
Il legislatore delegato, in aderenza alle direttive della legge di de-lega, ha dunque previsto una soglia quantitativa di non punibilità, nella misura non superiore al 5% del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, o dell'1% del patrimonio netto.
In tal senso, la fissazione delle soglie da parte del legislatore risponde a così sentite esigenze, conferendo indubbiamente maggiore determinatezza alla fattispecie.
Piuttosto insolita semmai la presenza dell' aggettivo "materiali" accanto al sostantivo "fatti"; quali potranno essere i fatti "immateriali"?
Probabilmente si tratta di una impropria traduzione del termine inglese "material", utilizzato per esprimere un giudizio di «rilevanza» del fatto, come, ad esempio, nel Securities Act statunitense del 1933, dove esprime il concetto di informazione rilevante che l'investitore deve conoscere prima di acquistare.
Le soglie non sono mere condizioni obiettive di punibilità, come pure è stato sostenuto in dottrina , perché non sono esterne alla struttura del reato, ma ne sono appunto elementi costitutivi.
La scelta di introdurre queste soglie è stata considerata da alcuni opportuna per la fattispecie di pericolo contemplata dall'art. 2621c.c., conferendole maggiore offensività; non così per l'ipotesi di danno di cui all'art.2622 c.c., la cui stessa struttura già consentiva di selezionare le falsità idonee a ledere il bene tutelato da quelle idonee, che non possono cioè essere considerate «causa» dell'evento medesimo, nel senso che verificatosi il danno - variazione del risultato economico di esercizio o del patrimonio netto o alterazione della rappresentazione della situazione economica- pur essendo inferiore alle soglie, il mendacio ha comunque determinato l'evento e allora deve comunque considerarsi «offensivo», oppure per la sua modesta rilevanza non potrà essere identificato come causa dell'evento dannoso, risultato tuttavia cui già avrebbe portato la mera applicazione dei principi generali.
Tuttavia l'applicazione dei principi generali porterebbe a risultati non proprio coincidenti con quelli voluti dal legislatore: in definitiva, questi limiti si possono considerare presunzioni assolute di inidoneità di quei tipi di mendacio a causare l'evento di danno, il che i due autori considerano "discutibile". Qualcuno ha parlato di "una sorta di "franchigia", rispettando la quale, qualsiasi spregiudicata manovra contabile, qualsiasi alterazione consapevole e intenzionale, fraudolenta e finalizzata a scopi personali gli amministratori abbiano posto in essere, potranno non di meno dormire sonni tranquilli. E questa franchigia è assai più elevata (e quindi consente di operare scostamenti corretto/scorretto assi più consistenti) se la posta di bilancio è soggetta a stima (e quindi si deve applicare la soglia valutativa), rispetto al caso in cui la posta non è soggetta a stima (e si deve applicare l'un'a o l'altra delle soglie principali, reddituale o patrimoniale)".
Ancora, "l'amministratore di un'impresa che, per sua natura e per come si è sviluppata, non può esporre a bilancio importanti poste valutative, sarebbe costretto, nella quantificazione delle varie voci del suo bilancio, in spazi di manovrabilità assai più ristretti rispetto agli amministratori di imprese che, viceversa, presentano assets valutativi in gran numero e per importanti importi. Da cui può derivare un inammissibile contrasto con il principio costituzionale di eguaglianza".
Si prevede poi, con soluzione mutuata dal nuovo diritto penale tributario (ove per altro opera in modo del tutto diverso), la non pu-nibilità del fatto "se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta".
Si ritiene che per valutazioni estimative debbano intendersi in generale tutte le valutazioni, a prescindere dalla predisposizione di un parametro normativo di riferimento per le operazioni di stima e valutazione del valore di assets.
Il legislatore riporta su un piano generale ed astratto quella valutazione di ragionevolezza che in passato si voleva demandata al prudente apprezzamento del giudice, a tutto vantaggio del canone di determinatezza. Il Musco tuttavia rimarca come persista un problema di scarsa controllabilità del canone della ragionevolezza, qualora manchi un qualsivoglia parametro di riferimento nella disciplina civilistica : "Il rischio è quello di una tipizzazione solo apparente in queste ipotesi, infatti, non resterà - come sottolineato dalla dottrina - che recuperare le conclusioni raggiunte con riferimento al vecchio falso in bilancio, per le quali "la valutazione deve ritenersi corretta, non in quanto conforme alla realtà effettuale (inafferrabile con riferimento alle stime, non esistendo uno strumento « fisico » di misura del valore dei beni), ma in quanto rispettosa dei criteri legali che presiedono alle operazione; mentre laddove questi lascino un margine di discrezionalità soccorre il criterio extralegale della « ragionevolezza », a fronte del quale deve ritenersi corretta la valutazione che rientri nella fascia, più o meno ampia a seconda dei casi, compresa tra il valore minimo ed il valore massimo ragionevolmente attribuibile al singolo cespite in accordo con gli scopi propri della stima e con i principi contabili elaborati dalle scienze ragionieristiche".
Nessun dubbio sul fatto che la soglia del 10% vada considerata un tetto di garanzia verso il basso, qualora, pur in presenza del superamento della soglia del 5% o dell'l% , il falso sia ininfluente rispetto all'esigenza di una corretta rappresentazione da parte dei destinatari , limitando il rischio di far ricadere nel raggio d' azione della norma penale variazioni del risultato economico o del patrimonio netto anche di poco superiori alla soglia fissata, ma comunque inidonee a ledere il bene tutelato; quanto all'espressione "singolarmente considerate", anch'essa tratta dal diritto penale tributario, essa evita la possibilità di effettuare medie o compensazioni tra voci distinte: il limite del 10% opera per singole voci, considerate una per una.
La nuova formulazione esclude la sussistenza del reato qualora la falsità non abbia alterato in modo sensibile la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo alla quale essa appartiene, norma di chiusura comunque fortemente circoscritta quanto ad ambito applicativo dalla previsione delle soglie di rilevanza, clausola generale giustificata dalla difficoltà di immaginare un parametro quantitativo adatto a tutte le ipotesi, considerando la scarsità dei casi di comunicazione privi di un risultato economico patrimonio netto, anche alla luce della sentenza della Corte Cost. 35/1991 che dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'ipotesi di frode fiscale ex art. 4, lett. i) nella originaria versione della legge 516/82, per l'indeterminatezza della locuzione "in misura rilevante", riferita all'alterazione.
Facendo riferimento a Musco , i principali criteri individuati dalla dottrina per valutare la rilevanza penalistica del mendacio, posso ricordare quello del vero legale, che individua la falsità rilevante nella descrizione della realtà difforme dai criteri fissati dalla legge per la redazione del bilancio, sicuramente non seguito dal legislatore, nel prevedere la non punibilità del fatto per le "valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta", escludendo così un mero riferimento alla disciplina civilistica.
Il secondo, dominante in giurisprudenza, fa piuttosto riferimento al canone di ragionevolezza, quindi di extrema ratio dell'intervento penale, e riconosce uno spazio di discrezionalità valutativa agli amministratori.
Contiguo è il criterio del vero relativo, da intendersi come "adeguamento dei giudizi di valore alle norme tecniche", osservati i principi stabiliti dalla legge e "tenuti presenti il tipo d'impresa e lo scopo che presiede alla compilazione del bilancio" .
Altro criterio, più seguito in dottrina , quello della "c.d. conformità tra il prescelto e il dichiarato" fa riferimento alla mancata corrispondenza tra i criteri di valutazione relazionati e le valutazioni effettuate in bilancio, conservando uno spazio d'autonomia alla valutazione penalistica rispetto alla funzione prettamente informativa del bilancio .
Gli ultimi due criteri sembrano più vicini alle scelte operate dal legislatore, considerando che l'idoneità ingannatoria della condotta e il dolo intenzionale sembrano richiamare una mancanza di intelligibilità del bilancio da parte dei destinatari e, come tale, riconducibile proprio alla difformità tra i parametri di valutazione dichiarati e le risultanze del bilancio stesso, così come la clausola generale e la stessa previsione di soglie minime sembrano ispirarsi al canone di ragionevolezza.
Alcuni esempi: gli amministratori che scelgano criteri valutativi inadeguati, avendoli esplicati nella nota integrativa o relazione, avranno redatto un bilancio invalido, ma non penalmente falso; e così, è ragionevole pensare, se avranno alterato il risultato, ma in modo evidente alla sola lettura del documento anche da parte del lettore di media diligenza e competenza, avranno redatto un documento invalido, tuttavia non falso ex artt. 2621-2622, perchè non contrario al vero in merito alle condizioni economiche, patrimoniali o finanziarie della società. E'stato criticato il fatto che il legislatore non abbia preso in considerazione il falso "qualitativo", notando come spesso anche l'omissione o la falsa rappresentazione di alcuni dati qualificanti, ancorché inidonei ad alterare sensibilmente la rappresentazione del risultato complessivo di gestione, incidano sull' affidamento dei soci e del pubblico e dubitano altresì della corretta interpretazione di norme estere data dal legislatore delegato, riferendosi alla soglia del 5%, che non sarebbe considerata adeguata dalla SEC , come afferma la Relazione, ma piuttosto come una regola empirica e approssimativa, ed anzi, secondo l'ordinanza 7-12 ottobre 2002 della Corte d'Appello di Lecce, la SEC avrebbe "esplicitamente rigettato come irragionevole ed in contrasto con il diritto statunitense ogni pretesa di fissare qualunque soglia quantitativa, giacché alcune falsità qualitative, anche per importi quantitativamente piccoli, possono essere rilevanti. D'altra parte, è evidente che non sanzionare la possibilità per le società commerciali di uno Stato membro di accantonare riserve occulte, che nel caso di grandi società appare in limiti non certamente irrilevanti, costituisce un grave elemento di distorsione dei corretti rapporti commerciali fra società comunitarie".
Musco sottolinea come questo porrà un freno alla costante espansione della portata della norma registratasi nel recente passato: "L'avere richiesto che la falsità incida sulla "situazione" economica, invece che sulle "condizioni" potrebbe, infatti, in qualche misura inibire future interpretazioni fondate "su una visione parcellizzata delle singole voci di bilancio e sull'interesse a conoscere la dinamica sottesa al procedimento che giunge a consuntivo", limitando la falsità penalmente rilevante a quella incidente, appunto, sulla sola "situazione patrimoniale della società, e cioè sulle dimensioni del suo patrimonio comprensivo di tutte le sue attività e passività" , e anche la sostanziale inutilità di tale previsione accanto a quella delle soglie quantitative, che evidenziano l'interesse del legislatore per il solo falso quantitativo, non anche per quello qualitativo, a maggior ragione poi dopo aver optato per la chiara individuazione del bene tutelato nel patrimonio.
Già in passato comunque qualcuno diceva che "imputare a costo per servizi l'esborso dì una certa somma di denaro destinata al pagamento di una tangente o al finanziamento illecito di un partito politico non significa compiere appostazione « falsa », bensì una vera: il falso sulla causale non è il falso sulla condizione economica. Questa rimane intoccata anche a fronte di una differente e mendace qualificazione della causa della spesa" .
Già G.E.Colombo ebbe ad affermare che "il bilancio riflette (e deve riflettere) i fatti economici che si sono verificati, non solo quelli che si sono "lecitamente" verificati: esso registra l'essere, non il dover essere".
Abbastanza diversa mi sembra l'opinione del Targetti , per cui "se così fosse non si comprende perché la legge, nel tempo, abbia progressivamente incrementato la complessità dello schema normativo al quale devono uniformarsi i redattori del bilancio; passando dalla sola elencazione delle voci patrimoniali del passato, all'aggiunta di quelle reddituali, dopo la riforma del 1974, per finire all'articolazione notevole imposta dalla direttiva comunitaria dei primi anni '90 e agli ulteriori obblighi informativi imposti con la nota integrativa", citando, a suffragio della sua tesi, Cass. 11.3.1980 , per cui si ha la falsificazione non solo quando il dato non trovava conferma nella realtà, ma anche quando esso esisteva in forma diversa da ciò che si fa apparire, e Cass. Pen. Sez.V, 8.11.1989 .
Anche alcuni esempi di falso qualitativo in Targetti:
alterare le corrette proporzioni tra crediti o debiti a breve termine e quelli a lungo termine, non altera la consistenza del patrimonio, ma non rappresenta correttamente la sua struttura né quella dell'indebitamento finanziario;
scambiare immobilizzazioni finanziarie con partecipazioni che non costituiscono immobilizzazioni non comporta alcuna variazione del saldo dello stato patrimoniale, ma mostra una situazione economica e una politica d'impresa completamente diversa;
aumentare l'entità del circolante o dei depositi in banca, a detrimento della voce crediti, pur senza alterare alcuna voce dello stato patrimoniale, mostra una società fortemente liquida e con pochi capitali immobilizzati e quindi dà un'immagine della situazione finanziaria assai differente dal reale;
aumentare più del necessario gli accantonamenti per rischi, specie se generici (cause giudiziarie, garanzie), compensando con la variazione in negativo delle rimanenze, può nascondere scarso fatturato con conseguente aumento delle scorte di magazzino.
Notevoli esempi di falso possono essere tratti dalla recente cronaca giudiziaria: si veda la dibattuta questione delle c.d. stock-options, cioè dell'opzione su azioni della società concessa ai membri degli organi di vertice (chief executive officers, chief operative officers, con terminologia anglosassone), che ora si vogliono contabilizzate come costi per la retribuzione del personale, emerse nell'ambito del più generale dibattito su insider dealing, fringe benefits e gli altri strumenti di fidelizzazione per i dirigenti, particolarmente sentito in un momento di scarsa fiducia come l'attuale.
Vorrei poi sottolineare come rilevanti spunti interpretativi potranno essere tratti, nel prossimo futuro, dal D.Lgs. 6/2003, che introduce nuovi criteri di valutazione, a fianco di quelli tradizionali, come quelli dell'impairment test e del fair value, che prevedono la valutazione a prezzi di mercato di assets, del goodwill, dei c.d. Intangibili, che potranno, ad esempio, essere ammortizzati in tempi diversi dai cinque anni codicistici; dandone motivazione nella nota integrativa, e questo è un altro aspetto che vorrei sottolineare : molto dipenderà da questo documento che, esprimendosi con il linguaggio delle parole e non solo dei numeri, rappresenterà, al di là delle quantità, le qualità.
Ancora, la terminologia usata evidenzia la portata internazionale del dibattito, e i maggiori spunti verranno dalla recezione, in ambito comunitario, dei principi contabili internazionali elaborati dall'International Accounting Standard Board, (v. oltre).
3.6. La concreta idoneità ingannatoria delle condotte
All'evidente scopo di tipizzare il più possibile il fatto, accanto all'analitica descrizione dell'elemento soggettivo, è previsto che la con-dotta debba essere idonea a indurre in errore i destinatari della comunicazione , anche se in passato si era affermata l'irrilevanza del consenso, ancorché pienamente consapevole, delle persone offese, data la natura plurioffensiva del reato .
L'esigenza è anche quella di mantenere la norma penale autonoma da quelle civilistiche, secondo una delle linee di fondo della riforma, come ho già detto, evitando ogni profilo che potesse risultare meramente (o ulteriormente) sanzionatorio di queste ultime, conferendo concreta offensività alla fattispecie, lasciando che operino i rimedi di natura civilistica negli altri casi, secondo il canone di extrema ratio.
Questo è giustificato soprattutto nella fattispecie di pericolo di cui all'art.2621, mentre quella delittuosa sarebbe comunque stata sufficientemente tipizzata dall'evento di danno, a meno che non si ammetta l'ipotesi di false comunicazioni che siano comprovatamente causa di danno ai soci o ai creditori, nel senso dei principi generali sulla causalità, e nonostante ciò da valutare anche secondo la loro attitudine ad ingannare i destinatari delle comunicazioni, secondo un giudizio prognostico ex ante, il che Musco considera come "l'inedita creazione di una figura delittuosa strutturata al contempo come fattispecie di danno e di pericolo", ma che sembra l'unica interpretazione conforme, oltre che alla lettera della norma, alle in-tenzioni del legislatore, secondo le considerazioni che ho svolto parlando della previsione di soglie di rilevanza.
La contraddizione starebbe cioè, sintetizzando i pareri dissenzienti, nell'aspetto già più volte menzionato, di introdurre all'interno della fattispecie elementi di provenienza eterogenea, non perfettamente congruenti al bene tutelato, il patrimonio: così le soglie di rilevanza, ma esse sono una valutazione del legislatore, presunzione di ragionevolezza, e così la concreta idoneità ingannatoria, che sembra più modellata su esigenze di tutela di beni superindividuali, cui non sembra essere estranea la fattispecie di pericolo: si ricordi però come questo possa essere considerato elemento distintivo della falsità penalistica rispetto a quella civilistica. Dunque queste previsioni possono dispiegare la loro funzione tipizzante anche in relazione alla fattispecie di pericolo, pur se con maggiore incisività in quella di pericolo.
3.7. La falsità nel bilancio consolidato
Il gruppo non è, secondo la giurisprudenza civilistica, centro au-tonomo di imputazione di interessi ; quella penalistica ha stabilito che «il gruppo di società non costituisce un unico soggetto giuridico rispetto alle società che ne fanno parte le quali conservano una distinta autonomia e soggettività giuridica, non elisa o attenuata dal collegamento unitario sottostante» . Si ricordi però che il D.Lgs. 6/2003 lo disciplina espressamente, come già accadeva in altri ordinamenti (es. Germania, Portogallo).
Il bilancio consolidato ha una funzione prettamente informativa: ex art. 29, co. 2, d.lgs. 127/1991 (attuativo della VII direttiva CEE in materia societaria), rappresenta « la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso di imprese costituito dalla controllante e dalle controllate », è redatto « dagli amministratori dell'impresa controllante» (art. 29 co. 1), e da essi approvato, non dall'assemblea.
Il d.lgs.127/1991 ha previsto, come noto, una procedura di consolidamento sostanzialmente, articolata in due fasi (art. 25 e segg. D.Lgs. n. 127/1991), l'inclusione delle imprese nell'area di consolidamento, la definizione di principi contabili comuni, la scelta della valuta nei gruppi multinazionali, quindi il consolidamento in senso proprio, con l'eliminazione dal bilancio delle partecipazioni in imprese incluse nel consolidamento, dei crediti e debiti, proventi e oneri delle imprese oggetto del consolidamento, e le rettifiche degli utili e delle perdite intercompany.
Per il bilancio consolidato è previsto un regime di pubblicità (art. 42 D.Lgs. cit.); già la giurisprudenza aveva considerato il bilancio consolidato della società capogruppo non come mero prospetto contabile, ma come atto strumentale alla rappresentazione della situazione patrimoniale e reddituale dell'intero gruppo societario e come tale rientrante nell'operatività del reato di falso in comunicazione sociale .
La falsità del bilancio consolidato può essere originaria, come violazione dei principi di redazione del consolidato, o derivata, come consapevole inserimento nel bilancio consolidato di falsità contenute in quelli delle controllate fermo restando che anche in tal caso devono ricorrere tutti gli elementi astrattamente previsti, in primis il particolare atteggiarsi dell'elemento soggettivo.
Un primo ordine di problemi riguarda le falsità contenute nei bilanci delle partecipate, che si rifletteranno sul bilancio della holding, e sul consolidato stesso.
Quanto all'eventuale responsabilità degli amministratori della controllante, nessun potere d'accertamento, ispezione o verifica è espressamente attribuito loro dalla legge ; varranno così i principi generali in materia di concorso di persone nel reato o di induzione a commettere un reato.
Si dovrà cioè accertare se l'amministratore della controllante fosse o no a conoscenza della falsità dei dati contabili ricevuti dalla controllata: in tale secondo caso non sarebbero responsabili del falso commesso per il loro tramite, lo sarebbero gli amministratori delle controllate ex art. 48 c.p.: del fatto della persona ingannata risponde invero colui che lo ha determinato a commetterlo . Secondo il Veneziani , l'applicazione dell'art. 48 c.p. appare tanto meno probabile, quanto più marcato risulti essere l'accentramento presso la capogruppo delle funzioni amministrative ovvero gestorie inerenti alla società o imprese aggregate, ovvero quando la direzione unitaria si attui mediante la particolare composizione dei rispettivi organi amministrativi. Altra parte della dottrina individua un obbligo di garanzia ex art.40 cpv.c.p. in capo ai membri degli organi societari di vertice, "per non avere fatto -se del caso- tutto quanto rientrava nelle loro possibilità per evitare l'occultamento dei fatti gestionali e in particolare dei fondi neri nei bilanci individuali", ma dissente Foffani .
Si è fatto notare in giurisprudenza che il bilancio consolidato ha una funzione di illustrazione della situazione reddituale e patrimoniale del gruppo e che, data l'esistenza di una direzione unitaria, soprattutto in sede di redazione di bilanci "interni" al gruppo e del consolidato, sono responsabili anche i vertici della holdíng, ex art. 110 c.p.; del resto l'art. 32 del D.Lgs. 127/1991 attribuisce loro la facoltà di apportare adeguamenti ai dati forniti loro, il che presupporrebbe un certo margine di autonoma conoscenza.
Secondo un punto di vista, l'estraneità degli amministratori della controllante per le falsità derivate del bilancio consolidato dovrebbe essere valutata sulla base di « una serie d'indici che potrebbero fornire la prova di un contributo causale e di volontà, quali, requisiti del concorso di persone, alla redazione del bilancio non rispondente al vero», quali il tipo di controllo sulle società controllate, con particolare attenzione alla situazione di vero e proprio controllo operativo, la natura del rapporto con gli amministratori, l'entità delle operazioni illecite in rapporto al volume d'affari delle controllate, la
tipologia delle operazioni, dai tempi e dalle forme delle medesime .
Quanto alle informazioni sui beni detenuti o amministrati per conto terzi, Musco sottolinea il riemergere di esigenze differenti dalle linee di fondo della riforma, ma la relazione stessa afferma "che l'obbligo di trasparenza informativa vale con la stessa intensità, per i beni che sono estranei al patrimonio della società ed a questa affidati"; già il progetto Mirone aveva previsto l'estensione della punibilità al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi. Tra questi, principalmente : i portafogli titoli e/o la liquidità della clientela delle S.G.R.; i depositi della clientela degli istituti di credito; i beni detenuti a noleggio, in leasing, con patto di riservato dominio.
I beni, appartenendo a terzi, potranno rilevare solo quanto ad alterazione sensibile della rappresentazione della situazione eco-nomica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo, con la consegunza dell'operatività di tale soglia soltanto, salvo che ciò si riveli causale all'insorgere di un pericolo o al verificarsi di un danno.
