L’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI VISITA NEL PERIODO DELL’EMERGENZA COVID-19

Le disposizioni in tema di giustizia dettate dal D.L. n. 18 del 2020 (art. 83), nel testo approvato con il recante misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19, hanno lo scopo di agevolare il rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie previste per il contenimento dell'emergenza epidemiologica negli uffici e nelle aule giudiziarie, dettando misure volte a limitare l'accesso ai luoghi di giustizia e a consentire lo svolgimento dei procedimenti penali e civili in settori sensibili, quali la tutela dei diritti dei minori e della famiglia, che rivestono ex se carattere di urgenza ed indifferibilità, mediante l'utilizzo di sistemi di collegamento da remoto.

Premessa

Il disegno di legge AS 1766 di conversione del D.L. n. 18 del 2020 (nel testo del maxiemendamento votato dal Senato il 9 aprile 2020) pur riconoscendo in via generale la necessità della connessione telematica per lo svolgimento dei procedimenti in tema di minori e famiglia e che involgono profili di tutela dei diritti inviolabili della persona, non prevede specifiche disposizioni relative all’esercizio del diritto di visita dei figli minori da parte del genitore non collocatario, in ipotesi di separazione con affido congiunto, limitandosi a dettare una disciplina innovativa per lo svolgimento degli incontri tra genitori e figli in forma (art. 83, comma 7-bis) fino al 31 maggio e, comunque, fino alla cessazione dell’emergenza.

La giurisprudenza di merito, prendendo atto anche delle direttive emanate dal Governo sul proprio sito istituzionale, ha adottato soluzioni non omogenee nei singoli casi prospettati, alla ricerca di un punto di equilibrio tra il diritto alla bigenitorialità ed il diritto alla salute. Il ventaglio di soluzioni proposte, che privilegiano ora l’uno ora l’altro diritto, sono influenzate dalle concrete modalità - concordate o giudizialmente definite - di esercizio del diritto di visita, della particolarità territoriale e della fase di diffusione della pandemia, delle condizioni di agevole raggiungibilità e trasferibilità dei minori tra i luoghi di residenza dei due genitori.

La ricerca di un equilibrio tra diritto alla bigenitorialità e diritto alla salute

Il D.L. n. 18 del 2020, pur prevedendo in via generale, in conformità all’‘art. 1 del D.P.C.M. 8 marzo 2020, la necessità di "evitare ogni spostamento delle persone fisiche salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute”, consentendo altresì “il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza", non ha inciso sull’esercizio del diritto di visita del genitore, separato o naturale, non collocatario, avendo il Governo chiarito sin dal 10 marzo 2020, nella sezione FAQ del sito istituzionale, che gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l'altro genitore o comunque presso l'affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche al di fuori del territorio comunale di residenza, pur con l’avvertenza che tali spostamenti debbano avvenire, in ogni caso, nel rispetto delle prescrizioni di tipo sanitario connesse alle condizioni personali del soggetto (rispetto dell’eventuale periodo di quarantena, positività al tampone o al test immunologico, condizioni di immunodepressione ecc.) e nella stretta attuazione delle disposizioni dettate dal giudice in sede di separazione o divorzio o, in assenza, secondo quanto concordato tra i genitori (in tal senso, nelle modalità e percorso di trasferimento per i minori è indicata la necessità della scelta del tragitto utile più breve).

Le disposizioni del D.L. n. 18 del 2020, al di là della indicazione di principio circa la necessità che gli spostamenti siano giustificati, tra le altre, da esigenze di necessità, non pongono ostacoli alla piena realizzazione del principio della bigenitorialità, quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, al fine di assicurare una stabile consuetudine di vita e solide relazioni affettive con entrambi, espressione dell’obbligo dei genitori di cooperare nell'assistenza, educazione ed istruzione della prole. In ogni caso, pur dovendosi riconoscere all'autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore, per la S.C. (Cass. civ., sez. 1, n. 24957 del 7/10/2019; Cass. civ., sez. 6 - 1, n. 18817 del 23/09/2015) è comunque necessario un rigoroso controllo sulle "restrizioni supplementari", ovvero quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, Non risulta necessario ai fini della realizzazione del principio di bigenitorialità, dall’affido condiviso, che si realizzi una divisione perfettamente paritaria dei tempi di permanenza del minore con ciascun genitore.

