Divieto di stipulazione in assenza di
cancellazione o frazionamento delle ipoteche e dei pignoramenti ai sensi del Dlgs 122/05

Ruolo del Notaio e divieto di stipula in assenza di cancellazione o frazionamento delle ipoteche e dei pignoramenti.
Il Notaio nella disciplina della tutela degli acquirenti di immobili in corso di costruzione.

SOMMARIO:

1. Esigenze di tutela dell'acquirente e soluzioni normative.
2. Presupposti del diritto dell'acquirente al frazionamentoo alla cancellazione dell'ipoteca
3. Ambito di applicazione del divieto: immobili da costruire e requisiti soggettivi delle parti del contratto.
4. Contratto di compravendita, altri contratti definitivi, contratto preliminare
5. Coordinamento con l'articolo 6, comma 1, lett f)del decreto legislativo.
6. Individuazione delle ipoteche da cancellare o da frazionare.
7. Preclusione alla vendita degli immobili ipotecati non accatastati.
8. Inammissibilità della rinuncia dell'acquirente alla tutela dell'articolo 8 del decreto legislativo.
9. Obbligo notarile di accertamenti ipotecari e dispense da visure: rilievi sistematici.
10.Perfezionamento del titolo idoneo alla cancellazione o al frazionamento.
11. Responsabilità disciplinare del Notaio ex articolo 28 della Legge notarile.
12. Il problema della validità o nullità del contratto compiuto in violazione del divieto.

1. Esigenze di tutela in assenza di cancellazione o frazionamento di ipoteche e pignoramenti

Al riguardo è necessario tenere ben presenti due norme: l'articolo 1200 c.c. e l'articolo 2867 ultimo comma c.c.
In base alla prima il creditore che ha ricevuto il pagamento deve consentire la liberazione dei beni dalle garanzie reali date per il credito.
Titolare del diritto alla cancellazione è dunque il proprietario del bene ipotecato in qualità di soggetto interessato.
In base alla seconda si ricava il diritto del terzo acquirente del bene ipotecato alla cancellazione dell'ipoteca; del pari sussiste il diritto del terzo acquirente del bene pignorato alla cancellazione del pignoramento facente carico al creditore pignorante.
Tali prescrizioni attribuivano , ante riforma, al terzo acquirente del bene ipotecato o pignorato il diritto alla cancellazione nei confronti del creditore ipotecario e dell'alienante.
Al contrario l'articolo 39, comma 5, tub attribuisce il diritto alla riduzione dell'ipoteca fondiaria unicamente al debitore.
Ancora diversa è la problematica relativa al diritto alla cancellazione dell'ipoteca spettante al mutuatario venditore nei confronti del mutuante.
Ne deriva che il diritto del mutuatario ad ottenere la cancellazione dell'ipoteca ex articolo 1200 c.c. costituisce un diritto disponibile e dunque validamente rinunziabile salva l'eventuale inefficacia (o nullità)della clausola di rinunzia, in quanto vessatoria, nei contratti con i consumatori.

2. Presupposti del diritto dell'acquirente al frazionamento o alla cancellazione dell'ipoteca

Quanto al frazionamento si tratta dell'ipotesi in cui l'acquirente si è accollato una quota del mutuo contratto dal costruttore nella quale il mancato frazionamento comporterebbe la responsabilità solidale dell'acquirente per l'intero debito contratto dal costruttore medesimo.
Quanto alla cancellazione si tratta dell'ipotesi in cui la stessa ipoteca sia stata contratta a garanzia di un debito che non viene accollato all'acquirente.
In tal caso la legge sostanzialmente impedisce sia di mantenere il debito in capo al venditore, sia di obbligarsi in atto alla relativa estinzione ed alla successiva cancellazione dell'ipoteca.
Il divieto di stipula in presenza di iscrizioni ipotecarie deve ritenersi sussistente anche nell'ipotesi in cui l'ipoteca sia solo formalmente iscritta in quanto a garanzia di un obbligazione già estinta e quindi a sua volta venuta meno ai sensi dell'articolo 2879 n 3 c.c.