3.8. L'elemento soggettivo
Le fattispecie in oggetto prevedono il dolo intenzionale "di ingannare i soci o il pubblico", presumibilmente per escludere il dolo eventuale, benche' questo sia ora generalmente ritenuto incompatibile con il dolo specifico . Quest'ultimo, nelle fattispecie in esame, è quello "di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto"; è previsto anche all'art. 2621, da considerarsi quindi fattispecie necessariamente dolosa, a dispetto della sua natura contravvenzionale, ed è stato probabilmente introdotto per meglio tipizzare la fattispecie dal punto di vista dell' elemento soggettivo, controverso in passato, soprattutto quanto al significato dell' avverbio "fraudolentemente".
Del dolo nei reati in questione erano in effetti state elaborate diverse costruzioni, data anche l'interpretazione in chiave di plurioffensività, che comunemente veniva data, di questi reati .
Un primo indirizzo, più antico e orientato a una forte tipizzazione, prevalentemente dottrinale, voleva ricompreso nel dolo sia l'intenzione di indurre altri in errore (animus decipiendi), sia quella di recare loro ingiusto danno patrimoniale (animus nocendi), sia quella di trarre un ingiusto profitto (animus lucrandi) .
Un altro orientamento accentuava la valenza ingannatoria del dolo delle false comunicazioni sociali, come volontà di indurre in errore i soci o i terzi riguardo la situazione patrimoniale della società al fine di procurare a sé ad altri un ingiusto profitto, richiedendo un dolo diretto, e senza fare riferimento all' animus nocendi, ed espandendo di conseguenza la portata della norma .
Un altro ancora affermava il carattere specifico del dolo delle false comunicazioni sociali, di frode, quale volontà di indurre in errore, al fine di conseguire, attraverso l'inganno, un ingiusto profitto per sé o per altri, ma senza la necessità un dolo di danno, bastandone la previsione: ricomprendendo così in esso un maggior numero di casi, tenuto conto del fatto che il dolo specifico è stato, soprattutto in passato, ritenuto compatibile con il dolo eventuale .
Quanto al termine "profitto", secondo quanto elaborato in dottrina sui reati contro il patrimonio, si dovrà escludere un significato esclusivamente economico e valutabile in moneta, per ricomprendervi ogni tipo di vantaggio o utilità; e così per la definizione del termine "ingiusto", così come per il reato di estorsione, esso andrà riferito non solo al profitto conseguito in violazione di una disposizione di legge, ma ad ogni profitto conseguito con mezzi di per sé contrari all'ordine pubblico.
Infine, si pensi a quegli eventi che escludono la consapevolezza e quindi la punibilità, come l'errore, in particolare, l'errore sulle norme civilistiche dettate per la redazione dei bilanci. Ai sensi dell'art. 47, co.1 c.p., l'erronea convinzione dell'amministratore circa la veridicità dei fatti esposti in bilancio, in quanto errore sul fatto, escluderebbe il reato.
Secondo l'orientamento prevalente le norme civilistiche e i principi contabili sarebbero norme integrative del reato, quindi l'errore su di esse sarebbe inescusabile, salvo dimostrarne l'eventuale insuperabile oscurità .
Mi pare interessante a questo punto riportare una particolare elaborazione, di taglio economico, del concetto di frode:
"Cosa è la frode per un economista: secondo la teoria principale-agente, ovvero uno degli approcci che più si sono dedicati a tali tematiche, si può sostenere che un agente (o mandatario) commette frode quando egli manipola l'informazione a sua disposizione al fine di persuadere un altro individuo, il principale (o mandante), a privilegiare una condotta che costui non avrebbe scelto se fosse stato correttamente informato. A rigore questo è l'effetto ultimo della relazione di agenzia; il "modello" canonico di una tale propaggine della teoria neoclassica prevede che l'agente - che opera per conto del principale - sfrutti la propria posizione di vantaggio informativo inviando al principale un'informazione distorta sul proprio comportamento e condizionandone le decisioni, ad esempio circa il mantenimento del rapporto con l'agente. La precedente definizione sembra coincidere o, almeno, essere in linea con le idee della Commissione Mirone quali si evincono dai citati principi; l'unica differenza è l'inquadramento da parte dell'economista nell'ambito delle relazioni d'agenzia.
· La frode, infatti, è un caso speciale della relazione di agenzia che a sua volta si fonda sull'asimmetria dell'informazione; poiché la disparità nelle conoscenze tra due parti che entrano in una relazione economica è la situazione prevalente e poiché i rapporti di agenzia sono anch'essi molto frequenti, la frode nel senso economico sopra citato diventa fenomeno persistente e diffuso ogni qualvolta il costo della verifica è enormemente elevato per la parte che è svantaggiata sotto il profilo informativo. Altri moderni approcci economici, come la teoria dei costi di transazione o la teoria dei giochi, permettono di estendere l'analisi delle situazioni di asimmetria informativa a circostanze in cui i soggetti non sono necessariamente legati da un rapporto di dipendenza professionale. Si pensi al consumatore di un qualsiasi prodotto che dovrebbe essere in grado di documentarsi e chiedere prova delle sue numerosissime caratteristiche e che il più delle volte deve contentarsi delle indicazioni scritte sull'involucro dal produttore e/o delle assicurazioni del dettagliante. E' evidente allora che per il consumatore la transazione diventa particolarmente costosa. A volte, tuttavia, esistono anche meccanismi "di mercato" che inducono gli operatori economici a non attuare comportamenti opportunistici, non solo nelle relazioni consumatore-dettagliante.. Ad esempio, spesso la necessità di costruire o mantenere una reputazione è un deterrente sufficiente (incentivo) contro la frode. Per una società commerciale ciò vale anche nella redazione del bilancio e nell'effettuare le altre comunicazioni sociali, ma non basta.
· La rilevanza per la società tutta intera dei bilanci aziendali è ben nota agli studiosi di scienze sociali. «Business accounts constitute the single most important source of information about the economie activity of a nation» . Anche per tale ragione molti altri teorici, oltre all'eminente economista austriaco, hanno basato le proprie analisi sulle informazioni offerte dalla contabilità aziendale, ma questa non è liberamente accessibile, ne è facile da capire. Inoltre, possono essere insufficienti gli incentivi (reputazione, vantaggi sul mercato dei prodotti o su quelli finanziari, ecc.) perché l'azienda ne pubblicizzi correttamente i principali risultati.
· In generale, dal punto di vista economico si può ricondurre il tema del falso in bilancio al problema della ricerca degli incentivi più adatti a fronteggiare una situazione di asimmetria informativa. Detto altrimenti, in tutte le questioni di corporate governance i problemi nascono dal fatto che i responsabili della redazione del bilancio, pur rappresentando la parte più informata sull'effettivo andamento della società, non sono necessariamente i soggetti più interessati alle conseguenze di un saldo positivo o negativo, oppure a un bilancio non veritiero. Per accrescere la consonanza tra l'amministratore (agente) e l'azionista (principale) oggi si fa spesso ricorso alle stock options. Occorre allora colmare l'asimmetria informativa attraverso un opportuno bilanciamento di obblighi d'informazione, incentivi e controllo da parte di autorità non solo di regolamentazione come la Consob ma anche giudiziarie".
3.9. L'evento
L'art. 2622 c.c. configura un delitto di danno, a differenza del vecchio art. 2621 n.1 c.c., reato di pericolo e di mera condotta , e del nuovo art 2621. La natura di reato di pericolo era in effetti da molti ritenuta incompatibile con un danno patrimoniale, che era previsto solo come aggravante (ad effetto speciale).
Il danno è così l'evento, al verificarsi del quale il reato si consuma, il risultato della condotta di falsificazione, e l'elemento caratterizzante del reato. Individuare tale momento consumativo può non essere semplice. Si pensi ad esempio al c.d. "falso espansivo" , cioè ad una rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società più solida di quanto in realtà non sia, sulla scorta della quale taluno potrebbe diventarne socio o concederle credito. Il danno si verificherà non al momento dell'approvazione del bilancio, che è solo la condotta, ma in un momento successivo (danno emergente); e a rigore, nemmeno al momento dell'acquisto di titoli ai valori di mercato o della concessione di credito a condizioni ordinarie, proprio perché tutti lo avrebbero fatto.
Evidentemente bisognerà, con notevoli difficoltà, individuare il momento in cui si avvera in concreto la deminutio patrimoniale, ad esempio il momento in cui realizza gli ipotetici titoli. Presumibilmente, rileverà ai fini penali qualsiasi tipo di danno patrimoniale, il danno emergente come il lucro cessante (per esempio in caso di c.d. "falso depressivo", realizzato per liberarsi di soci sgraditi, che si realizza quando taluno dei soci in conseguenza di ciò svenda la sua partecipazione, subendo un danno, l'aver dovuto dismettere assets positivi per far cassa, l'aver dovuto ricorrere a non favorevoli finanziamenti ban-cari), il danno da deteriore posizionamento sul mercato, la perdita di immagine, la perdita di competitività e di opportunità.
Nell'ipotesi contravvenzionale, il momento consumativo sarà costituito dall'approvazione del bilancio da parte dell'assemblea oppure, secondo altri , poiché esso è soltanto ratificato dall'assemblea, dal momento del deposito del progetto di bilancio presso la sede della società, da quando cioè chiunque può prenderne visione, e anche perché altrimenti si dovrebbero considerare i soci riuniti in assemblea come autori del reato, di cui però risponderebbero ex art. 48 c.p. gli amministratori che li hanno ingannati.
Eventuali comportamenti posteriori dovrebbero rilevare esclusivamente ex art. 62 n. 6 c.p.
Si potrebbe poi addirittura verificare l'ipotesi (remota, ovviamente) dell'amministratore condannato per il reato ex 2621, prima del verificarsi del danno, e quindi prima che il danneggiato lo possa querelare, il che lascerebbe quest'ultimo privo di idonea tutela.
Il riferimento a soci e creditori riguarda sia coloro che già erano tali al momento della falsa comunicazione, sia coloro che lo diventino successivamente, o anche a causa della comunicazione, come si evince dall'inserimento tra i soggetti passivi del pubblico, tenuta presente l'opzione monoffensiva operata dal legislatore che impone di individuare un interesse di tipo patrimonialistico anche nel pubblico, e, secondo alcuni autori , a pena di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento.
Nel caso di cui all'art.2622 ricorre lo schema del concorso formale anche, co.2, per il quale la procedibilità è a querela di parte anche qualora il fatto integri un altro delitto, ancorché aggravato, contro il pa-trimonio di soggetti diversi da soci o creditori, salvo che non si tratti dello Stato, di Enti pubblici o delle Comunità europee.
4.IL SISTEMA SANZIONATORIO
4.1. Le sanzioni
E' evidente la riduzione del carico sanzionatorio: le pene sono ora dell'arresto fino a un anno e sei mesi (art.2621), e della reclusione da sei mesi a tre anni (art 2622), da uno a quattro anni in caso di società quotate; pene poi eventualmente attenuate ex art.2640.
Le conseguenze sono notevoli quanto alla prescrizione del reato:
la sentenza definitiva deve giungere entro il termine di 3 anni per le contravvenzioni, e di 5 anni per i delitti; termini che arrivano fino a una volta e mezzo, cioè rispettivamente 4 anni e 6 mesi e 7 anni e 6 mesi, qualora intervenga interruzione del decorso della prescrizione, ai sensi dell'art. 160 c.p.
Tali termini decorrono, come noto dall'art.158 c.p., dal momento consumativo del reato (anche nei reati perseguibili a querela di parte la prescrizione decorre dal giorno del commesso reato, u.c.).
L' 2640 c.c. prevede ora la circostanza attenuante della «speciale tenuità dell'offesa», unico espresso riferimento all'entità del danno, mentre è stata eliminata la circostanza aggravante a effetto speciale del danno di rilevante gravità per l'impresa. Osserva il Paliero come la circostanza, ammissibile nel progetto Mirone, più rivolto alla tutela di beni istituzionali e di settore, non lo sia più alla luce delle direttrici fondamentali della riforma, incentrata sulla tutela del patrimonio, replicando così inutilmente l'attenuante comune ex art. 62, n. 4 c.p; anche però rispetto alla fattispecie contravvenzionale, che tutela la trasparenza e la veridicità delle comunicazioni sociali, essa risulterebbe inutile, data la già dettagliata tipizzazione, che seleziona normativamente le condotte secondo il loro grado di offensività lasciando ben poco spazio a ulteriori valutazioni di gravità.
Concordano Bricchetti e Pistorelli notando che "l'attenuante è formalmente autonoma da quella generale prevista dall'articolo 62, n. 4, del Cp, atteso che la disposizione in commento fa riferimento alla tenuità dell'offesa e non del danno patrimoniale cagionato dal reato. In realtà, per quanto riguarda i defitti contemplati dall'articolo 2622 del Cc, che quantomeno devono annoverarsi tra quelli che «comunque offendono il patrimonio», l'offesa si identifica proprio nella lesione dell'integrità del patrimonio dei soci e dei creditori e dunque la previsione speciale finisce per costituire un inutile doppione."
Il Musco ipotizza un significato prettamente patrimoniale per tale attenuante.
L'analisi dell'aggravante di cui al vecchio art. 2621 è strettamente connessa a problemi di diritto intertemporale (v.oltre).
Si potrà contestare nei procedimenti per falso in bilancio l'aggravante di cui all'art. 61 n.7 c.p.: aver cagionato alla persona offesa un danno patrimoniale di rilevante gravità, circostanza aggravante comune che ricorre per tutti i delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro.
Nel sistema previgente si riconosceva l'applicabilità di questa aggravante in caso di danni di rilevante a soggetti diversi dall'im-presa .
In presenza di concorso di persone si potrà contestare l'aggravante di cui all'art. 112 n. 1 c.p.: aver concorso a commettere il reato cinque o più persone,il che non sarà improbabile in realtà aziendali di considerevoli dimensioni.
Non sembra invece applicabile l'aggravante di cui all'art. 61 n. 11 c.p.: abuso di relazioni di prestazione d'opera: questo rapporto non può essere considerato un elemento ulteriore ed eventuale del reato, ma un requisito essenziale di questo, che è reato proprio di amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori.
L'art. 2641 c.c. prevede una forma di confisca speciale, scelta, questa sì, davvero pregevole; il legislatore valorizza così, secondo le più recenti elaborazioni del diritto penale, aspetti diversi dalla pena detentiva, che forse proprio nel diritto penale dell'economia trovano un momento di particolare efficacia, anche in chiave generalpreventiva e specialpreventiva, come osserva il Paliero .
E' obbligatoria la confisca, in tutti i casi di condanna e di applicazione della pena su richiesta delle parti, oltre che dei beni utilizzati per la commissione del fatto, anche del prodotto del reato, i beni materiali che derivano dal reato stesso, e del profitto, l'utilità economica immediatamente ottenuta dal reato e dei beni utilizzati (solo facoltativa ex art. 240 c.p. ), anche nella forma "di valore" o "per equivalente", quando non sia possibile individuare o comunque apprendere i beni originari, (si veda l'art. 322-ter del C.p. per quanto riguarda i delitti contro la pubblica amministrazione, che l'art. 640-quater Cp. estende ai reati di truffa aggravata e di frode informatica; e l'art. 644, co. 6, C.p. quanto all'usura); si rimane così indubbiamente nell'area di esclusiva disponibilità dell'autore del reato (è comunque richiamato, ad abundantiam, per quanto non espressamente stabilito nei primi due commi, l'art. 240 c.p., che esclude la confisca dei beni appartenenti a soggetti estranei al reato, contrariamente a quanto espressamente previsto dalla prima versione del progetto Mirone, che prevedeva la confisca dei beni presso la società di appartenenza del soggetto, qualora questa avesse tratto un vantaggio dalla commissione del reato).
Nota il Paliero come comunque i beni costituenti il prodotto o il profitto del reato, appartenenti alla società di cui il soggetto attivo fa parte, potranno essere confiscati ex art. 19 D.Lgs. 231/2001 qualora, per la commissione di quel reato, essa incorra in responsabilità ex art. 25-ter, introdotto dal D.Lgs. in esame ; concorrendo (confliggendo secondo qualcuno, forse) l'ipotesi prevista dal Codice Civile con quella ex D.Lgs.231/01, direttamente applicabile ma diversa, dato che non può essere disposta in caso di applicazione dell'art.444 c.p.p. e non cade su beni strumentali e su prodotto del reato, ma solamente su prezzo e profitto di questo, né su beni che possono essere restituiti alla persona danneggiata dal reato, ed essendo la prima ipotesi prevista quale misura di sicurezza, la seconda quale sanzione amministrativa.
L' art. 25-ter stabilisce che la società è responsabile se i fatti sono stati commessi nell'interesse della società, riprendendo il contenuto dell'art. 5). Tale responsabilità sorgerà sia in caso di interesse della società, sia in caso di interesse personale, ma non esclusivamente personale: art 5, co. 2; parte della dottrina afferma tuttavia che escludere la responsabilità dell'ente quando l'autore ha agito anche solo per un interesse personale, significherebbe "vanificare del tutto la portata della norma" ,visto il dolo specifico della fattispecie.
Ai sensi dell'art. 25-ter, la responsabilità della società sussisterà qualora il fatto non si sarebbe realizzato se gli esponenti avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica o funzione, il che si collega al disposto dell''art. 6, per il quale l'ente non risponde se prova di aver adottato dei sistemi organizzativi interni adeguati a prevenire comportamenti illeciti dei propri dirigenti. Di tali schemi la legge detta solo i contenuti in generale, rimettendone l'implementazione alla fonte regolamentare (disciplina in via di elaborazione, nel momento in cui scrivo), quindi alle associazioni di categoria.
In caso di estinzione del reato per cause diverse dell'amnistia, la responsabilità amministrativa non verrà meno (art. 8).
Dispone l'art. 37 che non si procede all'accertamento dell'illecito quando manca una condizione di procedibilità, quale la querela per il reato sub n/art. 2622/1° comma c.c. Quanto all'illecito amministrativo, la prescrizione è stabilita dal legislatore in 5 anni dalla consumazione del reato (art. 22).
Il Paliero critica la mancata previsione, a fianco delle pene detentive, di sanzioni interdittive , che impediscono all'ente di svolgere la sua attività e quindi sono effettivamente in grado di svolgere funzione generalpreventiva, fulcro della responsabilità dell'ente.
Musco sostiene che la previsione di tali sanzioni a carico dell' ente discendeva direttamente dalla L. 366/01 che imponeva il " rispetto dei principi e criteri direttivi" contenuti nella L.300/2000 e nel D.Lgs. 231/01, quindi anche l'uso dello stesso apparato sanzionatorio. Vi potrà invece essere soltanto condanna all'interdizione dalle cariche direttive, ex art. 32 bis c.p., nell'ipotesi delittuosa. -
4.2. Rapporti con altre fattispecie di reato- La natura contravvenzionale della fattispecie di cui all'art. 2621 comporta notevoli conseguenze anche in ordine ai reati collegati: così per l'associazione a delinquere, che è prevista solo per i delitti e non per le contravvenzioni; allo stesso modo, se mediante false esposizioni in bilancio che non cagionino danno a soci o creditori, fosse fraudolentemente occultato del denaro poi impiegato illecitamente, ciò non può più essere perseguito come reato di riciclaggio - art. 648-bis c.p. - o di ricettazione - art. 648 c.p. -, che presuppongono la provenienza da delitto e non da contravvenzione.
E' ipotizzabile un concorso tra false comunicazioni sociali e ap-propriazione indebita, eventualmente procedibile a querela ai sensi dell'art. 2622 co. 2, ancorché aggravata ex art. 61 n. 11 ?
Si può ritenere che la falsificazione e l'appropriazione costituiscano operazioni distinte logicamente, anche se nell'ambito di un medesimo disegno criminoso.
Si consideri che a rigore il lucro entra nella descrizione del dolo specifico, mentre l'evento è costituito dal solo danno (potrebbero qui valere, a contrario, le elaborazioni svolte dalla dottrina in merito al reato di truffa, che notoriamente, è reato a dolo generico con evento di ingiusto profitto). Gli amministratori compiono così, in realtà, più fatti, alcuni dei quali costituiscono, separatamente, distinti reati di falso e di appropriazione indebita.
Quanto al secondo quesito, il 2° comma del n/art. 2622 c.c. prevede che «si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorché aggravato a danno del patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee».
Il reato di falso in bilancio continua così ad essere considerato una figura criminosa strumentale; la citata disposizione evita in sostanza che si possa procedere d'ufficio nei casi in cui ricorra anche altro reato che si debba comunque perseguire d'ufficio.
Poiché gli amministratori commettono reati distinti, logicamente e per lo più anche cronologicamente, non opererà il 2° comma dell'art. 2622.
E' pacificamente ammesso in giurisprudenza il concorso formale tra truffa e falso in bilancio, che costituirà artifizio o raggiro (e opererà la nuova disposizione estensiva della querela).
La falsificazione del bilancio può rappresentare lo strumento per commettere il reato di ricorso abusivo al credito. La clausola "salvo che il fatto costituisca un reato più grave" (e il falso in bilancio lo è solo nell'ipotesi delittuosa) fa pensare a un caso di specialità tra norme, tuttavia i due reati possono anche manifestarsi tramite due condotte differenti, avendosi concorso di norme.
Il D.Lgs. n. 61/2002 ha abrogato il c.d. mendacio bancario esterno (art. 137/1 del D.Lgs. n. 385/1993), per cui non costituisce più autonomo reato l'esposizione alla banca di dati contabili falsi.
In effetti, ora che la rilevanza penale è limitata alle comunicazioni sociali rivolte a soci o al pubblico, quel reato avrebbe avuto un suo preciso spazio di operatività. Quello spazio sarà forse occupato dalla truffa (art. 640 c.p.), che però sarà difficilmente applicabile in caso di accordo tra il funzionario di banca e il cliente; o dall'abusivo ricorso al credito (art. 218 L. fall.), che però ricorre solo qualora sia stato occultato un reale stato di insolvenza.
La falsità in situazione patrimoniale, economica o finanziaria prepa-rata per una banca potrà rilevare come falso in comunicazioni sociali se rivolta anche all'indistinta generalità dei creditori.
Le situazioni patrimoniali che vengono allegate alle istanze di ammissione all'amministrazione controllata o al concordato preventivo, non essendo rivolte al pubblico o ai soci, ma al Tribunale, non costituiscono più comunicazioni sociali, e così qualsiasi altra situazione patrimoniale che venga chiesta in giudizio dall'autorità giudiziaria (per esempio, in sede di procedura ex art. 2409 c.c.) .