Deve piuttosto essere assicurata al minore una stabilità di vita che può presupporre la permanenza stabile presso uno dei genitori e la possibilità di frequentare l'altro regolarmente e con intensità tale da consentirgli l’esercizio del proprio ruolo educativo. La soluzione adottata deve assicurare uno svolgimento del rapporto che consenta al minore di vivere con ciascun genitore tutte le esperienze fondamentali della vita, quali i periodi di pernottamento, di gioco, studio ed accompagnamento, frequentazione scolastica. Di qui la ricerca della miglior soluzione consensuale o giudiziale, nell’interesse esclusivo del minore, che consenta, in presenza di una situazione di emergenza da pandemia, di ridurre al massimo il rischio di contagio e al contempo assicuri il migliore sviluppo della personalità del minore nella fase di crisi coniugale, secondo parametri connessi allo sviluppo o all’età della prole.

Il contemperamento tra il diritto alla bigenitorialità ed il diritto alla salute sono state oggetto di riflessione da parte della Commissione Famiglia dell’UNCC, volta a prevenire i contrasti, in particolare con riferimento al regime dell’alternanza nella frequentazione, a fronte dei limiti alla mobilità dei cittadini imposti dal DPCM del 9 marzo 2020, atteso che l’affido condiviso comporta la necessità di cambiare abitazione. In presenza di un provvedimento del giudice che regola tale regime, si evidenzia che i divieti di spostamento non incidono direttamente sulla regolamentazione dei tempi di permanenza del figlio presso ciascuno dei genitori, ma si suggerisce di evitare una “alternanza” dei tempi con i genitori eccessivamente frazionata, accorpando i periodi settimanali in modo da evitare che ci si esponga, con i più frequenti cambiamenti di residenza, di più al contagio. In assenza di provvedimento del giudice, di contro, il raggiungimento dell’accordo dovrebbe risultare più facile, non sussistendo alcuna disposizione in relazione ai tempi di permanenza.

Le modalità di frequentazione tra genitori e figli dovranno coniugarsi con le disposizioni generali e modulate alla luce del buon senso, evitando, ad esempio, spostamenti con mezzi pubblici ed in ogni caso il contatto dei minori con situazioni potenzialmente a rischio, come quello con i nonni o con i soggetti maggiormente esposti al rischio di contrarre il Covid-19 (specie se connesso alla professione del genitore). In ogni caso, il genitore, munito di autocertificazione e del provvedimento di separazione o divorzio, potrà recarsi presso il comune dove si trova collocato in figlio minore nel rispetto di quanto stabilito dal provvedimento relativamente ai tempi di permanenza.

Gli orientamenti della giurisprudenza di merito

La giurisprudenza di merito ha espresso sul tema posizioni dissonanti, ora privilegiando il diritto alla salute ora quello della bigenitorialità, prospettando un ventaglio di soluzioni che vanno dalla sospensione temporanea delle visite del genitore non collocatario, alla modifica delle modalità di svolgimento degli incontri, posposti o accorpati, mantenendo integro il periodo concesso a ciascun genitore, al mantenimento del diritto di visita anche nel periodo dell’emergenza, pur con la previsione di accorgimenti che limitino l’esposizione a potenziale contagio dei minori e degli altri familiari che vengono a contatto con gli stessi. La questione principale riguarda la compatibilità dell’esercizio del “diritto di visita” del genitore non collocatario con i divieti imposti dal D.P.C.M. 9 marzo 2020.

