|
La Convenzione
di Roma del 19/06/80, in vigore dal 01/04/91 e' relativa alle obbligazioni
di natura contrattuale tra soggetti appartenenti a Stati diversi.
Con la Legge
31 maggio 1995 n. 218 (G.U. 03/06/95 n. 128) è stato riformato
il sistema italiano di diritto internazionale privato.
L'art. 57 di questa legge riguarda le obbligazione
contrattuali e statuisce che le stesse sono "in ogni caso regolate
dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali ...".
Questa disposizione opera quindi un rinvio ricettizio
o materiale alla normativa convenzionale, ampliandone poi l'ambito di
applicazione in modo da estenderne l'efficacia anche alle fattispecie di
contratti che essa, in base al suo art. 1, comma 2, non regola. E' la medesima tecnica
cui si informano anche altre norme della nuova legge (v. in particolare
l'art. 42 comma 1, sulla protezione dei minori, il quale rinvia anch'esso,
in ogni caso, alla
Convenzione dell'AJA del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e
sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori; l'art. 45, il
quale stabilisce che le obbligazioni alimentari nella famiglia sono "in
ogni caso" regolate dalla convenzione dell'AJA del 2 ottobre 1975 sulla
legge applicabile alle obbligazioni alimentari; l'art. 59 in materia di
titoli di credito, il quale per la disciplina della cambiale, del vaglia
cambiario e dell'assegno bancario rinvia "in ogni caso" alle convenzioni
di Ginevra del 7 giugno 1930 sui conflitti di legge in materia. Un rinvio
ricettizio o materiale solo parziale e invece operato dall'art. 3 comma 2
alla Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale e protocollo firmati a
Bruxelles il 27 settembre 1968).
Le
norme convenzionali divengono, quindi, il diritto comune in materia di
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.
Si introduce cosi una disciplina generale della legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali fortemente innovativa rispetto
al regime delle preleggi.La
priorità del regime pattizio sulle norme interne di pari rango si ha in
virtù del principio della successione delle leggi nel tempo (lex
posterior derogat legi priori).
La Convenzione di Roma non puo' essere applicata
nei seguenti casi:
- questioni di stato e di capacita' degli
individui -con l'eccezione delle situazioni relative all'incapacita',
conosciuta ma volutamente ignorata dall'altro contraente, ai sensi della
normativa vigente in uno degli stati dei contraenti;
- obbligazioni
contrattuali relative a testamenti, successioni, regime matrimoniale,
diritti e doveri derivanti da rapporti familiari;
- obbligazioni
derivanti da cambiali, assegni, vaglia cambiari e simili, nonche' le
obbligazioni da questi derivanti;
- questioni legate a compromessi,
compresi contrasti in merito alle clausole compromissorie ed alle
convenzioni relative al foro competente;
- questioni di diritto
societario (societa', associazioni, persone giuridiche in generale, per
quanto riguarda costituzine, capacita' giuridica, organizzazione interna,
scioglimento, responsabilita' legale dei soci e degli organi
societari,);
- opere di intermediari o di organi societari, al fine di
stabilire se tale intervento possa considerarsi o meno impegnativo nei
confronti dei mandatario o della societa';
- tutto cio' che concerne i
"trusts" - costituzione e rapporti tra "trusts" e beneficiari;
-
questioni che concernono le prove o le procedure -eccetto che nei casi
indicati in seguito, riguardo a presunzioni legali ed a ripartizioni
dell'onere della prova, nonche' riguardo alla possibilita' di provare con
ogni mezzo per dimostrare la validita' dei contratti contro i vizi di
forma;
- contratti di assicurazione su beni posti in ambito Ue -ma puo'
essere applicata ai contratti di ri-assicurazione.
Secondo l'art. 3 della Convenzione, il
contratto tra soggetti appartenenti a Stati diversi verra' regolato dalla
legge statale scelta dalle parti.
La scelta deve risultare in
modo inequivocabile, perche' chiaramente menzionata nel contratto, perche'
deducibile dalle circostanze o comunque espressa.
Le leggi cosi scelte possono
essere applicate a tutto il contratto o solamente a parti di esso.