Viene così a mancare un illecito penale che sanzioni la falsità intenzionale resa al giudice, non potendosi applicare né la falsità in scrittura privata di cui all'art. 485 c.p., che prevede i falsi materiali e non ideologici, di cui il reato di false comunicazioni sociali è un caso specifico, né la frode processuale di cui all'art. 374 c.p., poiché non si tratta di inganno al giudice durante un'ispezione o un esperimento giudiziale;
nemmeno le false dichiarazioni o attestazioni in atti destinati all'Autorità giudiziaria, di cui all'art. 374-bis c.p., poiché non tratta di false informazioni relative a un imputato, condannato o sottoposto a misure di prevenzione;
neppure soccorre l'ostacolo alle autorità di vigilanza di cui al n/art. 2638 c.c., poiché il Tribunale fallimentare o l'autorità giudiziaria che agisce in sede di volontaria giurisdizione non può essere considerato autorità pubblica di vigilanza, alla quale le società siano soggette per legge.
4.3. Rapporti con il diritto penale tributario
Si è già detto come le comunicazioni rivolte al Fisco esulino dalla portata degli artt.2621-2622.
L'art. 11, l.366/2001 prevedeva che il legislatore delegato regolasse i rapporti della fattispecie con i delitti tributari in materia di dichiarazione ex artt. 2 e 3 del DIgs. n. 74/2000, benché questi non se ne sia poi occupato ex professo. Possiamo però ritenere che i due sistemi si siano resi vieppiù autonomi, confortati in questa conclusione dalle intenzioni del legislatore, che emergono da quanto previsto dalla l.366/2001 all'art.6, cioè che si dovessero "eliminare le interferenze prdotte nel bilancio dalla normativa fiscale sul reddito d'impresa anche attraverso la modifica della relativa disciplina", poi attuato, come spiega la Relazione al d.lgs. di riforna del D.Lgs. 6/2003 "disponendo, attraverso l'eliminazione di qualsiasi riferimento a norme tributarie, che i rendiconti economici e patrimoniali siano redatti in ottemperanza delle disposizioni del codice civile in quanto uniche disposizioni in materia". L'eliminazione delle interferenze fiscali discende dai principi contabili internazionali (IAS 25).
Nonostante ciò non è stato mutato il principio secondo il quale l'imponibile fiscale è determinato prendendo a base il risultato di esercizio risultante dal bilancio civilistico ed apportando al medesimo le variazioni in aumento o in diminuzione conseguenti all'applicazione dei criteri stabiliti nelle successive disposizioni dell'attuale testo unico".
Quanto ai rapporti tra le due serie di reati, alcuni punti erano già chiari in giurisprudenza :
- prevale il reato di frode fiscale, che è speciale rispetto a quello di in bilancio, sino a che non si individui, affianco al fine di evadere le poste, anche quello di ingannare i soci, o i creditori o in genere i terzi ;
-vi era tuttavia una corrente minoritaria, secondo cui tra i due reati che in caso di falsificazione dettata da finalità esclusivamente fiscale sarebbe sempre il concorso formale di norme ;
- in ogni caso, secondo l'orientamento assolutamente prevalente, per si entrambe le violazioni di legge (ovviamente unificabili sotto il vincolo della continuazione criminosa, di cui all'art. 81 c.p.), occorre un "dolo bicefalo", fiscale e societario ;
- in tema di applicabilità della causa estintiva del reato dell'amnistia tributaria (art. 1 D.P.R. n. 23/1992, secondo cui l'estinzione si estende al reato di falso in bilancio strumentale all'evasione fiscale), la si riconosce solo se, pur ricorrendo anche altre finalità, il reato sia stato commesso anche allo scopo di evasione .
Nella vigenza delle attuali formulazioni, possiamo affermare che le principali differenze attengono all'oggetto materiale del reato, bilanci, relazioni, altre comunicazioni in un caso, dichiarazioni relative ad imposte sui redditi o sul valore aggiunto nell'altro; al momento consumativo, l'approvazione del bilancio o il verificarsi del danno, oppure il deposito della dichiarazione (o l'emissione della fattura per operazioni inesistenti, art. 8 d.lgs.74/2000) non è comunque aprioristicamente preclusa qualsiasi ipotesi di concorso, ad es. allegando un bilancio falso ad una dichiarazione redatta a fini fiscali, purché sussista il diverso dolo specifico di entrambe le fattispecie, di evasione e di profitto, e ferma restando la diversa entità delle soglie in entrambi previste.
Un'importante novità è stata recata in materia dalla L.27 dicembre 2002, n.289 - Legge Finanziaria per il 2003, modificata dal D.L.282/2002, convertito con L. 27/2003, che ha previsto l'adesione ad alcune forme di condono fiscale, in particolare l'"integrazione degli imponibili per gli anni pregressi" (c.d. dichiarazione integrativa semplice, art.8, co.6), la "definizione automatica per gli anni pregressi"(c.d. condono tombale, art. 9, co. 10), la "definizione degli accertamenti, degli atti di contestazione, degli avvisi di irrogazione delle sanzioni, degli inviti al contraddittorio e dei processi verbali di contestazione (c.d. definizione delle liti potenziali, art.15, co.7) come cause di esclusione della punibilità per i reati tributari ex D.Lgs. 74/2000 (artt. 2, 3, 4, 5, 10), estese, se "commessi per eseguirli od occultarli, ovvero per conseguirne il profitto e siano riferiti alla stessa pendenza o situazione tributaria", ai reati di cui agli artt. 2621, 2622 e 2623 c.c. (e 482, 483, 484, 485, 489, 490, 491-bis, 492 c.p.).
Secondo la circolare dell'Agenzia delle Entrate 12/E del 21 febbraio 2003 , intervenuta a commento delle sanatorie citate, e che ripropone i contenuti, per la parte che qui ci interessa, dell'abrogata circolare 15 gennaio 2003, n.3/E , e 7/E, "si tratta in sostanza di quella particolare ipotesi di concorso di reati costituita dai c.d. "reati connessi", cioè tra loro collegati da "connessione teleologica" (quando un reato - mezzo è commesso allo scopo di eseguire un reato - fine) o da "connessione consequenziale" (allorché un reato viene commesso per conseguire il profitto di un altro reato o per occultarlo). I reati connessi devono inoltre riferirsi «alla stessa pendenza o situazione tributaria».
"Ai fini dell'esclusione dall'accesso alla procedura di definizione, occorre che i reati diversi da quelli tributari siano rispetto a questi ultimi in rapporto di strumentalità, ossia che la loro Commissione sia stata necessaria per eseguire o occultare quelli tributari, ovvero per conseguirne il profitto". Nel testo originario della Finanziaria, era precluso l'accesso all'integrazione semplice qualora, alla data di presentazione della dichiarazione integrativa, in relazione ai reati sopra elencati sia stato già avviato un procedimento penale del quale il contribuente interessato abbia avuto formale conoscenza" (per la sanatoria ex art.15 solo dai reati tributari deriva l'effetto preclusivo). La circolare 3/E spiegava che "l'avvio del procedimento penale si ha formalmente con l'iscrizione nell'apposito registro, da parte del pubblico ministero, della notizia del reato e del nome della persona alla quale il reato è attribuito (articolo 335 c.p.p.)", e che "la formale conoscenza del procedimento penale in corso si realizza normalmente alla data di notifica dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 415-bis del codice di procedura penale. Considerato tuttavia che in alcuni casi l'indagato può venire a conoscenza formale dell'avvio del procedimento penale prima del termine cui si riferisce il citato articolo 415-bis (ad esempio, perché riceve un'informazione di garanzia ovvero un atto di sequestro o di perquisizione a suo carico), deve ritenersi che la conoscenza formale si realizza alla data di notifica di qualsiasi atto da cui espressamente risulti la qualità di indagato". Dopo la novella operata dal citato d.l., perché si abbia l'effetto preclusivo occorre l'esercizio dell'azione penale. Si farà allora riferimento, piuttosto, all'art. 419 c.p.p., secondo cui il g.i.p., accolta la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero, fa notificare all'imputato l'avviso della fissazione dell'udienza, oppure dalla notifica del decreto di citazione a giudizio emesso dal pubblico ministero. (artt. 550 e 552 c.p.p.). "L'esclusione in argomento opera dunque al verificarsi di entrambe le condizioni specificate [...]:
· Avvio del procedimento penale ( rectius, dopo la novella, esercizio dell'azione penale);
· formale conoscenza del procedimento in corso da parte del con-tribuente.
Qualora tali condizioni si verifichino dopo la data di presentazione della dichiarazione integrativa, la stessa è da ritenersi legittimamente presentata e produttiva, quindi, degli effetti previsti dalla norma.
Parimenti, è possibile presentare legittimamente la dichiarazione integrativa allorché, pur essendo avviato il procedimento penale, il contribuente, alla data di presentazione della dichiarazione integrativa, non abbia avuto ancora formale conoscenza del procedimento penale in corso nei suoi confronti per gli illeciti in precedenza evidenziati".
L'integrativa semplice (art. 8) esclude la punibilità nei limiti del doppio dei maggiori imponibili o della maggiore imposta risultanti dalla di-chiarazione integrativa. Ai sensi del co. 7, "per i redditi e gli imponibili conseguiti all'estero, l'esclusione della punibilità per i reati tributari e comuni sopra individuati opera, nel caso ricorra l'ipotesi di cui all'art.14 co.4 (versamento dell'imposta sostitutiva da parte di società di capitali ed enti equiparati, società in nome collettivo e in accomandita semplice e quelle ad esse equiparate, nonché le persone fisiche e gli enti non commerciali, relativamente ai redditi d'impresa posseduti), a condizione che si provveda alla regolarizzazione contabile delle attività detenute all'estero secondo le modalità ivi previste".
L'accesso alla procedura (e quindi agli effetti penali di questa) è altresì escluso dalla notifica, entro il 1 gennaio 2003, data di entrata in vigore della Legge Finanziaria, di determinati atti:
processo verbale di constatazione con esito positivo;
avviso di accertamento ai fini delle imposte sui redditi, dell'I.V.A. e dell'I.R.A.P.;
invito al contraddittorio ex art. 5 D.Lgs. 218/97.
Consegue da quanto detto finora che (art. 8 co. 12) la presentazione delle dichiarazioni integrative non determina a carico dei funzionari dell'Agenzia delle Entrate il sorgere degli obblighi ex art. 331 c.p.p., e che la dichiarazione non costituisce notizia criminis.
Risulta piuttosto problematico stabilire se l'effetto preclusivo si estenda anche alle società, qualora nei confronti di un amministratore sia esercitata l'azione penale per uno dei reati previsti. Proprio l'inclusione tra questi dei reati previsti dagli artt. 2621, 2622 e 2623 c.c. lo farebbe pensare ; ammettendo l'effetto preclusivo per le società, bisognerebbe prendere atto dell'introduzione nell'ordinamento giuridico, di un altro caso in cui dall'accertamento di responsabilità penali derivano conseguenze quanto meno latamente sanzionatorie, in aggiunta ai casi previsti dal D.Lgs. 231/01. Si può ritenere che l'esclusione della punibilità si estenda al concorrente nel reato, anche se il condono ne è causa soggettiva, argomentando dalla sent.19/95 della Corte Costituzionale, secondo cui, se è vero che il condono non incide sul disvalore sul fatto espresso dalla norma penale, è anche vero che con l'avvenuta definizione del rapporto tributario l'offesa al bene tutelato può considerarsi venuta meno.
Dato che le citate cause ostative valgono solo nei casi tassati-vamente previsti dalla legge, e che gli effetti delle sanatorie possono estendersi anche ad annualità precedenti all'entrata in vigore del D.Lgs. 74/2000, i procedimenti penali per reati previsti dalla L. 516/82 precluderanno gli effetti penali del condono solo qualora sussista un rapporto di continuità tra quelli e le fattispecie di cui al D.Lgs 74/2000. Sul punto è intervenuta la circolare 88/E dell'Agenzia delle Entrate.
5.QUESTIONI DI DIRITTO INTERTEMPORALE, LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE E COMUNITARIA
5.1. Questioni di diritto intertemporale
All'indomani dell'entrata in vigore del decreto, dottrina e giuri-sprudenza si sono subito chieste se esso avesse portato a un' abolitio criminis o a mera successione di leggi penali, con un ampio ventaglio di opinioni. (v.oltre le pronunce giurisprudenziali sinora intervenute sull' argomento).
Sul punto sarà utile svolgere alcune considerazioni generali circa il fenomeno della successione di leggi penali nel tempo, stante l'assenza di una disciplina transitoria, con riguardo ai principi stabiliti dall'art. 2 c.p. e ai criteri elaborati in dottrina e in giurisprudenza, tenendo presenti in particolare l'esaustiva esposizione sviluppata nella sentenza 16 ottobre 2002 n^34622 della Corte di Cassazione-Sez.V Penale, ( anche se riguardante propriamente la bancarotta da reato societario) e la giurisprudenza della Corte in materia di reati tributari.
Sicuramente non basta la formale abrogatio di una fattispecie perché si abbia anche abolitio criminis, soprattutto quando il legislatore nell'abrogare una disposizione incriminatrice, contestualmente e immediatamente ne riformuli i contenuti mediante modifica o aggiunta di elementi costitutivi.
Com'è noto, il riconoscimento di un'abolitio criminis comporta l'applicazione dell'art. 2co.2 c.p., cioè l'iperretroattività dello ius superveniens più favorevole, con la conseguenza che il reo non può più essere punito e qualora già condannato, anche definitivamente, cessa l'esecuzione della pena e ogni effetto penale; la mera modificazione comporta la retroattività della lex mitior, da valutarsi in concreto (ossia, confrontando i risultati che derivano dall'applicazione di ciascuna delle due normative alla situazione concreta oggetto di giudizio), salvo, tuttavia, il limite del giudicato. Il principio si fonda essenzialmente sull'osservazione che, mutata la valutazione normativa circa il disvalore penale di un fatto, sarebbe irragionevole continuare a punire (o punire più gravemente) un soggetto per un fatto che assume per altri nessuno o anche solo un diverso disvalore. Nell'ipotesi in cui, tuttavia, quel fatto comunque conservi un disvalore, il favor libertatis si attenua di fronte a un esigenza di bilanciamento di contrapposti interessi, in nome cioè della contemporanea necessità di stabilità dei rapporti già esauriti, da cui limite del giudicato.
Un primo criterio, di origine tedesca, non molto seguito in Italia, che può sintetizzarsi nella formula "prima punibile, dopo punibile, sempre punibile", è quello del cd. fatto concreto , secondo cui il problema in questione dovrebbe essere risolto semplicemente verificando se, pur dopo l'abrogatio, un determinato fatto concreto risulta comunque ancora punibile , se ovviamente non sia divenuto completamente lecito.
In questo modo però, pur in presenza di una successione tra fat-tispecie eterogenee, si finirebbe per violare il principio di irretroattività della legge incriminatrice sopravvenuta, perché si assegnerebbe rilevanza, in base a una legge posteriore, anche a fatti prima irrilevanti; il raffronto deve allora avvenire a livello di fattispecie astratte, onde valutare l'esistenza, tra le due norme, di un rapporto di continuità normativa quale previsto dall'art. 2 co.3, c.p. o meno (allora sì, abo-litio).
In un'ottica piuttosto sostanzialistica, la teoria della continuità del tipo di illecito, a lungo dominante in giurisprudenza, guarda all'omogeneità di bene giuridico tutelato e di modalità di aggressione tra le disposizioni, cioè al significato lesivo della norma. E' stata però criticata anch'essa alla luce del principio di irretroattività, lasciando margini eccessivi di discrezionalità applicativa.
Se interpretato, infatti, in senso restrittivo, tale criterio condurrebbe a negare quasi sempre la successione, salvo i casi di perfetta identità di bene giuridico e di condotta e, dunque, in ultima analisi solo a fronte di fattispecie identiche; ove inteso in senso più ampio finirebbe per fondarsi su apprezzamenti e valutazioni soggettive e discrezionali.
Altre teorie, più formali, ora dominanti in dottrina, come il criterio cd. della continenza , di ascendenza tedesca ma rivisitato in Italia, e quello dei rapporti strutturali , si basano sul principio di specialità nel confronto astratto tra fattispecie .
In sintesi molti autori ritengono che non ci sia abolitio criminis, ma solo modificazione della legge penale, sia quando l'abrogazione di una norma speciale estenda l'ambito di applicazione di una preesistente norma generale (come avvenne ad es. per le condotte di oltraggio a pubblico ufficiale, sussumibili dopo l'abrogazione dell'art. 341 c.p. sotto la fattispecie di ingiuria, ancorché aggravata), restando il fatto in un ambito di illiceità penale, di disvalore cioè già normativamente previsto, sia pure più in generale, sia quando una norma generale venga abrogata e sostituita da una speciale. A questa tesi si è obiettato, però un difetto di coerenza sistematica nella misura in cui non prende in considerazione il bene giuridico, pur valorizzandolo in termini di offen-sività e di dolo.
Ancora, si è parlato di abrogatio qualora o muti il bene tutelato o si abbia sostituzione di una fattispecie speciale a una generale; sicché rimarrebbero nell'ambito della mera modificazione solo le sostituzioni di norme speciali con norme generali a identico oggetto di tutela, con l' obiezione che "considerare abolitio criminis ogni sostituzione di fattispecie generale con una fattispecie speciale porterebbe a conclusioni assurde, come quella di considerare abrogata ogni precedente ipotesi di furto se una legge introducesse un limite quantitativo di rilevanza penale dell'illecito; mentre in realtà la sostituzione di una norma generale con una speciale abroga solo le fattispecie estranee a quella speciale, se non risulta un più incisivo intento del legislatore"(sentenza 34622 cit.; e si parla già di soglie) . Per altri, il bene tutelato deve sempre avere una funzione meramente integratrice dei criteri strutturali di comparazione tra le fattispecie, e solo in bonam partem.
Per la citata sentenza, "il riferimento all'interesse tutelato è indispensabile, sia perché offre un ancoraggio a concetti relativi quali sono quelli di genere e di specie, sia perché v'è uno stretto collegamento, anche sul piano ermeneutico, tra struttura della fattispecie e interesse tutelato. D'altro canto, in questa prospettiva, lo stesso rapporto di specialità tra fattispecie può offrire indicazioni più articolate di quelle abitualmente considerate in dottrina, se si tiene conto della distinzione tra specialità per aggiunta e specialità per specificazione. La specialità, infatti, può dipendere non solo da un rapporto di genere a specie tra uno o più elementi delle diverse fattispecie (specialità per speci-ficazione), ma anche dalla presenza nella fattispecie speciale di un elemento aggiuntivo non presente nella fattispecie generale (specialità per aggiunta) .
Ed è evidente che il riconoscimento di una specialità per aggiunta è possibile solo per una valutazione di maggiore rilevanza degli elementi comuni rispetto a quelli diversi.
Mentre nella specialità per specificazione la fattispecie generale include sempre tutti gli elementi descrittivi della fattispecie speciale (come, ad esempio, nel rapporto tra gli artt. 276 e 277 c.p.), nella specialità per aggiunta è invece la fattispecie speciale a includere tutti gli elementi descrittivi di quella generale, oltre all'elemento aggiuntivo che la caratterizza (come nel rapporto tra gli artt. 605 e 630 c.p.)".
Qui la sentenza distingue tre casi: a) il mero inserimento di una nuova fattispecie, senza esplicita abrogazione di quelle preesistenti; b) la mera abrogazione di norme senza introduzione di nuove incriminazioni; c) l'abrogazione di una norma con contestuale introduzione di una norma sostitutiva.
a) II primo caso non pone problemi: qualora si dia concorso reale di norme, cioè contestuale applicabilità, o la nuova norma risulti generale rispetto ad altre preesistenti, in ragione del principio di irretroattività la nuova norma non sarà comunque applicabile ai fatti commessi in prece-denza (art. 2 co.1).
Se invece la nuova norma risulterà speciale rispetto ad altra preesistente, si applicherà la più favorevole(art. 2 co. 3).
b) Nel secondo caso, se riguarda una norma considerata generale rispetto ad altra preesistente risulterà abolita(art. 2 co. 2), mentre la fattispecie speciale continuerà ad applicarsi ai casi cui si riferiva già prima dell'abrogazione. È con riferimento all'eventualità dell'abrogazione di una norma speciale che risulta rilevante la distinzione tra specialità per specificazione e specialità per aggiunta.
Nel caso della specialità per specificazione, l'abrogazione della fattispecie speciale comporta mera modificazione della legge penale, se non risulta una contraria volontà del legislatore, perché l'elemento specializzante era e rimane incluso nella fattispecie generale. Nel caso della specialità per aggiunta, se ai fini della individuazione di un concorso di norme come apparente è ragionevole ritenere prevalenti gli elementi maggiormente connotativi della fattispecie, è plausibile che nell'accertamento dell'esistenza di una abolitio criminis un maggior peso assumano gli elementi cui si ricolleghi una valutazione di maggiore gravita della fattispecie. Sicché sembra ragionevole ritenere che quando si riferisca al reato più grave l'abrogazione della norma speciale per aggiunta possa comportarne l'abolizione, salva l'applicazione della residua fattispecie generale anche ai fatti commessi prima dell'abrogazione. In questo caso, infatti, ciò che assume rilievo dal punto di vista sanzionatorio è l'abolizione della fattispecie più grave, piuttosto che la conseguente espansione della fattispecie meno grave.
Se la fattispecie generale preesistente è sanzionata meno gra-vemente, dunque, l'intervento legislativo dovrà essere qualificato come abrogativo della preesistente fattispecie speciale più grave, con conseguente revoca delle condanne definitive . Se, al contrario, era meno gravemente sanzionata la fattispecie speciale abrogata, l'intervento legislativo dovrà essere qualificato come modificativo della più grave fattispecie generale preesistente, con la conseguente applicazione della norma più favorevole, quando non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna.
Lo stesso vale quando all'abrogazione si accompagni l'introduzione di una nuova norma non eterogenea, altrimenti si avrà sempre abrogazione retroattiva e nuova incriminazione irretroattiva .
Se la norma abrogata viene sostituita con una speciale, ai fatti rientranti in entrambe le fattispecie, si applicherà la lex mitior; per i fatti rientranti solo nella norma generale abrogata si avrà, invece, abolitio criminis, e quindi la revoca, anche delle sentenze definitive . Tuttavia un'abolizione parziale, che va riscontrata già a livello di fattispecie astratte, può aversi solo nel caso di specialità per specificazione. Nel caso di specialità per aggiunta o non si ha alcun'abolitio criminis o si ha abolitio totale.