A) Il mantenimento del regime ordinario di visita

Una posizione di chiara apertura a mantenere inalterato l’esercizio del diritto di visita nel periodo dell’emergenza Covid-19 è quella del Tribunale di Milano che, con decreto dell’11 marzo 2020, in via d’urgenza, ha consentito al genitore non collocatario gli spostamenti finalizzati ai rientri presso la “residenza o il domicilio” dell’altro genitore per gli incontri con la prole, secondo le modalità determinate in via giudiziale. Il Tribunale ha preso atto della comune volontà espressa dai genitori circa il mantenimento delle attuali condizioni di affido e collocamento dei minori e della condivisione di un preciso e dettagliato calendario di frequentazioni con il genitore non collocatario.

La decisione si fonda sulle indicazioni diramate dalla Presidenza del Consiglio in data 10.3.2020 (pubblicate sulla Sezione FAQ del sito istituzionale), esplicitamente richiamate nel provvedimento, in conformità con la previsione di cui all’art. 1, comma 1, lett. a), del DPCM 8 marzo 2020 n.11. Non sussistendo alcuna preclusione normativa all’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori ed all’esercizio del diritto di visita, nel rispetto dei tempi di permanenza riconosciuti e/o concordati nell'interesse del minore, la “chiusura” di ambiti regionali non può in alcun modo giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti.

Del resto, nel modulo di autodichiarazione elaborato dal Ministero dell’Interno in data 26.3.2020, gli obblighi di affidamenti di minori sono stati inseriti tra le cause degli spostamenti consentiti. In un regime di affido condiviso, i genitori affidatari sono entrambi parimenti responsabili della cura, educazione e istruzione dei figli e non sussiste una prevalenza della figura giuridica del genitore collocatario. La scelta del provvedimento inaudita altera parte, ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., si fonda sull’esigenza di adottare immediati provvedimenti a tutela dei minori, rispetto alla quale nel periodo di emergenza l’interesse alla instaurazione del contraddittorio si presenta recessivo. La posizione del Tribunale di Milano non è isolata, ma è seguita da ulteriori decisioni conformi assunte da altri Uffici giudiziari.

Il Tribunale di Treviso, con decreto 3 aprile 2020, al fine di garantire il carattere della normalità alle relazioni familiari, ha disposto in via d'urgenza, inaudita altera parte, il ripristino del regime di affidamento, collocazione e regolamentazione dei turni di responsabilità dei genitori. Nel provvedimento si evidenzia che i pericoli di diffusione del contagio connessi al solo spostamento dei bambini fra le abitazioni dei genitori, site nello stesso ambito territoriale, sono talmente contenuti da dover cedere di fronte alla necessità di evitare strumentalizzazioni della situazione e di garantire il carattere della normalità alle relazioni familiari. Il Tribunale di La Spezia, con provvedimento del 7 aprile 2020, con riferimento ai ricorsi di entrambi i coniugi per la sospensione del regime ordinario del diritto di visita e frequentazione della minore da parte del padre, giustificato da ragioni di sicurezza correlate all’attuale situazione emergenziale sanitaria, ha rilevato che rilevato che l'attuale normativa volta a contrastare la situazione sanitaria emergenziale in atto non incide sull’esercizio della bigenitorialità, riconoscendo il diritto costituzionalmente protetto del minore di frequentare il genitore non convivente e sul correlato esercizio del diritto di visita da parte di quest'ultimo. In particolare, il Tribunale ritiene che debbano essere salvaguardate le esigenze della prole, anche sotto il profilo sanitario, mediante il rigoroso rispetto da parte di entrambi i genitori delle disposizioni governative vigenti in tema di limitazioni al contatto sociale, salvo che venga prospettate specifiche ragioni – da valutarsi caso per caso - che giustifichino viceversa l’adozione di misure limitative al diritto di frequentazione (ad es., per l’attività a rischio di contagio di un genitore, l’eccessiva promiscuità del nucleo familiare, la rilevante distanza tra le rispettive abitazioni dei genitori, la logistica delle stessa in quanto situate in zone già definite “rosse” e comunque ad alta densità di contagi).