3. Ambito di applicazione del divieto: immobili da costruire e requisiti soggettivi delle parti del contratto

La disposizione si riferisce all'atto di compravendita.
Vediamo le possibili letture della norma.
Si potrebbe dare un interpretazione letterale della norma che estende il campo di applicazione a tutti i contratti aventi ad oggetto immobili ipotecati o pignorati.
Si potrebbe dare un interpretazione restrittiva della norma con il correttivo dell'estensione analogica delle fattispecie contrattuali aventi ad oggetto immobili già ultimati.
La soluzione che pare più ragionevole è quella in base alla quale l'articolo 8 riguarda solo i contratti con effetti reali differiti aventi ad oggetto immobili da costruire stipulati tra costruttore ed acquirente così come definiti dalla Legge n 210/04.
Tale interpretazione è l'unica idonea ad evitare la censura di illegittimità costituzionale per eccesso di delega.
Al di fuori di tali casi (fabbricati ultimati ed agibili, fabbricati venduti da soggetti privati o a soggetti diversi dalle persone fisiche o di atti aventi effetti traslativi immediati)permane la possibilità di stipulare il contratto definitivo anche in assenza di frazionamento o cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento.

4. Contratto di compravendita, altri contratti definitivi, contratto preliminare

Il riferimento in via esclusiva, nell'articolo 8 del decreto, alla compravendita come abbiamo visto non può che essere interpretato estensivamente.
Di modo che il riferimento alla sola compravendita deve estendersi a tutte le altre tipologie di negozi che hanno come effetto il trasferimento di immobili da costruire.
La compravendita è assunta dal legislatore come prototipo dei negozi ad effetti traslativi.
Il divieto di stipula, in difetto di cancellazione o frazionamento, deve ritenersi esteso a tutti i contratti ad effetti reali differiti aventi ad oggetto immobili da costruire nei casi previsti dalla L 210/04.
Mentre non si estende ai contratti preliminari ed altri contratti preparatori che presuppongono comunque un nuovo consenso da parte dell'acquirente (il cd controllo delle sopravvenienze).

5. Coordinamento con l'art 6, 1 comma, lett h) del decreto legislativo

Il contratto dovrà sempre riportare l'eventuale esistenza di ipoteche e trascrizioni pregiudizievoli.
Ciò vale sia per quanto concerne il contratto definitivo ad effetti reali differiti
riguardante immobili da costruire ove deve risultare il consenso alla cancellazione di pignoramenti e ipoteche e il fatto che questi ultimi devo precedere o accompagnare il contratto stesso.
Ciò vale sia per quanto concerne il contratto preliminare avente il medesimo oggetto ove cancellazione e frazionamento potranno essere anche successivi;in tal caso vanno precisati nel contenuto del contratto gli obblighi del venditore al riguardo.
Anche rispetto alle formalità diverse da pignoramenti ed ipoteche, definitivo o preliminare che sia, trova applicazione in ogni caso la previsione dell'articolo 6, comma 1, lett f) del decreto legislativo.
Dunque il contratto deve prevedere gli obblighi del costruttore connessi a tali formalità pregiudizievoli precisando se tali obblighi devono essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita.