Nel caso invece di introduzione di una nuova norma generale in luogo di una speciale, l'art. 2 co.1 precluderà l'applicazione della nuova norma (generale) ai fatti pregressi non riconducibili anche alla norma (speciale) abrogata.
Quanto ai fatti già regolati anche dalla norma speciale abrogata, ex art. 2 co. 3 prevarra' la lex mitior, se si tratti di specialità per specificazione o quella abrogata fosse una fattispecie speciale per aggiunta punita meno gravemente di quella generale sostitutiva. Sarà invece abolita la precedente fattispecie speciale per aggiunta più gravemente sanzionata. E in questo caso dovrà escludersi anche l'applicazione retroattiva della nuova fattispecie generale, che potrebbe essere giustificata solo con un riferimento ai fatti concreti, in violazione del principio di irretroattività.
In giurisprudenza non si è comunque, in passato, registrato un orientamento sempre prevalente ed univoco. Anzi, analizzando la giurisprudenza di legittimità degli ultimi anni può dirsi che la preferenza per un criterio anziché per un altro, ovvero il ricorso a più criteri combinati tra loro sembra spesso rispondere solo ad esigenze di giu-stizia sostanziale.
Raramente la Cassazione si è ispirata al "fatto concreto"; più seguiti gli altri citati.
Dopo l'indirizzo eminentemente sostanzialistico degli anni '90, in materia dei delitti contro la pubblica amministrazione, basato sulla continuità del tipo d'illecito, si è affermato, recentemente, un orientamento, sviluppatosi a proposito di delitti tributari, per cui c'è abolitio se c'è disomogeneità strutturale; la riscontrata eterogeneità proverebbe l'avvenuta abrogazione .
Ancora, si deve considerare se, nel caso di specie, si riscontri effettivamente identità tra fatti tipici .
Per aversi continuità quindi, l'esame delle fattispecie tipiche a confronto deve portare a un giudizio di disvalore astratto che permane in relazione alle stesse.
Vediamo quali pronunce sono finora intervenute in materia di false comunicazioni sociali:
a) Tribunale di Milano - Sezione II penale - Ordinanza 23 aprile 2002.
In essa i giudici definiscono il previgente art. 2621 Cc come
"reato proprio, di pericolo e a dolo specifico il quale, espresso dal ricorso all'avverbio «fraudolentemente», era costituito dalla volontà di trarre in inganno i soci o i terzi in ordine alla effettiva situazione patrimoniale della società, accompagnata dal proposito di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, senza peraltro che occorresse lo scopo di cagionare un danno, essendo sufficiente la previsione di questo come correlativo al profitto (su quest'ultimo punto, tuttavia, la sentenza sottolinea che "la giurisprudenza più recente ha espresso un diverso orientamento, richiedendo il dolo di danno per la società". La nuova normativa, senza quasi incidere sull'ambito soggettivo dell'illecito e fermo restando il riferimento alle relazioni e ai bilanci, "ha fornito una specificazione delle «altre comunicazioni sociali», ora [...] solo da quelle «previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico», e incluso espressamente tra esse "quelle contenenti informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria del gruppo, nonché le informazioni rese in riferimento a beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi; si prevede inoltre che tra i «fatti materiali non rispondenti al vero» devono comprendersi anche le valutazioni" [...]. Per i giudici dunque "alla luce di questo raffronto risulta difficile contestare che le nuove condotte siano strutturalmente assimilabili a quelle della normativa previgente, in quanto il nucleo centrale del fatto permane fondamentalmente il medesimo, pur essendo la nuova formulazione evidentemente tesa a ridurre l'area dell'illecito penale, attraverso le modifiche sopra esaminate".
Vediamo i punti salienti della parte motiva dell'ordinanza:
[...]"La soluzione del quesito sottoposto all'esame del Tribunale non può che prendere le mosse dalla vigenza nel sistema penale di tre concorrenti principi, enunciati nell'art. 2 c.p. ed in parte costituzionalizzati nell'art. 25 Cost., dell'irretroattività delle nuove norme incriminatrici (comma 1 del citato art. 2), della retroattività della successiva abolitio criminis (comma 2) e, per il caso di successione nel tempo di diverse leggi, dell'applicabilità di quella più favorevole (comma 3), tenendo conto che la ratio di tali principi va colta nella esigenza di certezza del diritto e di garanzia della libertà personale del cittadino assicurandogli che non potrà essere punito, o non potrà essere punito più gravemente, in conseguenza di una norma che non esisteva nel momento in cui ha commesso il fatto e della quale quindi non poteva venire a conoscenza e che non potrà essere punito per un fatto che al momento dell'applicazione della sanzione non sia più valutato dall'ordinamento come meritevole di sanzione penale[...].A questo fine deve anzitutto escludersi che sia intervenuto un sostanziale mutamento della natura dell'interesse protetto: invero la Suprema Corte ha costantemente affermato la natura plurioffensiva del reato di false comunicazioni sociali, il quale offendeva sia l'interesse generale al regolare funzionamento delle società commerciali nell'ambito dell'economia del Paese, con particolare riferimento alla pubblica fede, sia gli interessi patrimoniali dei soci e dei terzi che entravano in rapporto con la società.
Tale impostazione appare nella novella formalmente mantenuta at-traverso lo sdoppiamento dalla fattispecie in un reato contravvenzionale a tutela del menzionato interesse generale ed in un delitto a tutela dell'interesse patrimoniale dei singoli[...].
La novella [...] ha sdoppiato l'incriminazione, introducendo: una contravvenzione (art. 2621 Cod.Civ.), che resta reato di pericolo, dive-nuto concreto in quanto tra i requisiti oggettivi viene compresa l'idoneità ingannatoria delle condotte integranti le false comunicazioni sociali;
- un delitto di danno (art. 2622 Cod.Civ.), posto che la norma prevede il cagionamento del danno patrimoniale ai soci o ai creditori quale elemento costituivo del reato; all'interno di questa fattispecie sono previste due ipotesi, a seconda che il reato concerna società non quotate o quotate, che si differenziano in ordine alla procedibilità del reato (a querela nel primo caso, officiosa nell'altro) ed al trattamento sanzionatorio (più severo nel caso di società quotata);
- anch'esso prevede una concreta idoneità ingannatoria delle condotte in esame (requisito di dubbia interpretazione attesa la configurazione dei delitto come fattispecie di danno e non di pericolo).
Sia la contravvenzione sia il delitto sono a dolo specifico, costituito dal «fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto» ed intenzionale, consistente nella «intenzione di ingannare i soci o il pubblico».Sono infine introdotte soglie quantitative di punibilità del fatto [...]". Dunque alla luce di questo raffronto "il nucleo centrale del fatto permane fondamentalmente il medesimo, pur essendo la nuova formulazione evidentemente tesa a ridurre l'area dell'illecito penale, attraverso le modifiche sopra esaminate.
Può dirsi in sintesi che le attuali incriminazioni aggiungono agli elementi costitutivi della fattispecie precedente alcuni elementi specializzanti [...]". Quanto all'elemento soggettivo la novella ha introdotto il dolo di danno ma per il resto non avrebbe fatto altro che recepire l'interpretazione corrente dell'avverbio «fraudolentemente».
Così anche il cagionamento del danno, "[...]non era del tutto avulso dal precedente contesto normativo ma era contemplato, se di gravita' rilevante, quale circostanza aggravante, ex art. 2640 c.c.[...]".
"Quanto agli altri elementi di novità introdotti dalla novella, si rileva che, secondo l'insegnamento dottrinale e giurisprudenziale, le innovazioni legislative relative ai profili della punibilità, al mutamento del titolo del reato, alla degradazione del fatto da delitto a contravvenzione sono pienamente compatibili con il fenomeno della successione di leggi meramente modificative e con l'inequivoca volontà del Legislatore, palesata dai seguenti indici: il riferimento nel testo non già all'abrogazione bensì alla sostituzione di fattispecie; il mantenimento della medesima collocazione normativa, pur con lo sdoppiamento del reato in due articoli di legge contigui;l'utilizzazione dello stesso «nomen iuris» («false comunicazioni» con differente specificazione secondo la duplice impostazione di cui si è parlato; e soprattutto la previsione di un regime transitorio assolutamente incompatibile con l'introduzione di un'incriminazione nuova, laddove è stata contemplata espressamente la possibilità di proporre querela in ordine ai «reati perseguibili a querela ai sensi del presente decreto legislativo, commessi prima della data di entrata in vigore della stesso» (art. 5).
"In proposito non può non rilevarsi come le Sezioni Unite, allorché hanno escluso la sussistenza di continuità normativa tra alcune fattispecie di reato a seguito della novella in materia tributaria, lo hanno fatto, attribuendo rilievo fondamentale alla volontà del Legislatore, che in quell'occasione avrebbe palesemente inteso disegnare il fenomeno normativo in termini di radicale alternatività rispetto al pregresso modello" .
La sentenza offre un articolato raffronto tra la vecchia e la nuova fattispecie. Si afferma che il legislatore non ha abbandonato l'opzione plurioffensiva, ma l'ha soltanto scissa in due fattispecie, mostrando così un certo influsso dei precedenti filoni giurisprudenziali; in effetti la dottrina non disconosce la sopravvivenza di una qualche forma di tutela anche di beni istituzionali, argomentando anche dalla Relazione, sostenendo però la prevalenza netta del bene "patrimonio". Essa si mostra poi in linea con le considerazioni sopra svolte, nell' impostare il confronto sul piano delle fattispecie astratte. Riconosce quindi, a seguito di attenta disamina dei nuovi elementi tipizzatori dell' elemento soggettivo, un caso di modificazione per aggiunta di elementi specializzanti, quindi di successione. Il punto più dibattuto, e sul quale le Difese avevano più insistito, è quello della dell'evento del danno patrimoniale ai soci e ai creditori .
Tale danno è appunto evento del reato, quindi elemento essenziale; esso consente ora di individuare un fatto tipico e astratto del tutto nuovo e diverso; dunque il fatto tipico, e il suo disvalore, sono mutati radicalmente, a nulla valendo, anzi valendo a fortiori, il riferimento all'abrogata aggravante, non potendosi equiparare la mera previsione di una circostanza aggravante all'introduzione di un elemento all'interno della fattispecie, con quello che ne consegue anche in termini di estensione del dolo.
b) Corte di Cassazione - Sezione V penale - Sentenza 21 maggio 2002 n. 6921
Sostanzialmente in linea con la precedente . Essa individua nella veridicità delle comunicazioni sociali un bene tutelato sia nella precedente che nell'attuale formulazione dell'art. 2621.
Infatti, entrambe le formulazioni affermano "la tutela generalizzata dell'interesse alla veridicità delle comunicazioni sociali, salva "la lieve distinzione in ordine all'elemento soggettivo del reato: [...]nella nuova versione il dolo è intenzionale, cioè rafforzato in ordine al fine di ingannare i soci o il pubblico e di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto. [...] Quindi la comparazione dell'interesse tutelato consente di ritenere le modifiche coerenti con la precedente formulazione. [...] Le differenze fra le due fattispecie riguardano soprattutto la sanzione e la punibilità. Il nuovo testo prevede la sanzione dell'arresto classificando così il reato come «contravvenzione», mentre in precedenza era un «delitto» punito con una severa pena restrittiva. Le differenze fra le due fattispecie non sono dunque strutturali, ma attengono a modalità parzialmente diverse di difesa dello stesso interesse tutelato, che derivano da politiche criminali diverse, e in parte frutto dell'evoluzione nel tempo degli istituti giuridici. Vi è quindi continuità fra le due fattispecie, con la conseguenza che va applicata quella più favorevole al reo, che sicuramente è quella prevista dal nuovo decreto legislativo. Va però verificato se la concreta contestazione in fatto indicata nell'imputazione può integrare la nuova formulazione del reato".
Alcuni passaggi significativi della motivazione:
Richiamandosi alla propria giurisprudenza , la Corte sostiene di dover verificare "se gli elementi costitutivi del reato descritto nel nuovo articolo siano stati contenuti in forma esplicita ed implicita pure nelle norme abrogate e siano anche stati indicati chiaramente nell'imputazione contestata. [...]
Nel caso in esame la nuova legge ha determinato non già la soppressione del reato bensì una rilevante modifica dello stesso.
[...] Per quanto riguarda l'elemento soggettivo del reato, [...], il primo testo è caratterizzato dall'espressione "fraudolentemente", il secondo dalla «intenzione di ingannare i soci o il pubblico al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto», e cioè una dizione più puntuale e specifica rispetto al vecchio testo[...]".
Molto eloquente la conclusione, per cui "è evidente una scelta di politica criminale ben precisa che tende a specificare e distinguere in varie ipotesi il contenuto del reato, ritenendo in alcuni casi rilevante penalmente la semplice pericolosità delle false comunicazioni sociali, ed in altri, richiedendo l'esistenza di un danno effettivamente cagionato a soci e creditori, ed escludendo nelle ipotesi di minor rilievo la punibilità. La scelta attiene in parte ad un dato sociologico che riguarda l'evoluzione delle strutture societarie, verso nuove forme di aggregazione anche a carattere sopranazionale tali da rendere più efficiente il controllo effettuato dal mercato rispetto a quello penale. A ciò deve aggiungersi la scelta effettuata dal legislatore di affievolire il controllo penale della correttezza degli amministratori delle società, attenuando le sanzioni ed escludendo la responsabilità nei casi di minore gravità.
Va però verificato se la concreta contestazione in fatto indicata nell'imputazione può integrare la nuova formulazione del reato ".
Anche qui un'interessante comparazione tra vecchie e nuove norme, anche sul piano della (dis)omogeneità strutturale, che conferma la valutazione espressa nella precedente. Afferma la Cassazione che le differenze attengono principalmente alle modalità di tutela del bene giuridico, "l'identico interesse alla veridicità delle scritture sociali ed in particolare dei bilanci, come bene essenziale per la correttezza dei rapporti all'interno della società e di essa nei confronti dei terzi» cioè «indicano nella veridicità delle comunicazioni sociali il bene tutelato e condannano, la prima, la fraudolenta esposizione non veritiera e, la seconda, l'esposizione non veritiera fatta con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico", la natura contravvenzionale dell'art. 2621 e la punibilità, in quanto sul piano del confronto astratto si riscontra, come già la precedente sentenza, un caso di aggiunta di elementi specializzanti, il che comporta successione di leggi penali. Non rileva nemmeno, per la Cassazione, la previsione delle soglie di rilevanza, definite «cause di esclusione della punibilità», senza più approfonditamente interrogarsi sulla loro natura giuridica che sembra essere quella di elementi costitutivi del fatto di reato .
c) Sezione V, sentenza 30/09 - 30/10/2002 n. 36329
Anche qui la disciplina del falso in bilancio "presenta solo delle modifiche [...], per cui non può parlarsi di abrogazione, ma di continuità tra le due fattispecie, e occorre applicare la nuova normativa, in quanto più favorevole, previo concreto accertamento in ordine alla sussistenza dei suoi presupposti.
Si veda anche la sentenza della V sezione della Corte di Cassazione dell'8 maggio/3 giugno 2002 n. 21532, che così recita «La nuova disciplina del falso in bilancio di cui agli artt. 2621 e 2622 del codice civile, così come modificata dal Dlgs 11 aprile 2002 n. 61, realizza un fenomeno di successione di norme nell'ambito del quale la vigente disciplina si pone in rapporto di specialità rispetto a quella precedente (art. 2621 del c.c. nel resto previgente): la fattispecie astratta originariamente delineata dal legislatore risulta ricompresa in quelle ora incriminate con l'aggiunta di alcuni elementi specializzanti, in tal modo, mentre i fatti attualmente punibili già lo erano in precedenza, non tutti quelli rilevanti penalmente in passato lo sono ancora. In particolare i novellati articoli 2621 e 2622 che hanno appunto un ambito di applicabilità più ristretto, richiedono, sul piano oggettivo, l'idoneità delle false esposizioni e delle comunicazioni omesse ad indurre in errore i destinatari delle medesime e la violazione configura una contravvenzione, salvo che il fatto abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori, nel qual caso ferma restando l'ipotesi delittuosa, la procedibilità è subordinata alla querela, a meno che si tratti di società quotate».
L'ultima sentenza della Cassazione, del 26 marzo 2003, parla anche essa di sucessione di leggi; l'effetto abrogativo si avrà "in relazione ai fatti commessi prima della riformulazione, che non integrano le nuove fattispecie incriminatrici», cioè «quando dalle decisioni di merito non risultano accertati, nel rispetto del contraddittorio tra le parti, gli elementi costitutivi delle nuove fattispecie incriminatrici, la Corte di Cassazione deve annullare senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato».
La posizione della giurisprudenza di legittimità sul punto sembra quindi piuttosto chiara, propende per la continuità. Su altri punti, mi riferisco alla compatibilità della disciplina con l'ordinamento comunitario, si attendono importanti pronunce.
Tra i giudici di merito, il tribunale di Reggio Emilia, con sentenza 307/2002 , da un lato rifiuta la teoria della continuità del tipo d'illecito, dall'altro afferma che non è decisiva, al fine di affermare la continuità normativa, l'identità di bene giuridico, quindi, basandosi sull'esame dei rapporti strutturali tra fattispecie astratte che evidenzia elementi specializzanti, ha concluso per la discontinuità .
Nel senso della discontinuità, sottolineando l'introduzione delle soglie di rilevanza, in contrasto dunque con la sentenza 6921 citata, il tribunale di Milano ; in senso contrario, peraltro, si è pronunciato lo stesso tribunale (ordinanza 11 giugno 2002, inedita) il quale, pur ritenendo trattarsi di elementi del fatto tipico, ha affermato che le «soglie» sono state previste «secondo un'ottica che mantiene fermo il criterio-guida di un giudizio presuntivo di astratta pericolosità del falso proprio già del vecchio art. 2621 c.c. solo modificandone fa portata applicativa».
Anche un'altra pronuncia merita qualche cenno:
d) G.I.P. presso il Tribunale di Milano- Sentenza 20-26 novembre 2002.
"L'art. 2 del Cp disciplina gli effetti della novatio legis, distinguendo il caso in cui il procedimento sia tuttora aperto da quello in cui siasi in presenza di una sentenza definitiva. Il codice di rito, ex articolo 129 del Cpp, impone al giudicante di procedere alla declaratoria di una causa di non punibilità illico et immediate, non appena cioè, tale causa di non punibilità appaia sulla scena del processo". In tale prospettiva, "per decidere se si sia verificata una vera e propria abolitio criminis occorre, secondo costante orientamento delle sezioni Unite, verificare se sussista «omogeneità strutturale» tra norme nuove e previdenti".
Alla luce di tale verifica tra il vecchio articolo 2621, n. 1, e il nuovo articolo 2622 del codice civile, si è verificata una ipotesi di abolitio criminis in quanto la nuova norma si caratterizza per elementi strutturali ed essenziali incogniti alla vecchia, quali il danno patrimoniale a soci e creditori, il rapporto di causalità materiale tra tale evento e la condotta e il dolo che lo deve investire. Anche con riguardo alla nuova contravvenzione di cui all'articolo 2621 del codice civile si versa in ipotesi di abolitio criminis alla stregua di numerosi e qualificanti elementi strutturali sconosciuti al precedente delitto quali il dolo specifico e intenzionale e la circostanza non secondaria del passaggio da un delitto a una contravvenzione".
La motivazione:
"Va considerato che le nuove fattispecie di falso in bilancio non sembrano in continuità normativa con quella di cui al superato art. 2621 n, 1 c.c. Pertanto, nel caso in esame, si sarebbe verificata una vera e propria abolitio criminis dell'ipotesi di che trattasi, nello schema del disposto ex art. 2 c. 2 c.p. e della sua ricaduta processuale nell'ambito dell'art. 129 c.p.p. [...]
Sul tema, come è noto, si sono avvicendati diversi orientamenti interpretativi, sottesi a risolvere il problema lei significato da attribuire al fenomeno dell'abolitio criminis rispetto a quello della semplice modifica normativa ex art. 2 e 3 c.p.
In specifico è stato ritenuto, da un lato, che dovrebbe essere preso in considerazione il "fatto concreto", (onde valutare se esso sia riconducibile alle due normative; per includere, nel caso affermativo, per la successione di leggi a seguito di continuità normativa) e, dal-l'altro, si è invece sostenuto che si devono confrontare tra loro unicamente le diverse fattispecie legali astratte; con il risultato che se esse risultassero non omogenee, per la presenza, in una, di elementi strutturali essenziali sconosciuti all'altra, si dovrà ritenere che si sia verificata una discontinuità normativa con conseguente abolitio criminis in relazione alla vecchia fattispecie.
Sul punto, le Sezioni Unite della Cassazione si sono univocamente attestate, dall'Ottobre 2000 ad oggi, sulla tesi della "omogeneità strutturale" tra norme per aversi continuità normativa, e, così, suc-cessione di leggi; mentre la disomogeneità tra fattispecie, e, dunque, la circostanza che una abbia elementi essenziali sconosciuti all'altra, sarebbe evidente segno di discontinuità normativa, cioè, di abolitio criminis .
Alla luce di tale autorevole, recente interpretazione, devesi convenire che tra il vecchio art. 2621 n.1 c.c. ed il nuovo art. 2622 c.c. si è vérificata una ipotesi di abolitio criminis. In vero la nuova, norma si caratterizza per elementi strutturali ed essenziali non cogniti alla vecchia: ad esempio, il danno patrimoniale a soci e creditori, il rapporto di causalità materiale tra questo e la condotta, il dolo che lo deve investire.
Peraltro, siffatta prospettiva non può essere superata argomen-tandosi in base alla disposizione transitoria ex art. 5 D.lgs. 61/2002 che, secondo taluno, dovrebbe esprimere la volontà del legislatore di non dare vita ad una abolitio criminis del falso in bilancio.
Infatti il citato art. 5 afferisce genericamente i «reati perseguibili a querela» e non specificamente quello ex art. 2622 c. 1 c.c. talché, ben può assumersi che possa valere solo per i casi di «reati ancora punibili e perseguibili a querela»; l'articolo de quo non può disporre in contrasto con lo schema normativo dell'abolitio criminis basti pensare che se si è verificato tale effetto, la nuova e diversa fattispecie può provvedere solo per il futuro ex art. 25 secondo comma Cost. senza possibilità alcuna di efficacia retroattiva. [...].