Del resto, la valutazione del giudice attiene alla tutela della salute della minore e non anche a quella, pur parimente degna di considerazione, della salute dei nonni paterni, presso i quali la minore dovrebbe permanere nei periodi in cui la minore sta con il proprio padre. In assenza di valida ragione per limitare il diritto di frequentazione della minore da parte del padre non collocatario, il Tribunale ha disposto l’immediato ripristino degli incontri tra padre e figlia, imponendo l’adozione di ogni opportuna cautela negli spostamenti nella città, nel rispetto delle misure di igiene, previste nei provvedimenti governativi vigenti e futuri per l’emergenza COVID-19 (nel caso di specie, si è evidenziato che non sussiste significativa distanza tra le abitazioni delle parti, distanti pochi chilometri, per un tratto stradale percorribile in auto senza necessità di soste intermedie, e il padre non svolge un’attività lavorativa particolarmente rischiosa sotto il profilo sanitario).

Analogamente, il Tribunale di Lecce, con provvedimento 9 aprile 2020, ha confermato l’esercizio del diritto di visita del genitore non collocatario nell'attuale periodo di emergenza epidemiologica, consentendo gli "spostamenti fuori Comune" (ma sempre in ambito regionale) e per un periodo più ampio rispetto di quello originariamente previsto, rilevandosi che una interruzione dell’alternanza determinerebbe l’interruzione della relazione del figlio con ciascuno dei genitori.

B) Sospensione del diritto di visita ed incontri con collegamenti da remoto

Di tenore diametralmente opposto sono quelle pronunce che sospendono il diritto di visita dei genitori per tutto il perdurare dell’emergenza sanitaria, prevedendo in alternativa contatti mediante videochiamate o chat, al fine di assicurare la continuità delle visite genitori-figli. Si tratta di pronunce adottate in via di urgenza che affrontano il tema della necessità di rivedere gli accordi di separazione nel periodo dell’emergenza sanitaria, limitando gli spostamenti dei figli. Si tratta di casi in cui sussiste dissidio tra i genitori sull’affidamento condiviso, in cui la situazione di emergenza favorisce richieste, anche strumentali, di sospensione del regime degli incontri con la prole. In particolare, il Tribunale di Bolzano, con decreto 4 aprile 2020, in relazione ad una istanza urgente formulata dalla madre per la disciplina dei tempi di permanenza della figlia minore con il padre residente in altra regione, ha sospeso l’esercizio del diritto di visita di questi alla luce dell'emergenza epidemiologica. Nel provvedimento di sospensione si evidenzia che nel bilanciamento fra l'interesse della minore a mantenere un rapporto significativo con il padre e quella a restare a casa per evitare il rischio di contagio deve prevalere quest'ultimo, in quanto funzionale alla tutela del superiore interesse della salute ed integrità fisica.

Si fa salvo tuttavia l’estensione complessiva dei periodi di permanenza presso il genitore persi durante il periodo di sospensione, che dovranno essere recuperati una volta cessata l’emergenza. Il Tribunale di Verona, decreto del 27 marzo 2020, in un caso di affido condiviso paritario, modificando l’alternanza ordinaria settimanale tra i genitori, ha stabilito ex officio che i figli restino presso ciascun genitore per due settimane consecutive nell'attuale periodo emergenziale, reputando opportuno, a tutela del diritto alla salute dei minori, limitare il numero degli spostamenti dei minori, da eseguirsi sempre con auto, a cura dl padre, non essendo la madre munita di patente). Il Tribunale di Trento, con decreto del 31 marzo 2020, con riferimento ad un caso in cui il genitore non collocatario risiedeva in territorio comunale diverso da quello dei minor ha disposto, inaudita altera parte, la sospensione degli incontri. In sostituzione, il diritto di vista del padre è stato assicurato con collegamento da remoto, mediante videochiamate o telefonate da tenersi almeno ogni giorno, in ragione della attuale emergenza epidemiologica e del carattere cogente delle disposizioni del D.P.C.M. del 22.03.2020, che non consentono di ritenere che le esigenze connesse all'esercizio del diritto-dovere di visita possano rientrare in una delle eccezioni previste al divieto di trasferirsi o spostarsi tra diversi territori comunali.