6. Individuazione delle ipoteche da cancellare o da frazionare

A prima vista si può notare un asimmetria tra le disposizioni dell'articolo 8 e quelle dell'articolo 7 del decreto legislativo.
In base all'articolo 8 sono da cancellare o frazionare prima della stipula del contratto definitivo relativamente ad immobili da costruire, sia le ipoteche a garanzia di mutui fondiari che quelle a garanzia di mutui ordinari ed inoltre le
ipoteche volontarie a garanzia dei debiti preesistenti, le ipoteche giudiziali e quelle legali.
L'articolo 7, così come modificato dall'articolo 39 del tub, nell'intento di rendere effettivo il diritto dell'acquirente o del promissario acquirente al frazionamento dell'ipoteca nei confronti della banca mutuante, si preoccupa solo dell'ipoteca a garanzia del mutuo fondiario.
La tutela dell'acquirente si articola dunque su un doppio livello.
Nei confronti del costruttore la tutela riguarda solo l'acquirente con esclusione del promissario acquirente.
Gli atti notarili di consenso alla cancellazione o al frazionamento e i corrispondenti provvedimenti giudiziali devono essere posti in essere ante o contestualmente al contratto definitivo di acquisto dell'immobile da costruire.
Nei confronti della banca mutuante il diritto al frazionamento compete non solo all'acquirente ma anche al promissario acquirente, ma relativamente alla sola ipoteca fondiaria.
Per di più, quest'ultima tutela è estesa a qualsiasi acquisto, anche relativo ad immobili già ultimati ed agibili.

7. La preclusione alla vendita degli immobili ipotecati non accatastati

Con specifico riguardo al frazionamento dell'ipoteca fondiaria, il coordinamento con la nuova disciplina dell'articolo 39 tub evidenzia la necessità, al fine di procedere al frazionamento stesso, che l'unità immobiliare sia accatastata.
Si tratta, quindi, di un limite all'autonomia privata, che di fatto impedisce al costruttore di un complesso immobiliare( il quale abbia finanziato la costruzione con un mutuo fondiario) la vendita al rustico degli appartamenti in esso ricompresi, prima del relativo accatastamento.
Al contrario, nessuna preclusione sussiste al frazionamento dell'ipoteca non fondiaria in caso di mancato accatastamento, rientrando tale fattispecie nella disciplina del codice civile, che non limita al riguardo l'autonomia negoziale della banca e del costruttore.
Di conseguenza in tal caso si potrà procedere al frazionamento e alla successiva vendita ancora prima dell'accatastamento.
Nessun problema neppure nel caso in cui il costruttore intenda vendere l'intero fabbricato al rustico e non accatastato.
In tal caso non vi sarà alcun frazionamento da effettuare e di conseguenza neanche l'accatastamento è richiesto.

8. Inammissibilità della rinuncia dell'acquirente alla tutela dell'articolo 8

In forza del dettato dell'articolo 8 del decreto legislativo, in caso di frazionamenti d'ipoteca e di cancellazione di ipoteche o pignoramenti ,all'acquirente persona fisica è precluso conseguire la proprietà dell'immobile in corso di costruzione se la controparte sia costruttore nella misura in cui lo stesso sia gravato da ipoteche e pignoramenti in assenza di atto di consenso al frazionamento o alla cancellazione.
Vediamo quali possono essere alcuni rimedi per ovviare a tale inconveniente
Si potrebbe stipulare un contratto preliminare trascritto ai sensi dell'articolo 2645 bis del codice civile la cui stipulazione non è impedita dall'esistenza di pignoramenti non cancellati o di ipoteche non frazionate o cancellate.
L'effetto del trascrizione soggiace al limite massimo dei 3 anni e non sembra sufficiente a garantire l'interesse dell'acquirente nel caso in cui i lavori
di costruzione si protraggano oltre tale periodo.
Si potrebbe sottoporre l'intero contratto alla condizione sospensiva della successiva cancellazione o del successivo frazionamento delle formalità pregiudizievoli..
Tuttavia all'atto del contratto definitivo l'acquirente avrà già corrisposto degli acconti, per di più l'espresso divieto a carico del notaio è formulato in termini assoluti : non può quindi essere superato dal semplice condizionamento degli effetti contrattuali.