Pertanto: in primis va risolta la questione della ricorrenza del 2° o 3° comma dell'art. 2 c.p. per poi prendere in considerazione la norma transitoria ordinaria cui al citato art. 5 D.lgs. 61/2000".
Sussiste abolitio criminis anche per la nuova contravvenzione considerando l'introduzione di molti elementi, le soglie di punibilità, l'idoneità ingannatoria della condotta, il dolo specifico, l'intenzionalità, "oltre alla circostanza, affatto secondaria e già ritenuto dalle Sezioni Unite come indice di discontinuità normativa, del passaggio da un delitto ad una contravvenzione.
Del resto diversi giudici di merito si sono espressi in tal senso".
E' interessante notare come la sentenza scelga il criterio del confronto astratto "puro", senza cioè dare rilievo nemmeno all'assenza di previsione di danno patrimoniale, che ha fatto parlare di identità di bene giuridico (v.le pronunce riportate, soprattutto la prima) e affermi l'abolitio anche per quanto riguarda la nuova contravvenzione, essendo gli elementi strutturali eterogenei «sconosciuti al precedente delitto», soprattutto la natura contravvenzionale stessa, tali da escludere qualsiasi forma di continuità, ponendosi cosi' su posizioni piuttosto avanzate e in contrasto con altre pronunce, di merito e soprattutto di legittimità, e anche rispetto a certa dottrina (v. oltre).
In dottrina, il Donini , prima delle pronunce della Cassazione ha parlato di rapporto di specialità per aggiunta della verificazione del danno patrimoniale ai soci o ai creditori, e di abolitio criminis per «sostituzione integrale» di un tipo di illecito nuovo rispetto al precedente per entrambe le nuove fattispecie; T. Padovani invece propende per un rapporto di specialità unilaterale «per specificazione» (e anche) «aggiunta» delle nuove fattispecie rispetto alla previgente disposizione, con un giudizio, quindi, di continuità del tipo d'illecito con l'originario articolo 2622, comma 1, n. 1, del codice civile .
Il Targetti propende per la tesi della continuità, facendo riferimento tra l'altro all'art. 5 del D.Lgs. n. 61/2002. Esso prevedeva che, per i reati commessi anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto, e ora perseguibili a querela, i danneggiati, in deroga all'art. 124 c.p., potevano proporla entro tre mesi dall'entrata in vigore della normativa in esame.
Tale norma transitoria dunque, volta a disciplinare i procedimenti in corso, evidenzierebbe una volontà del legislatore in senso contrario all'abolitio criminis; altrimenti non avrebbe senso stabilire, per i procedimenti in corso, la possibilità per le parti di presentare quella querela prima non richiesta per la procedibilità, se non per manifestare la volontà di non abrogare il reato e di consentire che siano ancora giudicati i fatti anteriori, seppur secondo i principi e le sanzioni della nuova legge.
In realtà la norma si potrebbe interpretare in questo senso: qualora ci sia continuità normativa, accertata secondo i noti criteri, allora, in deroga all'art.124 c.p., perché il processo non si concluda con una sentenza ex art. 129c.p.p., si dovrà presentare la querela entro tre mesi dall'entrata in vigore del D.Lgs. n. 61/2002.
Il Musco si richiama alla già citata giurisprudenza della Cassazione in materia di reati tributari per affermare la disomogeneità in base a una serie di elementi strutturali, tra cui la diversa natura dell'illecito, ora delittuosa, la previsione di un dolo specifico di evasione, di un evento di danno, l'evasione sopra una certa soglia, per affermare "un distacco definitivo e totale dalle precedenti ricostruzioni in chiave di plurioffensività della precedente fattispecie"; quindi, " riconosciuto il rapporto di specialità, deve concludersi che ai fatti rientranti in entrambe le fattispecie, quella generale abrogata e quella speciale sostitutiva, risulterà applicabile la fattispecie più favorevole tra le due; per i fatti rientranti solo nella norma generale abrogata si avrà, invece, abolitio criminis, con la revoca anche delle sentenze definitive.
Tuttavia, continua l'autore, "anche ove si volesse aderire alla tesi della continuità normativa tra le due fattispecie, attraverso la mediazione del fatto concreto, essa potrebbe in ogni caso esprimersi solo come successione parziale, non potendosi disconoscere l'abolitio criminis per tutte le ipotesi di falso in bilancio che si fossero mantenute al di sotto dei nuovi limiti stabiliti dalle soglie quantitative", ma "l'impossibilità di procedere - di sicuro per quei fatti già accertati con sentenza passata in giudicato - alle complesse operazioni di calcolo per giungere a stabilire l'incidenza percentuale della falsità contestata rispetto alle soglie quantitative, onde verificarne la (preservata) rilevanza penale, non può che confortare circa la correttezza della soluzione a favore dell'abolitio criminis.
Tuttavia, anche ove per assurdo si riuscisse a ricavare tale dato non potremmo in ogni caso essere certi della continuità punitiva"; in effetti chi per ipotesi volesse compiere questi complessi accertamenti po-trebbe farlo solo "rifacendo il processo", e cioè dovrebbe appurare:
che l'atto della cui falsità si discute era un bilancio o altra co-municazione sociale prevista dalla legge e diretta ai soci o al pubblico;
qualora la condotta contestata sia stata l'esposizione di fatti non ri-spondenti al vero, la concreta idoneità ingannatoria;
qualora la condotta contestata sia stata l'occultamento di infor-mazioni, l'obbligo di legge di comunicarle;
l'animus decipiendi e il fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto;
ricostruire dall'inizio il bilancio, in teoria tramite perizia o consulenza tecnica acquisendo tutta la documentazione ufficiale ed ufficiosa atta a dare finalmente una rappresentazione veritiera della situazione dell'impresa, e quindi valutare l'eventuale superamento delle soglie di rilevanza;
infine, se del caso, la sussistenza del danno.
5.2. Legittimità costituzionale e comunitaria
Un notevole contrasto giurisprudenziale si è creato circa la compatibilità dei nuovi artt. 2621 e 2622 con l'ordinamento comunitario. Sul punto sono intervenute diverse ordinanze, aventi ad oggetto richieste d'interpretazione in via pregiudiziale ex art. 234 del Trattato che istituisce la Comunità europea; nonchè la prospettazione di una questione di legittimità costituzionale, tuttavia ritenuta manifestamente infondata .
Le ordinanze sono una della Corte d'Appello di Lecce (Sezione penale - Ordinanza 7-12 ottobre 2002; del Tribunale di Milano, due (Sezione I penale - Ordinanza 26 ottobre 2002; IV penale - Ordinanza 29 ottobre 2002), che sostengono l'illegittimità comunitaria della normativa italiana, e una (II Penale - ordinanza 12 febbraio 2003), di rimessione alla Corte Costituzionale; nello stesso senso il G.i.p. presso il Tribunale di Palermo, 20 novembre 2002; infine un'altra, sempre del Tribunale di Milano (II penale - Ordinanza 5 novembre 2002), sostanzialmente contraria alla prime tre , asserendo il primato della sovranità nazionale.
I riferimenti normativi delle ordinanze sono:
all'art.117 Cost., ove stabilisce al co.1 che "la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali";
all'art. 6, in relazione all'art. 2 co.1, lett.f), della direttiva 68/151/Cee («prima direttiva» in materia societaria), in forza del quale gli Stati membri «stabiliscono adeguate sanzioni per i casi di... mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite»;
all'articolo 2, commi da 2 a 5, della direttiva 78/660/Cee («quarta direttiva);
all'art. 8 della Convenzione OCSE 17/12/1997, ratificata con Legge 300/2000, sulla «Lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni commerciali internazionali».
I giudici a quo non prendono in considerazione l'art.3 Cost.: in effetti, la sua violazione è stata ipotizzata da chi esclude la ormai nota progressione criminosa ( tra gli altri, Musco ); essi invece, in generale, l'ammettono.
Il secondo parametro richiamato stabilisce che «l'obbligo della pubblicità per le società» ricomprenda anche «il bilancio ed il conto profitti e perdite di ogni esercizio»; il terzo stabilisce, con disposizioni di carattere generale in riferimento ai conti annuali, che essi debbano dare un «quadro fedele» della situazione patrimoniale e finanziaria, e del risultato economico della società. Entrambe le direttive obbligano gli Stati membri ad adottare le modifiche normative necessarie ad attuarle (articoli 13 della direttiva 68/151 e 55 della direttiva 78/660).
L'art. 8 della Convenzione OCSE 17/12/1997 stabilisce che (co.1) «per combattere la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri in modo efficace, ciascuna Parte deve adottare le misure necessarie, nel quadro delle proprie leggi e regolamenti concernenti la tenutari libri e scritture, la diffusione di rendiconti finanziari, le norme sulla contabilità e la verifica dei conti, per vietare la istituzione di contabilità fuori bilancio, l'effettuazione di operazioni non registrate o non adeguatamente identificate, l'iscrizione di spese inesistenti, l'iscrizione di passività il cui oggetto sia indicato in modo scorretto e l'uso di documenti falsi, da parte di imprese soggette a dette leggi e regolamenti, allo scopo di corrompere pubblici ufficiali stranieri o di occultare tale corruzione»; inoltre (co.2) «ciascuna Parte deve prevedere sanzioni civili, ammini-strative o penali efficaci, proporzionate e dissuasive per tali omissioni e falsificazione di libri e scritture contabili e delle comunicazioni fi-nanziarie di tali imprese».
Presupposto comune delle ordinanze di rimessione alla Corte di giustizia sarebbe l'esistenza, in materia di comunicazioni sociali, di obblighi di tutela discendenti dall'ordinamento comunitario , in particolare quello di stabilire sanzioni adeguate «a tutela degli interessi dei terzi», ma soprattutto facoltà dell'ordinamento comunitario di porre norme vincolanti per il legislatore nazionale anche in materia penale, il che non risultava del tutto pacifico, o almeno così chiaro.
L'esercizio della sovranità nazionale in funzione sanzionatoria in materie «interferenti» con l'ambito di applicazione di norme comunitarie dovrebbe tenere conto non solo del contenuto di queste, ma, se non direttamente applicabili, come generalmente è per le direttive, anche delle esigenze di recezione e d'implementazione di queste.
In caso di inottemperanza originaria all'obbligo di tutela (se del caso, quindi, anche penale), l'introduzione "forzata" delle prescrizioni del diritto comunitario resterebbe affidata alla procedura d'infrazione; nell'ipotesi di modificazione, o abrogazione di una norma interna (che si presume) adeguata rispetto all'ordinamento comunitario dovrebbe quindi pronunciarsi la Corte Costituzionale per violazione dell'art.11 Cost. e, forse, dell'art. 117 come modificato dalla legge costituzionale 3/2001 .
Sul punto, Strozzi , dopo aver sottolineato come la Corte Costituzionale abbia sempre più efficacemente assicurato il primato del diritto comunitario su quello nazionale, afferma che i giudici nazionali non possono sancire direttamente la prevalenza di norme di diritto comunitario non direttamente applicabili su norme di diritto nazionale con esse in contrasto, tuttavia possono sollevare questione di legittimità costituzionale ex artt. 11 e 117 Cost., perché la norma di diritto nazionale che "serba intatto il suo valore e spiega la sua efficacia, soggiace al regime previsto per l'atto del legislatore ordinario, ivi incluso il controllo di costituzionalità"; ed inoltre, "secondo la Corte di Giustizia sussiste un obbligo per il giudice interno di interpretare la norma nazionale nel senso più conforme alla norma comunitaria eliminando, nei limiti del possibile, il contrasto al fine di conseguire il risultato previsto dalla norma comunitaria (direttiva), alla luce del dovere di leale cooperazione di cui all'art.10 del Trattato" .
Quest'ultimo sarebbe il caso, per l'appunto, dei nuovi articoli 2621 e 2622 c.c.
Volendo ripercorrere brevemente i rapporti fra diritto penale e comunitario , una autonoma potestà sanzionatoria penale, in aggiunta al potere di imporre sanzioni amministrative è stata finora esclusa sulla base del principio costituzionale di riserva di legge in materia penale (art. 25 co. 2 Cost.) , e della considerazione che le limitazioni di sovranità consentite dall'art. 11 Cost. non potessero interessare anche il potere di creare norme incriminatici.
Si è affermato così che gli atti normativi comunitari non possono essere fonte «diretta» di norme penali ( ma potranno esserlo mediatamente , anche facendo ricorso all'art.308 ), o che lo possono essere solo in particolarissime e circoscritte ipotesi (es. tutela del c.d. segreto atomico in ambito Euratom), peraltro rimesse quanto alla loro applicazione alla potestà sanzionatoria degli Stati membri, e che dunque in definitiva possono stabilire solo sanzioni non penali . La tutela penale dei beni comunitari è stata dunque rimessa agli Stati membri, mediante la creazione di norme penali all'interno dei loro ordinamenti , in forza dei principi di preminenza del diritto comunitario, e del dovere di leale cooperazione, principi propri dell'ordinamento comunitario.
Si potrebbe addirittura ipotizzare un obbligo per gli Stati membri di comminare sanzioni penali per garantire il rispetto della normativa comunitaria. Si pensi che diverse pronunce, come la sentenza Krohn Waren-Import-Gesellschaft che contestarono in radice il potere degli Stati membri di disporre norme penali a tutela di precetti comunitari. Anche la Corte costituzionale si è occupata della legittimità costituzionale di norme penali interne emanate allo scopo di garantire l'osservanza di precetti comunitari .
Con il caso Amsterdam bulb , la Corte di Giustizia muta orientamento, affermando che l'obbligo incombente sugli Stati membri di emanare provvedimenti idonei ad assicurare l'osservanza dei precetti comunitari, conferisce loro una facoltà di scelta circa il modo di disciplina, che può dunque essere anche penale, pur se non deve necessariamente esserlo, e che qualora la normativa comunitaria non commini sanzioni particolari a carico dei singoli che non si conformino a quanto da essa disposto, gli Stati hanno la facoltà di stabilire le sanzioni che ritengono opportune .
Sostanzialmente analoghe le posizioni espresse dalla Corte costi-tuzionale, per la quale "i regolamenti comunitari non possono essere oggetto di provvedimenti statali a carattere riproduttivo, integrativo o esecutivo, salva la necessità per gli Stati membri delle Comunità di emanare norme esecutive di organizzazione e concernenti modalità di applicazione richieste dagli stessi regolamenti comunitari o comunque indispensabili" .
Si è altresì affermato l'esistenza di un vincolo di adeguatezza delle sanzioni, vincolo esprimente un limite alla «attività normativa», alla funzione legislativa dello Stato: "Il diritto comunitario non impone la natura penale della tutela e meno ancora una tutela penale ancorata a determinati cornici edittali; esso pone un obbligo di sanzioni adeguate, e ritiene che la procedibilità a querela, in considerazione della natura e della titolarità del bene giuridico, renda tale sanzione inadeguata alle esigenze di tutela. Su questo profilo il legislatore soffre di una tipica limitazione di sovranità imposta dagli obblighi comunitari".
Il legislatore non potrebbe dunque, concludendo questa digressione, intervenire su una disciplina comunitariamente imposta, intaccandone l'adeguatezza pur nel rispetto dell'ordinamento interno.
Il Sotis porta a sostegno di questa tesi alcuni esempi tratti da altri ordinamenti comunitari, come quello spagnolo e quello tedesco.
Il nuovo codigo pénal spagnolo del 1995 prevede, al Titolo XIII "delitti contro il patrimonio e contro l'ordine socioeconomico", capitolo XIII "dei delitti societari", artt.290-297, alcune disposizioni specifiche relative ai reati societari, che prevedono forme di perseguibilità a querela. L'art. 296 prevede infatti, tra l'altro, che cui il falso in documenti sociali, sarà perseguibile solo mediante denuncia della persona offesa o del suo rappresentante legale" e che "Non sarà necessaria le denuncia richiesta nel numero precedente, quando la commissione del delitto offenda gli interessi generali o una pluralità di persone" .
Si tratta dunque di un tipo di querela 'relativo', e non assoluto, come quello italiano, e in ciò starebbe secondo l'autore la compatibilità della norma con l'ordinamento comunitario.
Il codice di commercio tedesco, "HGB", prevedeva all'art. 335 una sanzione amministrativa in caso di omessa pubblicazione del bilancio, ma solo a richiesta di un socio, di un creditore, della commissione interna centrale o della commissione interna della società. La Corte di giustizia CE, dovendo valutare la conformità del sistema tedesco all'esigenza di stabilire "adeguate sanzioni" prevista nella 'prima direttiva' , ha statuito che la norma deve"proteggere tanto gli interessi dei soci come dei terzi", che "la pubblicità dei conti annuali mira principalmente ad informare i terzi che non conoscano o non possano conoscere sufficientemente la situazione contabile e finanziaria della società" e che " l'art. 6 della prima direttiva va interpretato nel senso che esso osta alla legge di uno Stato membro che preveda solo per i soci, i creditori nonché la commissione interna centrale o la commissione interna di una società il diritto di chiedere la sanzione".
Questi orientamenti sono poi stati ribaditi dalla Corte di giustizia CE; il sistema tedesco dunque mancherebbe di sanzioni adeguate, il che comporta la violazione da parte della di Germania degli obblighi comunitari .
Il bene giuridico tutelato non può essere costituito dai soli interessi dei soci e creditori, ma necessariamente anche dalla veridicità e compiutezza del bilancio societario ; inoltre la perseguibilità a querela sarebbe di tipo assoluto.
Corollario di tutto ciò sarebbe la competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi in materia in via pregiudiziale, aprendo così la strada a un intervento della Corte Costituzionale, in caso di accertato contrasto tra norme nazionali e comunitarie. Così si esprime la prima delle ordi-nanze citate, della Corte d'Appello di Lecce:
"[...] premesso che in base alla nuova formulazione dell'art. 117 della Costituzione italiana, nel testo introdotto dalla legge cost. 3/2001, «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall'Ordinamento Comunitario e dagli Obblighi Internazionali», nell'eventualità di un contrasto tra la norma comunitaria (di cui si chiede l'esatta interpretazione) e quella di diritto interno (applicabile nella specie), spetterà alla Corte Costituzionale italiana stabilire se quest'ultima sia conforme alla Costituzione italiana ovvero contravvenga al disposto di cui agli artt. 11 e 117 della stessa Carta .
[...] Al riguardo, va anche evidenziato che è ormai dato acquisito alla giurisprudenza costituzionale italiana, sin dalla sentenza costituzionale 23 aprile 1985 n. 113, che «le statuizioni della Corte di Giustizia sono a pieno titolo diritto comunitario, al pari delle disposizioni contenute nei Trattati e negli atti di diritto derivato», come, peraltro, ribadito dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 64 del 1990 e n. 168 del 1991 (quest'ultima relativa alla disapplicazione della norma penale interna in contrasto con il diritto comunitario), [...] anche le statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia hanno gli stessi effetti della normativa comunitaria di immediata applicazione, ossia «le statuizioni della Corte di Giustizia sono a pieno titolo diritto comunitario, al pari delle disposizioni contenute nei Trattati e negli atti di diritto derivato» , sembra evidente che un tale sistema, non prevedendo una sanzione "adeguata" alla presentazione di un bilancio falso, finirebbe per violare la citata prima direttiva 68/151/CEE.
[...] Va, peraltro, precisato che [...] non si vuole contestare la libertà del legislatore di scegliere, tra le varie sanzioni in astratto comminabili, quella che ritiene più opportuna: atteso che tale facoltà non trova limiti nel diritto comunitario. Ma si vuole ribadire che, nonostante la sua libertà politico-legislativa, il legislatore di uno stato membro della comunità europea, per conformare la disciplina interna al diritto comunitario, è vincolato a scegliere, qualunque ne sia la natura, sanzioni che siano comunque adeguate alla violazione posta in essere. Ossia sanzioni efficaci, effettive e dissuasive".
Osserva invece A. di Martino come la pronuncia della Corte di giustizia, in ogni caso, non sarebbe «direttamente applicabile», poichè tale effetto accede alle sole sentenze interpretative di disposizioni direttamente applicabili o che comunque riconoscano diritti in capo ai singoli in funzione di limite alla potestà punitiva dello Stato (e tali non sono quelle della direttiva 68/151); la pronuncia della Corte ex art. 234 del Trattato Ce potrebbe soltanto interpretare il diritto comunitario, e mai far riviverere le incriminazioni precedenti, rimanendo ogni obbligo di adeguamento esclusivamente politico.
Il dubbio è quindi che attraverso la modifica del preesistente art.2621 c.c., con l'introduzione di un reato di false comunicazioni sociali di natura contravvenzionale, qualora non abbia cagionato un danno patrimoniale a soci e creditori, il legislatore "non abbia garantito una tutela complessivamente adeguata" , contro le violazioni di norme «a rilevanza comunitaria», quali sarebbero quelle adottate in applicazione delle predette direttive (Dlgs127/1991) e lo stesso (vecchio) articolo 2621, che viene così implicitamente assunto come adeguato: " [...] che la tutela attualmente apprestata sembra non rispettare il criterio indicato dalla (più volte) citata direttiva emerge anche dal fatto che precedentemente, ossia prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 61/02, l'ordinamento italiano prevedeva un regime sanzionatorio adeguato: il falso in bilancio era punito a titolo di delitto, il termine di prescrizione ordinario era di dieci anni (quindici anni in caso di atti interruttivi), la contestazione di eventuali aggravanti poteva avere rilievo in ordine alla determinazione del termine di prescrizione nel caso concreto (Corte d'Appello di Lecce)".
Si discute prima di tutto se l'obbligo di stabilire sanzioni adeguate per l'omessa pubblicità dei bilanci valga anche per le ipotesi di pubblicazione di bilanci falsi. Così la Corte d'appello di Lecce:
"[...] sembra fin troppo evidente che se «sanzioni adeguate» devono essere previste per la mancata pubblicazione del bilancio (e degli altri atti indicati), a maggior ragione ne devono essere previste per il bilancio presentato ma falso".
Per la Sezione I Penale del Tribunale di Milano "sembrerebbe logico ritenere che la suddetta direttiva riguardi non solo il caso di omessa pubblicazione del bilancio e degli altri atti sopra indicati, ma anche il caso di avvenuta pubblicazione di tali atti con contenuti non veritieri, attesa l'evidente maggiore lesività, in tale ipotesi, degli interessi dei soci e dei terzi.