E'
possibile, in ogni momento, che le parti decidano di comune accordo di
cambiare la legge regolatrice del contratto o che stabiliscano
previamente, in sede di stipula, come deve cambiare e quando la
regolamentazione. La variazione della legge regolante il contratto non ne
altera la validita' e mantiene inalterati comunque i diritti acquisiti da
terzi di buona fede.
Su questo punto, la Cassazione, con sentenza n. 1680
del 28 giugno 1966, occupandosi del problema relativo alla
possibilita di scegliere la legge regolatrice delle obbligazioni
contrattuali successivamente alla conclusione del contratto, ha dato
risposta negativa, affermando che -una volta che le parti abbiano
determinato, ai sensi dell'art. 25 disp. gen., la legge regolatrice del
loro contratto- devono ritenersi irrilevanti le successive pattuizioni tra
le stesse parti intese a modificare tale primitiva
designazione.
Allo
stesso modo, ma con un obiter dictum, si e pronunciata una
Cassazione più recente (sent. n. 3873, 11 giugno
1986).
La soluzione accolta dalla giurisprudenza e coerente
con il principio della gerarchia delle fonti nel senso che la
modificabilita o anche la scelta successiva della legge applicabile ad un
contratto gia concluso muta la stessa fisionomia giuridica del contratto.Si e
constatato che tale potere si riconnette ad una prassi corrente in taluni
paesi (l'Inghilterra ed anche la Germania) giustificata da similitudini
organiche e da una storica interscambiabilita dei relativi ordinamenti con
quelli di paesi satelliti o vicini per tradizione (rispettivamente del
Commonwealth e del Benelux) (E. VITTA, La convenzione C.E.E. sulle
obbligazioni contrattuali e l'ordinamento italiano, in Riv. dir.
int. priv. e proc., 1981, p. 841).
Difficilmente
giustificabile ed, anzi, piuttosto contraddittoria può apparire invece la
norma in esame per il giurista di tradizione latina e specialmente per il
nostro ordinamento (v. R. PERCHINUNNO, Appunti sulla modificabilita
della legge regolatrice del contratto secondo la Convenzione di Roma sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in Riv. not., 1993).
Tra
l'altro questa disposizione accentua il fenomeno del depecage (cioe
il frazionamento della legge applicabile al medesimo contratto) che,
invece, da piu parti si avverte l'esigenza di
combattere.
L'art. 4 (legge
applicabile in mancanza di scelta) interviene nella misura in cui la legge
che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell'art. 3. Questo
intervento si esplica attraverso il principio del collegamento piu stretto
(v. R. BARATTA, Il collegamento piu stretto nel diritto internazionale
privato dei contratti, Milano, 1991).
Ciò significa che il
contratto è regolato dalla legge del paese con il quale presenta il
collegamento piu stretto.
Secondo il n. 2
dell'art. 4 "si presume che il contratto presenti il collegamento più
stretto con il paese in cui la parte che deve fornire la prestazione
caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria
residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona
giuridica, la propria amministrazione centrale".
Il n. 3 del medesimo
art. 4 regola l'ipotesi di contratto avente ad oggetto un diritto
reale su un bene immobile, nel qual caso si presume che il contratto
presenti il collegamento più stretto con il paese in cui l'immobile e
situato (opera, quindi, il principio della lex rei
sitae).
Infine, il n. 5
sempre dell'art. 4 della Convenzione esclude l'applicazione del precedente
n. 2 quando la prestazione caratteristica non può essere determinata.
Ed in ogni caso le presunzioni dei paragrafi sub n. 2, 3 e 4 non si
applicano quando, dal complesso delle circostanze, risulta che il
contratto presenta un collegamento più stretto con un altro
paese.
Riassumendo: nel caso in cui venga scelta appositamente una
determinata legge straniera come regolatrice del contratto, ma nello
stesso ci siano riferimenti precisi che indicano come, di fatto, la legge
veramente presa a modello e' quella di un Paese diverso da quello indicato
testualmente, la legge richiamata in modo specifico non puo' essere
utilizzata per regolare il contratto in quelle norme che confliggano con
le disposizioni imperative della legge che, non nominalmente ma
fattualmente, e' richiamata.