9. Obbligo notarile di accatastamento ipotecario e dispensa da visure: rilievi sistematici

E' ammissibile una rinunzia indiretta ad opera dell'acquirente alla tutela in oggetto mediante dispensa del notaio dall'obbligo di eseguire gli accertamenti ipotecari e catastali.?
Posta in questi termini la risposta non può che essere negativa.
Ciò non impedisce una dispensa dal suddetto obbligo in tutti quei casi in cui l'acquirente fornisca la prova di avere eseguito o fatto eseguire gli accertamenti ipotecari e ne fornisca il risultato al notaio rogante o autenticante.
Quello di eseguire le visure è un obbligo professionale del notaio ( di natura privatistica dunque rinunziabile) che viene ad integrare il contratto professionale con il cliente.
Adempie a tale obbligo, con la dovuta diligenza, anche il notaio che si accerta che le ispezioni ipotecarie sono state fatte altrimenti (ad es ad opera di professionisti o altri consulenti della parte acquirente).
Ancora meglio nel caso in cui le parti producano al notaio una certificazione ipotecaria rilasciata dal competente ufficio.
Mentre , quindi,nella generalità dei casi il notaio può essere, puramente e semplicemente, dispensato dall'accertamento ipotecario, ogniqualvolta si versi in materia di tutela di acquirenti di immobili da costruire, deve ritenersi necessario quanto meno l'esame notarile, con la dovuta diligenza, dalle ispezioni ipotecarie, anche se eseguite da altri.

10. Perfezionamento del titolo idoneo alla cancellazione o al frazionamento

Al fine di dare attuazione alla disposizione contenuta nell'articolo 8 del decreto legislativo é sufficiente il perfezionamento di un atto con cui la banca, o il creditore, consente alla cancellazione dell'ipoteca o al suo frazionamento ovvero l'emanazione di un provvedimento giudiziale che ordini la cancellazione del pignoramento.
Rimane invece indifferente la materiale esecuzione delle formalità di cancellazione o di frazionamento ad opera dei conservatori dei registri immobiliari.
Tale disposizione va comunque interpretata alla luce della legge delega il cui articolo 3, lett n), richiede che gli atti che permettono l'esecuzione delle formalità nei registri immobiliari siano posti in essere prima della stipula dell'atto definitivo
di compravendita o contestualmente alla stessa e quindi è necessario che:

1)il consenso al frazionamento o alla cancellazione abbia la forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata;
2)gli atti di frazionamento e/o cancellazione rechino l'ora del ricevimento o dell'autenticazione o in alternativa l'atto di consenso o il provvedimento giudiziale( che ha ordinato la cancellazione)sia citato, con i relativi estremi, nell'atto di compravendita;
3)gli atti di consenso alla cancellazione o al frazionamento devono essere perfezionati anteriormente o contestualmente rispetto all'atto definitivo di compravendita.

11. Responsabilità disciplinare del notaio ex articolo 28 Ln

La disposizione dell'articolo 8 del decreto legislativo è formulata in termini proibitivi:
il notaio non può procedere alla stipula dell'atto.
Il che rende certamente applicabile la disposizione dell'articolo 28 della legge notarile che vieta il ricevimento degli atti espressamente proibiti dalla legge.
L'espressione utilizzata è estremamente generica, come tale idonea a comprendere sia il ricevimento di atti pubblici sia l'autenticazione di scritture private.
E' ormai acquisita l'estensione della disciplina dell'articolo 28 della legge notarile anche all'attività di autenticazione di scritture private.

12. Il problema della validità o nullità del contratto compiuto in violazione del divieto

E' dubbio se la violazione della norma proibitiva contenuta nell'articolo 8 possa comportare o meno la nullità virtuale dell'atto.
Se la ratio dell'articolo 8 è quella di tutelare l'acquirente a prescindere dalle tipologie negoziali utilizzate e dalle strutture formali impiegate la soluzione è a portata di mano.
La norma che vieti la stipulazione del contratto in presenza di determinate formalità pregiudizievoli ed in assenza di frazionamento e cancellazione non può che qualificarsi come norma imperativa con la conseguenza che la relativa violazione comporta la nullità del contratto.
Trattasi di nullità virtuale relativa in quanto fata valere da una delle parti del contratto; essa risulta convalidabile solo a deguito della successiva stipula degli atti che consentono la cancellazione o il frazionamento.

Autore: Dott.ssa Michela Gaiaschi - Feb. 2006 - tratto dal sito: www.dirittonotarile.it