Ma potrebbe anche ritenersi che la direttiva intenda stabilire un livello minimo di tutela comunitaria lasciando agli Stati membri il compito di attivare mezzi di tutela per il caso di presentazione di bilanci o di comunicazioni sociali false", rimettendo il quesito alla Corte di Giustizia.
Obietta la Sez IV Penale del Tribunale di Milano [...] "che tale equiparazione interpretativa avrebbe grande necessità di una qualche motivazione ulteriore: una cosa sono le sanzioni, presumibilmente di tipo civilistico o amministrativo atteso l'impianto complessivo della normativa, che lo Stato deve garantire in mancanza di pubblicità di un bilancio, altra cosa sono (o potrebbero essere) le sanzioni penali adeguate in presenza di una constatata falsità del bilancio sociale; il passaggio [...] appare sì giustificabile sulla base di una analisi di tipo analogico/interpretativo, ma assai pericoloso ai fini di una corretta ed inequivoca impostazione della fattispecie in esame".
La «quarta direttiva» si riferisce cioè all'obbligo di imporre schemi vincolanti, quanto a struttura e contenuto, metodi di valutazione, pubblicità, per la redazione dei «conti annuali», al fine di garantire la comparabilità (possibilità di confronto ed equivalenza delle informazioni) e l'equivalenza delle condizioni minime di «estensione delle informazioni finanziarie che devono essere fornite al pubblico da parte di società concorrenti», dettando una disciplina «modale» (omogeneità dei criteri di «ostensione» delle condizioni della società) la cui estensione all'ipotesi di una falsità nei conti risulterebbe in realtà analogica, quindi vietata dai principi fondamentali dell'ordinamento giuridico, "se non addirittura delineerebbe un'interpretazione «creativa» di un nuovo divieto" .
Qualora poi si ritenga ammissibile una simile estensione, bisognerebbe appurare l'adeguatezza in concreto della normativa italiana.
Per la Corte d'Appello di Lecce, il vecchio art. 2621 n.1 apprestava "una tutela penale generalizzata a difesa della veridicità e completezza dell'informazione societaria, nell'interesse di chiunque, senza distinzione tra soci, creditori o altri soggetti, trattandosi di una tutela nell'interesse generale dell'ordinamento. [...] Tale norma, rubricata come «false comunicazioni» sociali ma più nota come «falso in bilancio», è stata interpretata ed applicata dalla giurisprudenza, anche di legittimità, come disciplina di tutela, in ambito penale, non solo degli specifici interessi dei soci e dei creditori ma anche dell'interesse generale al regolare funzionamento delle società. Si è, infatti, ritenuto che «la tutela sancita dalla legge, attesa la pluralità dei beni giuridici immediatamente protetti, riguarda, non solo la società, i soci uti singuli, i futuri soci, i creditori ed in genere i terzi interessati, ma si estende all'interesse generale, al regolare funzionamento delle società commerciali» .
Numerosi fattori però, come il termine prescrizionale per le contravvenzioni, più breve di quello previsto per i delitti, e che per di più decorre dal momento del commesso reato e non da quello del suo accertamento, che può precedere anche di molto tempo l'inizio delle indagini, e gli stessi tempi del processo, finirebbero però "per escludere la possibilità di definizione del processo prima che intervenga la prescrizione".
Considerazioni simili costituiscono il nucleo centrale dell'ordinanza del GIP presso il Tribunale di Palermo, che solleva questione di legittimità costituzionale degli articoli 2621 e 2622 del c.c. ex art. 117 Cost., «nella parte in cui non consentono l'effettività, a mezzo di idoneo meccanismo processuale, dell'adeguata sanzione penale prevista dalla direttiva medesima», nonché ex artt. 110 e 111 Cost. «nella parte in cui non prevedono adeguato mezzo processuale in grado di consentire la celebrazione del processo penale entro i termini di prescrizione dei reati previsti dalle stesse norme», invocando un intervento che sottolinea essere ablativo e non additivo o manipolativo. il Gip palermitano dubita dell'adeguatezza delle nuove norme a causa dell'«estrema difficoltà in concreto (...) di pervenire non tanto ad una adeguata sanzione penale, quanto, ed ancor prima ad una effettiva irrogazione di qualsivoglia sanzione, nell'entità che il legislatore interno ritiene proporzionata all'offesa, entro i termini di prescrizione del reato di cui alle norme impugnate», determinandosi con ciò una «condizione di sostanziale impunità».
Alcuni , così posta la questione, incentrata sull'"irrimediabile difetto di coordinamento fra scelte sostanziali di tutela e sistema processuale", che finisce per punire solo i fatti «di minore gravità o di più facile verifica probatoria», semprechè «non si configuri un meccanismo processuale che in alcuni casi sospenda i termini di prescrizione», considerano che le scarse probabilità di celebrare il processo entro i termini di prescrizione non andrebbero imputate agli artt. 2621 e 2622 del Cc: oggetto del sindacato di costituzionalità dovrebbero essere piuttosto gli artt. 157ss C.p. e l'ordinamento processuale, richiedendo, in questo caso sì, un intervento additivo, in malam partem; tanto più che il giudice non dubita della libertà del legislatore di stabilire l'entità, peraltro considerata adeguata della sanzione o il regime di procedibilità(«ininfluenza dello strumento attraverso il quale si mette in moto il meccanismo processuale in relazione alla gravita del reato»).
L'adeguatezza deve essere valutata anche in riferimento alla nota previsione della procedibilità a querela per la fattispecie di cui all'art.2622: esso, per la Corte d'Appello di Lecce, "[...]pur intendendo punire le false informazioni poste in essere con l'intenzione d'ingannare "il pubblico" (oltre i soci), successivamente riportando nell'ambito di una privatizzazione della punibilità riservata ai soci ed ai creditori l'iniziativa del controllo giudiziale (e dell'eventuale sanzionabilità della condotta), finisce poi per escludere una concreta possibilità di tutela per ogni altro soggetto facente parte del pubblico e anche (potenzialmente) interessato (come nel caso d'imprese concorrenti)".
Ricorda la Sez IV Tribunale di Milano che, "alla luce della costante giurisprudenza formatasi sotto il previgente regime, l'impianto della tutela penale in materia societaria dovrebbe mirare a garantire la protezione di una pluralità di beni giuridici quali, da un lato, gli interessi economici o patrimoniali della società o dei soci, e, dall'altro, l'interesse pubblico alla affidabilità e trasparenza delle scritture sociali : ebbene, il nuovo impianto normativo di cui si discute sembra invece limitare l'effettiva tutela della trasparenza del mercato (per il caso di società non quotate in borsa) alle sole violazioni più lievi, e cioè a quelle che non abbiano causato un danno patrimoniale ai soci ed ai creditori, lasciando, in tale seconda ipotesi, che l'esercizio dell'azione penale sia subordinato al consenso dell'offeso, pur in presenza di una possibile lesione del bene giuridico della fede pubblica, che dovrebbe caratterizzarsi quale diritto tipicamente indisponibile".
" [...] l'art. 2622 cod. civ. prevede, come principio generale, che il reato sia perseguibile solo a querela dei soci o dei creditori e la perseguibilità a querela si estende anche ad altri delitti eventualmente riscontrabili nelle false comunicazioni in danno dei soci, salvo, per tali ultimi reati, che danneggiati siano lo Stato, gli altri enti pubblici o le Comunità Europee.
Si procede d'ufficio solo se si tratta di società per azioni quotate in borsa. Al riguardo è appena il caso di rilevare che mentre formalmente la norma in esame intende punire le false informazioni rese fraudolentemente con «l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico», poi riconosce, nell'ambito del medesimo comma, la possibilità di procedere solo a soci e creditori, irragionevolmente escludendo qua-lunque altro soggetto facente parte del pubblico ed anche potenzialmente interessato, come ad esempio nel caso di imprese concorrenti".
Non sembra tuttavia che siano violati gli artt. 111 e 117 della Costituzione (infatti i giudici milanesi della quarta sezione rilevano la differenza di quest'ipotesi con quella decisa dalla Corte di giustizia nella causa C-191/95, a proposito della penalità di mora imposta dalla legge tedesca «a richiesta» di soci e creditori), piuttosto il principio d'eguaglianza (tra creditori e terzi, o forse più plausibilmente tra società quotate e non).
Il regime di procedibilità a querela di parte è visto, dalla Corte d'Appello, come irragionevole rispetto all'ipotesi di cui all'art.2621:
" [...] la nuova disciplina prevede una riduzione delle sanzioni e dei casi che erano previsti e puniti in base alla normativa precedente. In particolare, il decreto legislativo n. 61/02 differenzia in modo rilevante ed ingiustificato gli strumenti a difesa dei soci e creditori rispetto alla tutela prevista in caso di false comunicazioni dirette a qualunque altro soggetto ed alla generalità dei cittadini.
[...] D'altra parte, ove si volesse obiettare che la questione non è proponibile nei confronti della nuova disciplina italiana, perché l'art. 2621 cod. civ. prevede, comunque, la perseguibilità d'ufficio per tale reato, sarebbe sufficiente rilevare che la nuova disciplina, introducendo un'ipotesi di falso in bilancio «senza danno» perseguibile d'ufficio (art. 2621 cod. civ.) e, quindi, costantemente rimesso alla verifica d'iniziativa pubblica, ed un'ipotesi di falso in bilancio con danno ma (eventualmente) senza querela (art. 2622 cod. civ.), finirebbe per creare un'ingiustificata disparità di trattamento nel sistema sanzionatorio: atteso che il primo (perseguibile d'ufficio) sarebbe costantemente punito pur essendo il reato meno grave, mentre il secondo, pur essendo certamente più grave, sarebbe punito solo su iniziativa di parte. Con conseguenti profili d'incostituzionalità per violazione degli artt. 11 e 117 della Costituzione.[...]".
Del resto, continua quel giudice, "se è pur vero che il legislatore è libero di scegliere il tipo di pena che ritiene più opportuno, è altresì vero che la sanzione prevista debba essere adeguata alla violazione: con tutto quanto già osservato in tema d'effettiva adeguatezza e dissuasività della sanzione prevista dall'art. 2621 cod. civ. e, quindi, in ordine alla sua conformità con la direttiva richiamata". Analogamente si esprime la sez IV Penale.
Per la Sezione II (nello stesso senso la più recente delle ordinanze riportate, per cui c'è contrasto tra l'art. 2622, commi 1, 2, 4 e 5, c.c., con l'art. 8 della Convenzione OCSE, le direttive CEE ed i principi della Corte di Giustizia Europea sopra citati, nonché con gli artt. 3, 24, 41,47, 76,112,117, co. 1 e 2 lett. e), Cost.), tale questione risulta invece " manifestamente infondata. È ben noto invero che, secondo giurisprudenza consolidata del Giudice delle Leggi, «la scelta di subordinare,mediante la perseguibilità a querela, la persecuzione di certi reati alle determinazioni delle parti private offese risponde ad esigenze di vario ordine, non necessariamente connesse alla minore gravità degli illeciti, e sottende bilanciamenti di interessi e valutazioni di politica criminale spesso assai complesse, rispetto alle quali deve perciò riconoscersi al legislatore un'ampia discrezionalità, non sindaca-bile da questa Corte se non affetta da manifesta irrazionalità» .
La fattispecie di pericolo "di natura contravvenzionale, destinata a salvaguardare quella fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci o delle comunicazioni dell'impresa organizzata in forma societaria», e quella delittuosa "posta a tutela esclusiva dei patrimonio costruita come reato di danno» sarebbero legate (espressamente, secondo quel giudice) da "un pe-culiare meccanismo di "assorbimento" della prima nella seconda (alla condizione che quest'ultima sia concretamente perseguibile)".
"Alla stregua di tali premesse il principio di perseguibilità querela del (più grave) reato di cui all'art. 2622 c.c. (nell'ipotesi di società non quotate) appare allora strettamente conseguente alla configurazione di un rapporto di sia pur atipica "progressione criminosa" tra le due fattispecie, in cui la verificazione di evento di danno viene a concretizzare ed attualizzare (nei confronti di ciascuna delle eventuali persone offese, distintamente considerate) quella condizione di "pericolo" già presa in considerazione, in via generale e preventiva, dalla norma contravvenzionale: proprio questo rapporto tra fattispecie pare spiegare all'evidenza la scelta di punire più gravemente l'ipotesi di reato rivolta alla tutela diretta del patrimonio e insieme la scelta di demandare al singolo immediatamente colpito dalla condotta illecita (ovvero a ciascuno dei singoli eventualmente colpiti) la possibilità di "attivare" il più rigoroso meccanismo punitivo di cui all'art. 2622 c.c., salva la permanente perseguibilità d'ufficio del reato contravvenzionale in caso di originaria mancanza o successiva remissione di querela, a copertura dei profili generali di tutela comunque implicati nella fattispecie".
Non potrebbe dunque riteenersi "incongruo" il meccanismo di perseguibilità a querela, "a fronte del carattere patrimoniale e dunque tipicamente disponibile dell'interesse specificamente tutelato ex art. 2622, meccanismo del resto nient'affatto eccezionale ma anzi pun-tualmente conforme alla tecnica di tutela tradizionalmente prevista per figure di reato (la più parte dei delitti contro il patrimonio mediante frode, la truffa in particolare) cui la nuova fattispecie di danno pare in realtà ispirata (v. in particolare l'espressa previsione di cui al 1° cpv dell'art. 2622)"; evidentemente l'orientamento del legislatore è quello di un favor per "la composizione privatistica del conflitto tra le parti direttamente coinvolte nei fatti di causa".
Dunque a seguito dell'operare di questa "progressione", "non si vede in qual modo il peculiare potere d'iniziativa così riconosciuto al privato possa essere inteso come fonte di (irragionevole) pregiudizio per i ter-zi".
"In tal senso, comprensibili motivi di perplessità paiono piuttosto indotti, sotto il profilo della effettiva funzionalità dell'agire giudiziario, dalla decisione del legislatore di privilegiare un meccanismo di assorbimento invece che di ordinario concorso formale tra le due fattispecie di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. (benché descritte nella relazione di accompagnamento alla Legge Delega come volte alla tutela di beni giuridici differenti): invero la maggiore ampiezza dell'oggetto di accertamento nel reato di danno e soprattutto le dinamiche tipiche di un procedimento vertente su interessi disponibili rendono evidentemente ben concreto il pericolo che le iniziative delle parti private (per mero caso ovvero secondo disegno predeterminato) possano sortire l'effetto di vanificare completamente (magari attraverso una tarda remissione di querela) le più ampie esigenze di tutela astrattamente garantite dalla fattispecie contravvenzionale, soggetta ad un termine prescrizionale molto più breve.[...] Per la Corte è comunque "palese l'astratta improponibilità" dell'intervento della Corte Costituzionale su una fattispecie di reato (l'art. 2622 cc nella parte in cui prevede la perseguibilità a querela della persona offesa), per motivi attinenti la ritenuta "incongruenza" di una diversa norma di legge (l'art. 2621 cc nella sua attuale configurazione sanzionatoria)".
Aggiunge la Sezione IV Penale che "[...] è ben vero [...] che per i reati meno gravi è prevista una procedibilità d'ufficio, mentre per i reati più gravi (sempre se commessi nelle società non quotate) è richiesta una querela di parte: deve tuttavia rilevarsi che, al di là di tale meccanismo procedurale, la pena prevista per i reati "più gravi" è sensibilmente più alta (e di specie diversa, trattandosi di delitto e non di contravvenzione) di quella indicata per i reati "meno gravi", che appare invece assai esigua e collegata, come si vedrà in seguito, ad una estinzione per prescrizione significativamente più breve della prima (4 anni e mezzo rispetto a 15 anni, in toto, comprensivi, ambedue i casi delle eventuali interruzioni)".
La procedibilità sarebbe dunque subordinata "ad una richiesta qualificata della parte interessata (e cioè ad una querela)", in virtù della "ricaduta patrimoniale della condotta prevista", che non a seguito di una valutazione di gravità di comportamenti, "gravità che, in presenza di un danno, appare comunque tutelata dalla previsione normativa di una pena non esigua"; insomma, [...]la presenza di una pena notevolmente più alta consente di bilanciare in modo apprezzabile la gravità dei comportamenti dei soggetti dell'attività delittuosa".
A suffragio delle sue argomentazioni i giudici ricordano come la stessa Corte Costituzionale abbia costantemente affermato "che la determinazione delle condotte punibili e delle relative sanzioni, siano esse penali o amministrative, rientra nella più ampia discrezionalità del legislatore e che lo scrutinio sul merito delle scelte sanzionatorie è ammissibile soltanto ove l'opzione normativa contrasti in modo manifesto con il canone della ragionevolezza»).
Anche questa ordinanza ammette dunque che in caso di mancata presentazione della querela si ricadrà nell'ipotesi di cui all'art.2621.
La Sezione II osserva che "in fatto, alla stregua della attuale configurazione dell'accusa nonché degli elementi di prova fin qui acquisiti in atti, non pare in alcun modo concreta e attuale l'identificazione, neppure ipotetica, di eventuali terzi danneggiati e tuttavia esclusi dal diritto di querela; in diritto, l'evidenziata disparità di trattamento nel regime di procedibilità risulta in realtà strettamente conseguente alla pregiudiziale delimitazione del danno penalmente rilevante ex art. 2622 al solo danno subito dai soci e creditori, soggetti questi tutti legittimati alla proposizione di querela: in tal senso la lamentata disparità di trattamento non attiene affatto ad una mera condizione di procedibilità dell'azione penale ma ad una tipica scelta di diritto penale sostanziale di configurazione riduttiva della nuova fattispecie di reato, scelta certamente opinabile ma altrettanto certamente non suscettibile di censura innanzi alla Corte Costituzionale (o quanto meno non in vista di un intervento, in malam partem, di estensione dell'ambito di punibilità previsto dalla norma incriminatrice, sul punto, da ultimo, sent. C. Cost. 508/2000)".
Ancora, ci si interroga sulla compatibilità con l'ordinamento comunitario della previsione di soglie di rilevanza: i giudici di Lecce, facendo riferimento alla direttiva n. 78/660/CEE del 25/7/1978, relativa ai conti annuali di taluni tipi di società, integrata dalla direttiva n. 90/605 in relazione alle società in nome collettivo ed a quelle in accomandita semplice, sostiene "che in nessun caso è prevista la possibilità che venga meno l'obbligo di una fedele comunicazione e/o informazione né, a fortiori, che l'eventuale omessa o falsa indicazione non siano punibili ove non comportino una variazione del risultato eco-nomico d'esercizio o una variazione del patrimonio netto al di sotto di una certa soglia percentuale".
Dunque la previsione di soglie di rilevanza penale sarebbe in contrasto con la direttiva n. 78/660/C.E.E.
I giudici della sezione II del tribunale di Milano in sostanza dissentono da tutti gli argomenti addotti dalle altre Corti, partendo dall'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per violazione del principio di uguaglianza e/o degli obblighi comunitari a seguito della scelta della procedibilità a querela e della previsione di soglie di rilevanza penale. Assumono inoltre assente ogni profilo d'illegittimità derivante dal mancato riconoscimento a terzi non soci né creditori del diritto di querela, motivandolo come una scelta restrittiva di diritto; il che tuttavia può solo spostare il problema sulla ragionevolezza di tale scelta (le comunicazioni sono dirette al pubblico, ma il danno rilevante è selettivo).
La più recente delle ordinanze citate afferma l'indeterminatezza dell'art. 2621, co. 3 e 4, c.c., quindi il contrasto con il principio di tassatività e con quello di uguaglianza (artt. 3 e 25 co.2 Cost.), per la necessità di un'alterazione «sensibile» della realtà; tale previsione potrebbe dare luogo, in assenza di ogni parametro prefissato, a contrasti giurisprudenziali. La Legge delega sarebbe poi, nella parte in cui introduce soglie numeriche, con riferimento sia alle falsità ed omissioni che alle valutazioni, contrastante con l'art. 76 Cost., secondo il quale, nell'interpretazione datane dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, "la Legge delega deve contenere principi (ovvero le norme fondamentali della nuova disciplina) e criteri (ovvero le modalità da seguire e gli scopi da raggiungere) direttivi effettivamente idonei ad orientare l'attività normativa del Governo".
Risulterebbe dunque violato il principio della riserva assoluta di legge (artt. 25 co.2 e 76 Cost.), non potendo i decreti governativi integrare il contenuto precettivo della norma penale, in mancanza di direttrici fissate nella delega, come invece è stato fatto in questa occasione, con la tipizzazione delle soglie di rilevanza fino alla previsione di soglie percentuali. L'eccesso di delega si paleserebbe anche per quanto riguarda le valutazioni, poiché, essendo la soglia del 10% «mutuata» dal diritto penale tributario, come la Relazione afferma, risulterebbe l'utilizzo di "criteri tecnico-normativi estranei e non pertinenti l'oggetto della delega (e comunque fondati su presupposti non assimilabili, posto che l'evasione di imposta è comunque correlata direttamente all'entità del mendacio che sottrae la base imponibile)".
Il contrasto con il canone di ragionevolezza ex art. 3 Cost. sussisterebbe perché, "a fronte del preciso fine di «salvaguardare quella fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci e delle comunicazioni dell'impresa organizzata in forma societaria» (così la Relazione governativa) vengono esclusi dalla rilevanza penale fatti suscettibili di pregiudicare gravemente la capacità informativa delle comunicazioni sociali".
Considerata cioè l'introduzione del requisito della sensibile alterazione e la soluzione data dal legislatore al problema del falso qualitativo, tali parametri si tradurrebbero "in un'offerta di impunità", poichè "in sostanza la responsabilità penale non viene a dipendere dallo spessore del mendacio rapportato alle esigenze informative del destinatario (e quindi al bene oggetto della tutela penale), ma da fattori che sono sganciati dal processo lesivo degli interessi".
L'ordinanza 12 febbraio 2003 denuncia il contrasto dell'art. 2621 c.c. "con l'art. 8, comma 2, della Convenzione OCSE, l'art. 5 T.CE, le direttive CEE n. 78/660,83/349, 90/605, il principio affermato con sentenza della Corte di Giustizia Europea del 29/9/1998, nonché con i principi affermati nella sentenza 21/12/1989,13/7/1990, 26/9/1996 (in ordine alla concreta adeguatezza della norma penale sotto il profilo sostanziale e procedurale), con gli artt. 41, 47 e 117, comma 1 e 2 lett. e), Cost., sotto il profilo dell'adeguatezza/incompatibilità della norma a tutelare il bene giuridico della trasparenza e veridicità della contabilità dell'impresa", nonché della tutela del mercato, della concorrenza e del risparmio. Non sembra sussistere il denunciato contrasto con il co.1 del citato art.8, poiché questo vieta, più che "qualsiasi" manipolazione con-tabile, quei comportamenti qualificati dall'intenzione di corrompere pubblici funzionari stranieri od occultare fatti di corruzione («for the purpose of bribing foreign public officials or of hiding such bribery»).