Del pari, il Tribunale di Bari, 1 Sezione civile, de 27 marzo 2020, preso atto del D.P.C.M. del 22 marzo e dell'ordinanza dei Ministri della Salute e dell'Interno del 22 marzo 2020, con cui sono state stabilite ulteriori restrizioni alla libertà di circolazione e di spostamento di persone tra territori comunali, ha sospeso, in via di urgenza, l’esercizio del diritto di visita del padre fino a «cessata l’emergenza epidemiologica», ordinando alla madre collocataria di «favorire i contatti audio-video anche plurigiornalieri tra il padre e i suoi figli, attraverso l'utilizzo di tutti gli strumenti tecnologici disponibili». In un diverso caso, sempre il Tribunale di Bari, con provvedimento dell’1.4.2020, nel disciplinare il diritto di visita dei genitori in pendenza del giudizio di separazione, ha invitato i coniugi a ricercare una intesa, sia pure provvisoria, tesa a rimodulare volontariamente il diritto di visita a tutela della neutralizzazione del rischio di pregiudizio alla salute dei minori, superando le conflittualità. Secondo il Tribunale, attesa l’emergenza del periodo di durata della pandemia, la regolamentazione volontaria costituisce preciso dovere per i genitori, nei confronti dei quali, in ipotesi di mancato accordo, potranno essere presi provvedimenti restrittivi sulla responsabilità genitoriale. La decisione si segnala anche per la previsione di uno specifico invito ai coniugi a limitare nella fase dell’emergenza sanitaria il ricorso all’ausilio, sia pur parziale, dei nonni durante il periodo di permanenza dei figli, privilegiando altre figure ausiliarie di supporto, come le baby sister, attingendo per il corrispettivo agli eccezionali sussidi statali previsti.

La Corte di Appello di Bari, con decreto del 26 marzo 2020, in relazione ad istanza in via d’urgenza di sospensione degli incontri tra il padre ed il figlio minore, collocato presso la ricorrente, abitante in un diverso territorio comunale, ha disposto che “fino al termine del 3 aprile 2020, indicato nei DD.PP.CC.MM., siano sospese le visite paterne”, e che fino a tale data tale diritto sia esercitato attraverso lo strumento della videochiamata, o Skype, per periodi di tempo uguali a quelli fissati, e secondo il medesimo calendario.

La decisione si fonda sulla ratio primaria della normativa sull’emergenza Covid-19, che impone una rigorosa e universale limitazione dei movimenti sul territorio, con divieto di spostarsi in comuni diversi da quello di dimora e, dunque, di contenere l’esposizione del minore a rischio sanitario nel corso dei rientri presso il genitore collocatario. Il diritto - dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, nell’attuale momento emergenziale, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’art. 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute, sancito dall’art. 32 Cost.

Le medesime modalità sostitutive del diritto di visita del genitore con colloqui con il minore da remoto a mezzo videochiamata o Skype sono state dettate del Tribunale di Napoli, con decreto del 26.3.2020, con cui è stata disposta la sospensione temporanea degli incontri genitori-figli in ragione dell’attuale contesto di divieti alla circolazione imposti dalla normativa sia nazionale sia regionale.

Le posizioni giurisprudenziali richiamate sono accomunate dall’affermazione del principio della prevalenza del diritto alla salute del minore rispetto a quello – di contenuto recessivo – alla continuità del diritto di visita del genitore non collocatario, dovendo escludersi che sussista una diretta incidenza in senso ostativo dei divieti di spostamento alla regolamentazione dei tempi di permanenza del figlio presso ciascuno dei genitori.

Vai al D.L. n. 18 del 17/03/2020

12 maggio 2020

Autore: Dott. Andrea Nocera - Magistrato – da: ilquotidianogiuridico.it