L'art. 2621 c.c. risulterebbe dunque inadeguato essenzialmente sul piano sanzionatorio.
Sul punto però bisogna affrontare anche il tema della questione di legittimità costituzionale. L'ordinanza della sezione II del tribunale di Milano esclude il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in quanto: pur dimostrando l'«illegittimità comunitaria» della normativa italiana, la Corte costituzionale non potrebbe poi intervenire in malam partem: "[...] Come ben noto, unica ipotesi di intervento in malam partem espressamente ritenuto astrattamente ammissibile dalla Corte Costituzionale è quello del sindacato di costituzionalità su «norme di favore», in cui venga in rilievo non una autonoma scelta di politica criminale da parte del Giudice delle Leggi ma solo ed unicamente una esigenza di garanzia del principio cardine di uguaglianza dinanzi alla legge, quella medesima legge che sia stata "posta" dal legislatore nell'esercizio di una riserva esclusiva costituzionalmente garantita e concretamente reputata dallo stesso idonea a garantire le generali esigenze di tutela dei cittadini: solo in tale ambito la Corte ha ritenuto fin qui eccezionalmente concepibile un proprio spazio di intervento, nell'unica direzione della caducazione di limiti palesemente ingiustificati alla corretta espansione di norme incriminatrici, già autonomamente vigenti per la generalità dei cittadini, nei confronti di soggetti in tesi arbitrariamente privilegiati .
Per venire quindi più direttamente al caso di specie, non pare invece che ad analogo risultato possa pervenirsi (quanto meno non in via generale) a fronte della diversa ipotesi di norme originariamente poste dal Legislatore e successivamente dallo stesso modificate, quando proprio della legittimità della intervenuta modifica si intenda dolersi.
La questione risulta in realtà essere stata puntualmente e argomentatamente già posta di recente davanti alla Corte in materia di tutela ambientale, anche alla luce di asseriti obblighi comunitari di tutela, a fronte di intervenuta (e contestata) depenalizzazione di precedenti norme incriminatrici e tuttavia senz'altro respinta con Sent. 330/96 con giudizio di inammissibilità sull'espresso presupposto che "le questioni tendono ad introdurre, o reintrodurre, figure di reato e aggravamenti di pena, chiedendo una pronuncia che esula dai poteri spettanti a questa Corte, giacché il potere di creare fattispecie penali o di aggravare le pene è esclusivamente riservato al Legislatore, in forza del principio di stretta legalità dei reati e delle pene, sancito dall'art. 25 co. 2 della Costituzione".
Un intervento manipolativo creerebbe "effetti concreti di nuova, più grave ed irragionevole disparità sanzionatoria in relazione alle restanti ipotesi di reato: [..] è appena il caso di rilevare per altro verso che interventi più "mirati" al solo superamento delle specifiche doglianze proposte dalla parte (in ipotesi: intervento sul solo trattamento sanzionatorio previsto dall'attuale art. 2621, con ripristino del precedente regime) non potrebbero che assumere carattere palesemente "manipolativo" delle norme incriminatrici, con esito dunque parimenti inaccettabile in via di principio ed effetti concreti di nuova, più grave e irragionevole disparità sanzionatori in relazione alle restanti ipotesi di reato" .
Quanto all'ammissibilità di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, non potrebbe affermarsi che l'inefficacia «orizzontale» della direttiva osti all'ammissibilità della domanda pregiudiziale , o che, come afferma l'ordinanza 12 febbraio 2003, neanche attraverso il ricorso all'art.117 Cost. si possa superare la non diretta applicabilità delle direttive, assumendole come parametro del giudizio di costituzionalità; l'art.117 Cost. infatti "introduce una "costituzionalizzazione" della normativa comunitaria, [...] la quale si erge così a limite costituzionale alla potestà legislativa sia dello Stato che delle Regioni" .
Anche il Gip del tribunale di Palermo considera il diritto comunitario direttamente applicabile per effetto, in primis, del richiamo ex art.117 Cost.
Quanto agli effetti dell'eventuale pronuncia della Corte costituzionale, osserva Di Martino che la pronuncia della Corte "non sarebbe né additiva , né manipolativa" ; e che invece avrebbe comportato un intervento effettivamente additivo la richiamata sentenza 49/02 della Corte costituzionale , in materia di reati tributari, consistente nel determinare la punibilità, anche dopo l'entrata in vigore del D.Lgs 74/2000, del tentativo di utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti, o nel delineare una nuova figura di concorso dell'utilizzatore nel fatto dell'emittente, che finiva per assorbire la fattispecie di utilizzazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, pervenendo così, di fatto, ad una interpretatio abrogans". In effetti il fatto che si parli di sentenza additiva adombra un altro inquietante problema: in caso di pronuncia della Corte di Giustizia nel senso dell'incompatibilità, si aprirebbe la strada, com'è ormai chiaro, dell'intervento della Corte Costituzionale e della declaratoria di illegittimità, che le argomentazioni appena addotte non bastano ad eliminare: infatti, perché mai la sentenza dovrebbe essere additiva (in malam partem)? Probabilmente perché le precedenti norme incriminatrici non possono rivivere (v. supra di Martino), e allora, se 1) la declaratoria si impone, 2) non può essere additiva in malam partem, e 3)le vecchie norme non riprendono vigore, l'esito non può essere che uno: quello di un vuoto di tutela. Non a caso, i giudici di Milano rigettano l'istanza, evitando così, accogliendola, di innescare questo meccanismo.
L'aspetto della reviviscenza è molto diversamente argomentato da Mantovani : "[...]la legge dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge [...] abrogata o limitata dalla legge incostituzionale.
[...]Ciò risulta dal combinato disposto degli artt. 136 Cost. e 30 L. 11/3/53, n. 87, se si accetta la corretta tesi per cui la dichiarazione di incostituzionalità comporta l'«annullamento» della legge illegittima, che travolge anche l'effetto abrogativo della precedente legge, la quale riprende vigore ex tunc". Esclusa dunque l'applicazione dell'art. 2 c.p., per quanto riguarda i "fatti pregressi, (cioè commessi prima dell'entrata in vigore [...] della legge dichiarata incostituzionale)", essi [...] "sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione".
La tesi dell'efficacia ex tunc sembra tuttavia, obiettivamente, non aderente al chiaro dettato dell'art.136 co.1 Cost. , e dell'art.30, co.3-4, l. 87/53 , probabilmente per l'eccessivo rilievo dato al verbo "dichiara", utilizzato nell'art.136 co.1 Cost.
Sull'argomento Ruggeri e Spadaro affermano che "una legge che è illegittima "da sempre" cessa, però, di produrre i suoi deleteri effetti solo a partire da un certo momento [...] e, così pure, una legge riconosciuta invalida oggi, lo è anche "per sempre" [...]", pur riconoscendo però una certa ambiguità "nella stessa disciplina positiva sugli effetti temporali delle decisioni costituzionali", e l'"assenza di una precisa disciplina costituzionale e legislativa della materia, presente invece in altri ordinamenti" . Infatti, l'art. 136 co.1 Cost. lascerebbe intendere "l'irretroattività della decisione, visto che la legge cessa di produrre i suoi effetti "solo" per il futuro (ex nunc) e per tutti (erga omnes). In seguito, l'art. 1, l. cost. n. 1/1948, affermando che la q.l.c. sorge «nel corso di un giudizio» e di fronte a «un giudice», introduce il meccanismo dell'incidentalità, che - attraverso la c.d. rilevanza della q.l.c. - vede l'effetto della decisione costituzionale incidere sul giudizio a quo: ne deriva l'ipotesi ragionevole di una retroattività limitata della decisione, la quale - se spiega i suoi effetti per tutti nel futuro - ne produrrebbe però anche inter partes per il passato, nel solo processo principale. Infine, l'art. 30, III c., l. n. 87/1953, [...] lascia intendere chiaramente una retroattività generale della pronunzia costituzionale, estesa persino al giudicato penale (art. 30, cit., u.c.)". Questa conclusione tuttavia non sembra logicamente necessitata, neanche argomentando dall'uso dell'espressione "non possono avere applicazione", dovendosi comunque sempre preferire la possibile interpretazione conforme a Costituzione; e l'iperretroattività in materia penale sembra conforme ai principi espressi dall'art.27 Cost., e dall'art.2 co.2 c.p., i quali mirano ad evitare, com'è noto, che si venga puniti per un fatto che non conserva più alcun disvalore, non già a consentire la reviviscenza delle precedenti incriminazioni; e se si obietta che la giurisprudenza si è nella maggior parte dei casi pronunciata per la continuità tra vecchie e nuove incriminazioni, si può rispondere che il legislatore ha compiuto non solo un atto di volontà in positivo, ma anche uno in negativo: non solo ha introdotto una nuova disciplina, ma ne ha anche rifiutato una preesistente, senza possibilità di ultrattività.
Potrebbe dunque rivelarsi dunque decisiva l'osservazione per cui "essendo [...] i fatti non concomitanti alla norma più favorevole, oggetto del sindacato di legittimità, ma fatti anteriori, non solo non c'è «successione di leggi» (art. 136 Cost. in relazione all'art. 30 l. 87/1953), ma neppure contrasto con il principio d'irretroattività: i fatti anteriori saranno pur sempre sottoposti alla legge vigente al momento della loro commissione. Quanto alle disparità di trattamento «derivate», provvederà il legislatore, o la stessa Corte, se investita di nuovo da un giudice a quo". Insomma, le nuove norme, tra l'entrata in vigore e la declaratoria di incostituzionalità, non sarebbe niente più che una "parentesi", senza conseguenze, nell'arco temporale "naturalmente" coperto dalla legge del tempus commissi delicti .
Quanto detto vale per i fatti commessi anteriormente all'entrata in vigore delle nuove fattispecie. Per i fatti commessi sotto l'impero di queste, non dovrebbero esserci equivoci: l'art.25 co.2 Cost., impone, in nome del principio di irretroattività, l'applicazione dell'art.2 co.2 c.p. Quello che vale per il caso di abrogazione di legge penale, a fortiori deve valere per il caso di declaratoria di incostituzionalità di questa. Ne consegue, questa volta inevitabilmente, il paventato vuoto di tutela.
In conclusione, la pronuncia in via pregiudiziale potrebbe avere grosse ripercussioni sul nostro ordinamento, che la Corte Costituzionale sarà eventualmente chiamata ad interpretare e a mediare; e sarà auspicabile una pronuncia nel merito, e non di mero rito (prescrizione permettendo).
Il dibattito si fa più avanzato se si consideri il contenuto della memoria presentata dalla Commissione presso la Corte di Giustizia. Per questa istituzione risulterebbero violate la prima, la quarta e la settima direttiva in materia societaria, dal punto di vista dell'effettività delle sanzioni, nonché per la previsione delle soglie di rilevanza, per i termini di prescrizione e per il regime di procedibilità a querela. Ciò che più colpisce è la soluzione prospettata dalla Commissione: essa sostiene che, sulla base del primato del diritto comunitario "che impedisce la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie", il giudice nazionale dovrà disapplicare la nuova norma, pur trattandosi di norma penale più favorevole .
Questa soluzione merita un commento.
Si ricordi che nella sentenza Simmenthal la Corte di giustizia aveva affermato che le norme dei Trattati istitutivi e gli atti di diritto derivato, qualora siano direttamente applicabili, "[...] hanno l'effetto [...] non solo di rendere ipso iure inapplicabile [...] qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche - in quanto [...] fanno parte integrante con rango superiore rispetto alle norme interne, dell'ordinamento giuridico vigente sul territorio degli Stati membri - di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie".
Quindi, che le sentenze pregiudiziali di interpretazione vincolano il giudice a quo "ad applicare la norma comunitaria come interpretata dalla Corte, disapplicando all'occasione la norma interna in contrasto; altre giurisdizioni nazionali, chiamate a conoscere della stessa questione, sono tenute ugualmente ad attenersi all'interpretazione della Corte" , e così per le giurisdizioni di tutti gli Stati membri; dunque, "l'autorità riconosciuta alle sentenze interpretative della Corte si avvicina al principio dello stare decisis, o del precedente obbligatorio con efficacia generale che oltrepassa il caso di specie (proprio del diritto anglosassone), nel senso che l'interpretazione fornita integra il contenuto della norma comunitaria e condiziona la sua applicazione da parte di qualsiasi giudice interno, oltre che a far venire meno l'obbligo del rinvio per i giudici di ultima istanza; si discosta tuttavia da quel principio perché i giudici nazionali diversi da quello che ha operato il rinvio non sono obbligati ad attenersi all'interpretazione già fornita dalla Corte, nel senso che mantengono la facoltà di introdurre a loro volta un ricorso pregiudiziale anche quando verta su questione identica già definita in analoga fattispecie" .
Si noti come la Commissione non si ponga il problema della non diretta applicabilità delle direttive (tranne di quelle c.d.dettagliate, quali comunque non sono quelle di cui qui si discute): evidentemente non nutre alcun dubbio sulla possibilità di reviviscenza per le pregresse incriminazioni.
Il fenomeno della disapplicazione interessa dunque anche le norme incriminatrici . La questione si era già presentata in passato, tuttavia il primato del diritto comunitario aveva in quei casi condotto ad effetti sostanzialmente in bonam partem. In un caso, la Corte di Giustizia fu richiesta dal Pretore di Milano, chiamato a giudicare un soggetto che aveva deliberatamente violato la legge penale nazionale, applicando due direttive non ancora recepite, di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla possibilità di ricondurre un simile effetto alle direttive (direttamente applicabili) .
La Corte con la sent. Ratti del 5-4-1979 (causa 148/78) statuì che « lo Stato membro che non abbia adottato, entro i termini, i provvedimenti d'attuazione imposti dalla direttiva non può opporre ai singoli l'inadempimento, da parte sua, degli obblighi derivanti dalla direttiva stessa », quindi « dopo la scadenza del termine stabilito per l'attuazione di una direttiva, gli Stati membri non possono applicare la propria normativa nazionale non ancora adeguata a quest'ultima - neppure se vengono completate sanzioni penali - a chi si sia conformato alle disposizioni della direttiva stessa » , orientamento più volte ribadito .
Nella sentenza del 22-9-1983 (causa Aver), la Corte afferma che il singolo può far valere di fronte al giudice nazionale le disposizioni di una direttiva comunitaria non attuata o attuata in modo incompleto dallo Stato membro interessato . L'orientamento della Corte di Giustizia è ormai consolidato , confortato della dottrina dominante , ma nel dissenso della giurisprudenza degli Stati membri ; tuttavia la Commissione prospetta qualcosa di più "invasivo" delle competenze nazionali.
L'istituto della disapplicazione è qualcosa di acquisito, scontato quasi per la Corte di Giustizia, e così per la Commissione.
Non si può però ignorare il fatto che questo istituto, se è connaturato agli ordinamenti di common law, nel nostro non lo è affatto ed è anzi riveniente proprio dal diritto comunitario. Consapevoli del primato di questo, e fermamente convinti della sua immanenza a tutto l'edificio comunitario, di cui è anzi l'imprescindibile fondamento, non possiamo però dimenticare che è di norme penali che stiamo discutendo, e quindi gli imperativi di certezza del diritto si fanno più stringenti che mai. L'istituto della disapplicazione dovrebbe essere deve essere accolto senza remore, ma nel rispetto di quei "controlimiti" delineati dalla nostra Corte Costituzionale .
In questo caso, in effetti, i giudici nazionali remittenti non hanno in nessun caso parlato di "disapplicazione", ma di declaratoria di incostituzionalità, come conseguenza necessitata della pronuncia pregiudiziale. Questo perché si trattava di norme non direttamente applicabili, si dirà; me è proprio questo l'argomento decisivo: valutare come il legislatore abbia attuato norme comunitarie che gli lasciano comunque un ampio margine di discrezionalità potrebbe portare a un ventaglio di soluzioni diverse francamente troppo ampio perché si possa dire rispettato il fondamentale principio di eguaglianza ex art.3 Cost. Anche nel caso in esame, questa valutazione sembra implicare considerazioni che si pongono su un piano diverso da quello della ragionevolezza: quello politico. Il caso di norme direttamente applicabili sarebbe diverso: il giudice, in sostanza, semplicemente applicherebbe la fonte di rango superiore. A suffragio di questa tesi potrebbe richiamarsi la stessa copiosa giurisprudenza della Corte di Giustizia circa l'insussistenza di "effetti diretti orizzontali" delle direttive (non recepite): non si può essere sanzionati per essersi conformati a una norma vigente dell'ordinamento.
Non solo: in concreto, qualora si volesse accogliere l'istituto della disapplicazione come interpretato dalla Commissione, potrebbe dirsi rispettato l'art.25 co.2 Cost? Rivivrebbe la disciplina previgente? La stessa corte di Giustizia lo ha escluso per il caso di annullamento di atti delle Istituzioni comunitarie ; lo stesso potrebbe ritenersi, per ragioni di coerenza sistematica, per quel che riguarda gli atti nazionali attuativi di norme comunitarie (nella specie, le direttive in materia societaria). Di questo però si è già parlato a proposito degli effetti dell'eventuale declaratoria di incostituzionalità (a riprova del fatto che queste considerazioni ci riportano nel "seminato" dei principi generali).
E da ultimo, sembra piuttosto incongruo che, dopo l'affermarsi di un rito tendenzialmente accusatorio, in cui le parti giocano ad armi pari ed a carte coperte, il giudice possa poi alla fine del processo "rovesciare il tavolo" disapplicando la legge! Le perplessità sono di non poco conto; alla due Corti "l'ardua sentenza".
6. ALCUNI CENNI DI DIRITTO COMPARATO
6.1. Cenni ad altri ordinamenti e ai principi contabili internazionali
L'art. 6, lett. d), L. 3 ottobre 2001 n. 366, imponeva, fra l'altro, di "prevedere le condizioni in presenza delle quali le società, in considerazione della loro vocazione internazionale e del carattere finanziario, possono utilizzare per il bilancio consolidato principi contabili riconosciuti internazionalmente" ; poco dopo, peraltro, il 6 giugno 2002, il Consiglio europeo ha adottato il regolamento 1606/2002, sull'applicazione, dal 1° gennaio 2005, dei principi contabili internazionali (International Accounting Standards (IAS) elaborati dall' International Accounting Standards Board (IASB) al fine di "armonizzare l'informazione finanziaria pubblicata dalle società di cui all'art. 4 (i cui titoli sono negoziati, come si è appena detto), per garantire un elevato grado di trasparenza e di comparabilità dei bilanci e, di conseguenza, un efficiente funzionamento del mercato dei capitali dell'UE e del mercato interno".
In sostanza il regolamento prevede l'applicazione dei principi contabili internazionali, nei conti consolidati, da parte di tutte le società quotate della Ue e di quelle che si preparano all'ammissione alla negoziazione; gli Stati membri possono ammettere o imporre alle società quotate la redazione dei conti annuali non consolidati l'utilizzo di quei principi, e lo stesso possono fare nei confronti di tutte le imprese non quotate, in riferimento ai conti consolidati e non . Questi principi contabili sono stati scelti in alternativa agli statunitensi "General Accepted Accounting Principles", benché sia in corso un processo di sostanziale omogeneizzazione.
Alcuni tra questi principiprevedono valutazioni secondo il fair value , cioè "il corrispettivo al quale un attività può essere scambiata, o una passività estinta, tra parti consapevoli e disponibili, in un'operazione fra terzi".
Si tratta quindi di una valutazione al "valore equo", o "di mercato" .
Tale principio contabile, entrato in vigore a partire dal 1.1.2001, dispone che gli assets, gli strumenti finanziari, compresi i derivati, gli "Intangibili ", suddivisi in "Intangibili generici" (goodwill, capitale umano, sinergie, etc.) e "Intangibili specifici" (negoziabili separatamente rispetto all'azienda, o meno, comunque derivanti da contratti e diritti) devono essere contabilizzati inizialmente al costo di acquisto, ossia del corrispettivo dato o ricevuto, a un valore cioè corrente, di mercato, con quote di ammortamento non più costanti, ma da valutarsi annualmente, anche con eventuali perizie di valore (Impairment Test, secondo i principi contabili statunitensi FAS 141 e 142, citati nella Relazione); mentre l'art. 2426, p.to 9), c.c. dispone che le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritte al costo di acquisto, ovvero al valore di realizzazione desumibile dall'andamento del mercato, solo se minore, anche se l'art. 2426, n. 6 consente l'ammortamento dell'avviamento oltre i 5 anni, con motivazione in Nota Integrativa (la Relazione ricorda come "secondo lo IAS 39 la vita utile di un Intangibile non può superare i 20 anni, ma si concede anche di superare questo termine, quando ciò sia ragionevole, a condizione che l'impresa stimi almeno annualmente l'ammontare recuperabile, cioè il valore corrente, e fornisca l'informazione integrativa delle ragioni che l'hanno indotta a superare i 20 anni").
Bisogna sottolineare come gli "Intangibili" siano ora guardati da alcuni con un certo sospetto, perché considerati una delle cause della effimera crescita dei bilanci delle società interessate dalla bolla speculativa del biennio 1998/2000, con i suoi risvolti penalistici .
Affermano i citati autori che "per una società quotata, gli intangibili possono essere identificati sulla base di due criteri: il primo è costituito dalla differenza fra la capitalizzazione di borsa e il patrimonio netto contabile; il secondo muove dalla identificazione analitica degli specifici assets intangibili di cui le imprese dispongono", cioè un criterio "di mercato" e uno "fondamentale" ; la loro applicazione può condurre a risultati completamente diversi.
La conclusione è che "nella differenza tra prezzi di mercato e patrimonio netto per azione vi sono sì gli intangibili, ma anche gli errori di (sopra)valutazione. Vi sono cioè intangibili veri e intangibili falsi.Gli intangibili "dichiarati" sono volatili quanto i multipli di mercato, mentre gli intangibili "effettivi" hanno un valore persistente" .
Il problema è che l'attuale disciplina del consolidato, artt. 25 ss d.lgs. 127/1991, costituisce attuazione della VII Direttiva comunitaria, quindi il legislatore delegato deve necessariamente tenerne conto, pur sapendo di dovervi tra breve rimettere mano.
E' da segnalare come già il Parlamento Europeo avesse emanato la direttiva 2001/65/CE del 27 settembre 2001, introducendo il criterio del fair value, in deroga all'art. 32 della IV direttiva comunitaria in materia di conti annuali (78/660/CEE).
Osserva infatti la Relazione al nuovo D.Lgs. 6/2003 come, "posto, relativamente agli immobili che le norme attuali non possono essere soppresse, modificate o sostituite, non per questa ragione è vietata una informazione aggiuntiva: si lasci invece com'è la disciplina attuale. La Nota Integrativa ai bilanci, sia di esercizio sia consolidato, potrà essere caricata di un'ulteriore funzione informativa, accogliendo in forma sia letteraria che numerica le notizie su quale sarebbe la "rappresentazione veritiera e corretta" se si seguissero nuovi criteri .
Dopo diverse proroghe, la recezione di questo principio è stata rinviata al 1 gennaio 2005 (D.Lgs. ).
I principi contabili internazionali descrivono un bilancio dinamico, rivolto al futuro, in chiave prospettica ed evolutiva, fermo restando però il principio di competenza, e la funzione di garanzia del bilancio .
I valori correnti, rispetto ai costi storici, offrono minore certezza, sono più volatili, ma si deve tener conto che sono il frutto di una prassi che individua nella correttezza degli organi societari e dei revisori la migliore garanzia. Il discorso sui principi contabili si salda allora con il dibattito sulla corporate governance.
Essi prevedono la prevalenza della sostanza sulla forma, talvolta della competenza sulla prudenza .
Il legislatore delegato ha già recepito i contenuti del principio contabile 17 dello IASB, dato che secondo la legge-delega "per.....le locazioni finanziarie andrebbe codificato il trattamento contabile in grado di meglio rispecchiarne l'essenza economica" e che "...parrebbe corretto prevederne la contabilizzazione secondo il c.d metodo finanziario in luogo del metodo patrimoniale".
In breve, secondo la prassi contabile internazionale, e come riportato nella Relazione al nuovo D.Lgs. 6/2003, "per locazione finanziaria (leasing) s'intende un contratto con cui un concedente mette a disposizione di un utilizzatore un bene a quest'ultimo strumentale, per un tempo determinato e contro un corrispettivo periodico (canone). Il bene dato in locazione finanziaria può essere stato acquistato o realizzato dal concedente su scelta o indicazione dell'utilizzatore, ovvero potrebbe essere stato originariamente di proprietà di quest'ultimo, come nel caso di retrolocazione finanziaria (sale and lease back) "; secondo il metodo contabile c.d. "patrimoniale", i contratti di opazione finanziaria sono contabilizzati in base alla forma giuridica negoziale; e pertanto i beni oggetto di opazione sono rilevati come attività patrimoniali da parte del concedente e dallo stesso ammortizzati, mentre sono contabilizzati a conto economico i canoni corrisposti dall'utilizzatore. Quest'ultimo, invece, contabilizza periodicamente, in funzione della loro competenza economica, come costi d'esercizio, i canoni contrattualmente dovuti. In altri termini, il metodo patrimoniale considera la locazione finanziaria come un contratto pluriennale di locazione e concedente e utilizzatore contabilizzano di conseguenza gli effetti del contratto; secondo il c.d. metodo "finanziario", nel bilancio dell'utilizzatore il bene locato è iscritto fra le proprie immobilizzazioni ed assoggettato ad ammortamento in funzione della sua vita utile economica, rilevando il debito per la parte relativa al capitale e registrando per competenza la componente finanziaria del canone e gli oneri accessori.
Specularmente, il concedente iscrive in bilancio un credito per la parte relativa al capitale, registrando per competenza la parte finanziaria del canone e gli oneri accessori. Sottolineo l'importanza in materia anche del regolamento CE n. 2157/2001 sulla c.d. società europea, e della Direttiva 2001/86/CE, sul diritto dei lavoratori di eleggere o nominare membri dell'organo di vigilanza della società europea.
Infine cito soltanto la rilevante novità, nell'ambito della disciplina delle società per azioni, costituita dalla possibilità di costituire patrimoni destinati a uno specifico affare (artt.2447-bis e ss).
Detto ciò, e nonostante la comprensibile eterogeneità delle soluzioni, possiamo abbozzare una breve comparazione .
Negli ordinamenti anglosassoni, l'interesse è soprattutto alla protezione degli investitori, piuttosto che dei creditori.
Nel Regno Unito non si ha una figura unitaria di falso in bilancio, ma l'incriminazione di una serie di condotte previste da diverse leggi. Anche questo Paese si sta orientando verso soluzioni analoghe alle prescrizioni contenute nella legge Sarbanes-Oxley approvata nel 2002 dal Congresso americano. La Commissione Higgs, in uno studio preparato per il Governo inglese, consiglia di separare il ruolo di chairman da quello di amministratore delegato, e che questi non possa poi ricoprire la carica di presidente, che almeno il 50% di ogni consiglio di amministrazione sia composto da amministratori non esecutivi ed indipendenti, la frequenza di corsi di formazione e una valutazione annuale delle performances, pratica ancora poco diffusa. Inoltre, gli amministratori indipendenti dovrebbero incontrare regolarmente i maggiori azionisti e costituire la maggioranza dei membri del comitato nomine istituito all'interno del consiglio di amministrazione e la totalità dei membri del comitato di controllo.
Chi è amministratore esecutivo di una società, poi, non potrebbe esserlo in più di un'altra.
In Francia la pena va da uno a cinque anni, più la multa, per amministratori e direttori generali, che abbiano consapevolmente distribuito dividendi non realmente conseguiti, ovvero che, anche senza distribuzione di dividendo, abbiano consapevolmente pubblicato o presentato agli azionisti un bilancio falso allo scopo di occultare la reale situazione della società.
In Svizzera, è punito chi dà comunicazioni false in una società o in una cooperativa all'assemblea degli azionisti e la sanzione arriva a cinque anni di reclusione se l'autore ha agito a fine di lucro.
In Germania è punito (con la detenzione fino a tre anni o con la sola multa) il componente del consiglio di amministrazione o di sorveglianza fornisca informazioni false o taccia costanze importanti in determinati atti come l'atto costitutivo e relazioni successive alla costituzione della società ( parzialmente coincidenti con il bilancio). La sanzione può essere solo quella della reclusione per chi rappresenti in modo erroneo o peggiorativo la situazione complessiva della società o del gruppo cui appartiene.
In Spagna sono puniti fino a tre anni, a querela (v. quanto detto supra), salvo che vengano rivolte più persone o colpiti interessi di carattere generale, gli amministratori che diano false informazioni relativamente alla situazione economica della società, in modo idoneo a ingannare e determinando danni economici.
6.2. Sarbanes-Oxley Act
Nel marzo 2002, all'indomani del primo dei recenti scandali finanziari che hanno provocato sfiducia e diffidenza tra gli investitori statunitensi, il caso Enron, fallita clamorosamente, portando con sé l'importante società di revisione Andersen, dopo la scoperta delle falsità nei bilanci commesse dai suoi amministratori, che moltiplicavano i profitti per mezzo di uno "schermo societario" costituito da una serie di controllate nelle Cayman Islands , (poi seguito da World.com, Global Crossing, Qwest Communication International, AllFirst, Rite Aid, Republic Securities, ImClone, United Airlines), il Presidente Bush promosse il cd. ten point plan, che prevedeva fino a dieci anni di reclusione per chi falsificasse o distruggesse bilanci o certificazioni; l'incremento dei poteri della SEC (Securities Exchange Commission), anche con l'istituzione di specifici organi d'indagine e il congelamento degli illeciti profitti conseguiti dai managers; il divieto per le societa' di erogare prestiti ai dirigenti; maggiore disclosure nelle transazioni e nelle operazioni cd. di insider dealing .
Poco dopo, in luglio, fu approvato il Sarbanes-Oxley Bill recante modifiche in materia di consulenze e revisione delle societa' quotate, attività da considerarsi separate per il futuro, in particolare con la creazione di un board, indipendente dal Governo (cinque membri, eletti dalla SEC per cinque anni con possibilita' di un solo rinnovo, incompatibili con ogni incarico di governo, attivita' commerciale, o di consulenza), preposto alla registrazione e alla vigilanza sulle societa' di revisione, all'introduzione di più rigorosi standards contabili, all'enforcement del Bill. Esso avrà poteri disciplinari, di ispezione (le cui risultanze saranno rese pubbliche dopo la trasmissione al National Accountance Board), nell'ambito della delega della SEC (da esercitarsi previa consultazione con il Federal Reserve Board ed il Ministero del Tesoro), di iniziativa (potrà formulare proposte di regolamento alla SEC).
Le sanzioni applicabili alle societa' sono: revoca o sospensione della registrazione, interdizione o sospensione dall'esercizio dell'attività, sanzioni pecuniarie, censure, richieste di frequentazione di particolari corsi di addestramento professionale per gli esponenti aziendali. Si potranno infliggere le sanzioni pecuniarie di importo maggiore, o la sospensione dall'attivita', solo se il soggetto abbia tenuto una condotta 'Intentional or... repeated negligent"; le sanzioni possono essere inflitte anche per culpa in vigilando, a meno che la società non avesse predisposto adeguati sistemi di controllo e supervisione.
Grande enfasi poi è stata posta sulla public responsability delle società di revisione, che devono essere vieppiù indipendenti dalle societa' quotate di cui controllano i bilanci. Si è parlato di un trust senza principal, di un mandato collettivo degli stakeholders.
Il Board può approvare delle eccezioni alla regola della separazione tra consulenza e revisione, accertata l'assenza di pericolo di conflitti d'interesse, da rendersi pubbliche. Gli audit committees (costituiti da membri indipendenti del consiglio d'amministrazione) devono scegliere una diversa società di revisione ogni cinque anni fiscali (cd. Audit partner rotation), supervisionarne il lavoro, fissarne i compensi.
La societa' di revisione deve riferire tempestivamente all'audit committee della societa' sotto revisione circa ogni politica contabile controversa, il trattamento delle informazioni finanziarie nell'ambito dei GAAP (General and Accepted Accounting Principles), i contatti avuti con gli amministratori.
Per evitare conflitti d'interesse, una societa' di revisione non può effettuare revisioni presso una determinata societa' quotata, se il CEO (Chief Executive Officer), o il CFO (Chief Financial Qfficer), o il CAO (Chief Accounting Officer), o altro dirigente di quella, abbia in passato prestato la sua opera presso la societa' di revisione e abbia partecipato alla revisione della societa' quotata nell'anno precedente la data di inizio della revisione in corso.
Altre novità sono l'attestazione sotto giuramento del CEO e del CFO circa la genuinità dei bilanci, di cui rispondono personalmente, con l'ammenda pari a $5,000,000 e/o reclusione fino a vent'anni, nel caso di "dolo specifico", o l'ammenda pari a $1,000,000 e/o reclusione fino a dieci anni in caso di "dolo generico", e l'esplicazione transazioni off balance sheet (non iscritte in bilancio, es. stock_options) nelle relazioni annuali e in quelle semestrali dirette alla SEC.
L'estensione dell'obbligo di attestazione sotto giuramento della veridicità del bilancio alle società europee quotate negli USA è stato molto discusso; e così la registrazione della società di revisione. In effetti l'Unione europea (tramite il commissario per il mercato interno) ne ha chiesto l'esenzione totale, preferendo il mutuo riconoscimento (tuttavia la posizione del Regno Unito sembra più sfumata ).
La legge ha vietato in generale alle società di erogare prestiti, anche attraverso societa' controllate o collegate, ai suoi dirigenti, esclusi quelli resi disponibili al pubblico se comunicati alla SEC, a decorrere dall'erogazione del prestito. Lo stesso vale per le principali transazioni di managers e stockholders.
Gli stessi soggetti e i detentori di partecipazioni azionarie superiori al 10% devono comunicare i loro acquisti e le loro cessioni azionarie entro due giorni dalla transazione.
Le societa' quotate devono poi avere un code of ethics. La SEC produrrà un "codice" di condotta per i membri degli studi legali delle societa' quotate, che dovranno "denunciare" qualunque violazione di norme federali al Chief legal counsel o al CFO della societa'. Nel caso di omissione, da parte di questi ultimi, di misure appropriate, il legale dovra' riferire all'audit committee o al consiglio d'amministrazione. E' prevista anche la cd. anti retaliation rule, secondo la quale nessun analista o funzionario potra' essere licenziato o econormicamente penalizzato per aver redatto una relazione negativa, o perché, a conoscenza di violazioni, voglia comunicarle alle Autorita' o al Congresso, o voglia tesimoniare in un processo, con onere della prova sulla società.
Tutto questo ha avuto ampi riflessi anche in Italia: si vedano, tra i documenti più importanti, il "Codice di autodisciplina" redatto dal "Comitato per la Governance delle società quotate" (nell'edizione del luglio 2002) pur dovendosi sottolineare ancora una volta quante delle nostre società, pur importanti, non siano quotate; il codice presenta molte soluzioni, per quanto riguarda la strutture societarie, vicine al modello americano, che adesso, proprio in risposta a quegli scandali, sembra il più avanzato sul piano delle iniziative per la trasparenza, e che sono molto simili a quelle offerte dal nuovo D.Lgs. 6/2003 (si veda l'affiancamento, in alternativa alla tradizionale struttura consiglio d'amministrazione-collegio sindacale, dei modelli cc.dd. dualistico e monistico), ed ha avuto seguito con l'adozione da parte delle principali società, di propri codici di autodisciplina. Di autodisciplina si era già parlato, seppur in termini diversi, con il D.Lgs. 231/2001.
Infine e' previsto che chiunque distrugga, alteri, falsifichi, manometta dei documenti, in modo da impedire od ostacolare investigazioni federali, sara' punito con sanzioni pecuniarie e/o con la detenzione non superiore ai venti anni. Quanto alla distruzione di documenti di revisione contabile, e' stato previsto che le societa' di revisione abbiano l'obbligo di non distruggerli e di mantenerli in archivio per un periodo non inferiore ai cinque anni decorrenti dalla fine del periodo fiscale durante il quale tali documenti furono redatti.
Nel caso di violazione, i trasgressori saranno puniti con un'ammenda c/o la detenzione non superiore ai dieci anni. Chiunque con raggiri, artifici, false rappresentazioni o promesse, ottenga denaro o proprieta', sara' punito con l'ammenda e/o con la detenzione sino a venticinque anni.
Chiunque potra' proporre domanda in giudizio entro due anni dalla scoperta dei fatti costituenti violazione in materia di fraud, deceit, manipulation ovvero entro cinque decorrenti dal momento della violazione.
Per chi commette truffe tramite il mezzo della posta o delle linee telefoniche sara' prevista la detenzione sino a venti anni, anziche' cinque come precedentemente previsto.
E' prevista l'interdizione dall'esercizio di funzioni direttive presso qualsiasi societa' di chi sia stato coinvolto in frodi.
A fronte della violazione di leggi federali, la SEC potrà applicare anche sanzioni pecuniarie, che andrebbero a cumularsi con le restituzioni e i risarcimenti in un fondo per il risarcimento degli investitori, "vittime" delle violazioni in parola.
Il Bill non si occupa invece delle stock options, nonostante sia stato uno degli aspetti cruciali in tutte le vicende cui ho accennato, soprattutto quando la loro assegnazione sia stata svincolata dal concreto perseguimento dell'interesse della società e considerato anche il regime fiscale agevolato di cui spesso godono (negli USA come nel nostro Paese), dovendosi però sottolineare come il Financial Accounting Standard Board sostenga fortemente l'applicazione dei principi contabili dell'IASB anche per quanto riguarda la contabilizzazione delle stock options come costi, e lo pretenda dalle società europee .
In sede di attuazione del Bill, la SEC ha precisato gli obblighi incombenti sui vertici delle società con l'emanazione di regolamenti che in estrema sintesi impongono: l'uso dei Generally Accepted Accounting Principles nella redazione dei bilanci, in luogo di bilanci "pro-forma", onde sottolineare il significato economico di questi rispetto a quello puramente contabile, aspetto tenuto ben presente dal nostro legislatore in sede di riforma (del resto il concetto era già passato con il D.Lgs.87/92, limitatamente ai bilanci delle imprese bancarie); il divieto ai manager di liquidare le loro partecipazioni azionarie qualora questa facoltà non sia paritariamente riconosciuta anche ai dipendenti ( la SEC ha tenuto ben presente quanto accadde nell'imminenza fallimento della Enron, quando i suoi dirigenti si liberano di tutte le loro azioni, ormai di nessun valore, e i dipendenti non poterono); la comunicazione alla SEC da parte delle società della presenza nei loro consigli di amministrazione di esperti in materia contabile e finanziaria, o delle ragioni del contrario.
7. CONCLUSIONI
Vorrei ora svolgere alcune considerazioni finali sul bene giuridico tutelato, sul regime di procedibilità, sui rapporti dei reati di false comunicazioni sociali con la responsabilità ammininistrativa scaturente da reato, sull'entità delle sanzioni.
Per quanto riguarda riduzione evidente del carico sanzionatorio, possiamo affermare che il legislatore ha operato una chiara scelta nel senso della tipizzazione, circoscrivendo l'area della rilevanza penale alle sole condotte sicuramente offensive: allora, perché ridurre l'entità delle sanzioni, se più di prima si è certi delle responsabilità e dell'offensività delle condotte?
Questa incongruenza, non già l'abbattimento tout court del carico sanzionatorio, può destare qualche preoccupazione negli operatori economici, unita al fatto che non sia (più) prevista alcuna pena pecuniaria che pure avrebbe potuto adeguatamente compensarlo: e non è escluso che avrebbe potuto avere anche maggiore efficacia, in termini generalpreventivi e specialpreventivi: si consideri non solo che essa risulta più congrua a contrastare un sistema di (dis)valori il cui risultato è un offesa in termini eminentemente patrimonialistici, in una ipotesi, comunque rivolta contro i beni giuridici legati al mondo dell'economia, nell'altra, ma soprattutto che i reati di false comunicazioni sociali sono commessi, per definizione normativa e per chiara opzione del legislatore, a scopo di lucro; e con ogni probabilità si tratterà di un lucro considerevole.
Da ultimo, i due potenziali profili di contrasto con l'art. 3 Cost. individuati dalla dottrina:
a) la procedibilità è officiosa per il falso meno grave (2621), e a querela di parte per quello più grave (2622), argomento che tuttavia incontra i limiti propri di tutti gli argomenti quantitativi;
b) la procedibilità è a querela per il falso in danno di società non quotate (2622 co.1), e officiosa per il caso di società quotate (2622 co.4). Perché questo?
Probabilmente perché il legislatore riconosce anche in questo caso esigenze di tutela di beni istituzionali. A prescindere dal fatto che, come già ricordato, imprese non quotate sono di primaria importanza nel tessuto economico del nostro Paese, si dovrebbe a questo punto riconoscere che l'art.2622 comprende in realtà due fattispecie distinte, una tipicamente monoffensiva, l'altra rivolta anche alla tutela di beni istituzionali; altrimenti, si dovrebbe ammettere il contrasto sub b), poiché il patrimonio di soci e creditori merita la stessa tutela sia nelle private che nelle public company. Nel primo caso, si realizzerebbe, quanto meno sul piano logico, la tanto discussa "progressione criminosa" solo tra contravvenzione e delitto in danno di società quotate: la contravvenzione risulterebbe la forma di tutela avanzata di quei beni istituzionali che pure sono presenti nel falso in danno di società quotata, sia pure in subordine a quelli individuali.
Non potrebbe invece immaginarsi per il caso di società non quotata, tuttavia risulterebbe piuttosto strano che i beni istituzionali "scomparissero" passando dal pericolo al danno; sarebbe come immaginare, nei reati aggravati dall'evento, che l'evento leda un bene altro e diverso da quello protetto in via anticipata.
Tutto questo non mi sembra sostenibile. Il reato previsto dall'art.2622 è unitario.
L'unica soluzione, ma mi rendo conto che si tratta di un'azzardo, sarebbe quello di immaginare la perseguibilità ex officio in caso di società quotate, come una sorta di "proposizione collettiva" della querela, quasi che lo Stato si facesse rappresentante, attraverso il Pubblico Ministero, degli interessi di un azionariato "troppo" diffuso (ammesso che questo sia il caso dell'Italia) per tutelarsi da solo, una variante molto libera, "pubblicistico-penalistica", di azione collettiva sul modello statunitense.
Resta però il dubbio, che mi conduce al secondo punto focale e alla conclusione, di poter considerare il falso delittuoso come offensivo del solo patrimonio, data la struttura identica a quella del falso contravvenzionale (ovviamente eccettuato il danno). Mi spiego: se una norma con una certa struttura tutela un bene, si può dire che una norma che presenta la stessa struttura fino a un certo punto (causazione del danno), non tuteli fino a quel punto anche quel bene?
Da un lato, voglio dire, i beni giuridici preesistono alla formulazione del precetto penale, e del diritto penale sono le fonti materiali, come vuole il principio di offensività; dall'altro, il legislatore li definisce (principio di frammentarietà), li pone come fini per la collettività, ma le relazioni tra questi, una volta posti, rispondono a un canone metagiuridico, quello di ragionevolezza; e allora ciò che resta è solo la coerenza dell'ordinamento: si può escludere la tutela di beni che cadono non in via di analogia, ma in via logicamente necessitata, nel raggio d'azione della norma penale?
A parte le possibili considerazioni in termini di tecnica di formulazione dei precetti, basta interrogarsi sul significato dell'espressione "intenzioni del legislatore", usata dall'art.15 prel.
Non credo che essa voglia indicare la volontà del legislatore di conseguire un certo risultato normativo, cioè, interpretare la legge alla luce del risultato che il legislatore (o meglio, "i legislatori", le persone fisiche che formulano il precetto) si proponeva di ottenere; essa indicherà piuttosto la ricostruzione dell'iter logico-argomentativo che il legislatore-organo costituzionale ha seguito, avendo un suo scopo, ma giungendo ad una soluzione che poi assume un significato logicamente necessitato; così come il giudice avrà un suo intimo convincimento, ma quello che facit de albo nigro è ciò che egli trasfonde nella sentenza; così come i motivi dei contraenti sono cosa diversa dalla causa del contratto; e così via, le intenzioni denotano come il legislatore si è inserito nelle "regole del gioco" dell'ordinamento, non un risultato che deve necessariamente conseguire.
Certo è che i beni giuridici sono nella disponibilità del legislatore quanto a loro tutela, non quanto alla loro esistenza; certo è che le enunciazioni di principio non incidono in rerum natura.
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