Se non vi e' stata alcuna scelta di legge,
il contratto sara' regolato dalla legge del Paese con il quale dimostra di
avere il piu' stretto collegamento. Se pero' una parte del contratto,
nettamente separabile dal resto, presenti un rapporto piu' stretto con la
legge di un altro Paese, eccezionalmente si potra' applicare a questa
parte determinata il diverso regime a cui piu' e' legata.
Solitamente
si presume -salvo dimostrazione contraria- che il regime normativo
contemplato per regolare il rapporto contrattuale sia quello del luogo
dove ha sede la parte che deve fornire la prestazione, ma nel caso in cui
si sia di fronte a:
-contratto concluso nell'esercizio dell'attivita'
economica;
-contratto concluso nell'esercizio dell'attivita'
professionale;
allora si presume che la normativa sia quella del luogo
dove si trova la sede principale della societa' o di quella comunque
indicata nel contratto come la sede adibita a fornire il servizio.
Nel
caso di contratto relativo ad un diritto che interessi un immobile, la
competenza sara' del Paese in cui l'immobile e' situato -salvo, come
sempre, diversa indicazione nel contratto.
Ancora un'altra deroga nel
caso di contratto trasporto-merci, compresi quelli di contratto di
noleggio a viaggio: si presume che la competenza "naturale" sia quella del
luogo dove il contratto viene concluso, se nello stesso Paese si trovano
anche il luogo di carico e la residenza del mittente.
Queste
presunzioni vengono comunque tutte meno ove si dimostri che il legame
maggiore e', per il contratto, con un Paese diverso. Nel caso in cui la
prestazione contrattuale non sia chiaramente determinata, non e' possibile
dare per scontato che il legame piu' forte sia tra legge regolatrice del
contratto e Paese in cui ha sede la societa'.
Nel caso
di fornitura di beni o servizi ad un consumatore, nonche' nei contratti
di finanziamento relativi alla conclusione del contratto, (e dunque non
per tutti quei contratti relativi ad un'attivita' professionale) la
persona consumatrice ha diritto ad essere tutelata secondo quanto
previsto dall'ordinamento del suo Paese di residenza, nel caso in cui
la conclusione del contratto sia stata preceduta da una
pubblicita' determinata, o la ditta abbia ricevuto l'ordine nel Paese di
residenza, ovvero se il contratto sia una vendita di merci e se il consumatore
abbia stipulato il contratto recandosi nel Paese straniero, inviato
dal venditore. In questi casi, salvo scelta diversa per l'acquisizione
di diritti reali su di un immobile, il consumatore vede tutelati i
propri diritti secondo la propria legislazione.
Non esiste tale diritto nel
caso di contratti di trasporto e di fornitura di servizi da effettuarsi in
un Paese diverso dalla sua residenza abituale, ad eccezione del caso in
cui il prezzo della prestazione si riferisca globalmente sia al trasporto
che al servizio.
E'
possibile che la legge nazionale regolatrice del contratto
sia
affiancata -nell'applicazione- anche la legge di un altro Paese quando
quest'ultima ammetta l'applicabilita' dell'originaria legge regolatrice
del contratto.
A
regolare il caso concreto -e non dunque il contratto- saranno comunque le
norme regolatrici del Paese in cui va attribuita la competenza al
giudice.
La serie di disposizioni appena citate rivela il
carattere molto elastico delle stesse e soprattutto il notevole margine di
discrezionalità che si e voluto conferire al giudice nella determinazione
della legge applicabile in mancanza di una scelta espressa o implicita ad
opera delle parti.Siamo di fronte a criteri di collegamento ben più
duttili di quelli cui eravamo abituati quando vigeva l'art. 25 disp.
prel., i cui criteri di collegamento individuavano meccanicamente lo Stato
con cui il rapporto era collegato e quindi il diritto competente a
disciplinare il contratto.L'art. 25 prevedeva un
procedimento in cui l'accertamento della legge regolatrice avveniva in
modo pressoché automatico. E' invece sull'esclusione di qualsiasi
automatismo che si fonda il criterio del "collegamento più stretto". Esso
richiede un procedimento logico di riconduzione o iscrizione della
fattispecie concreta al sistema di norme destinato a regolarla (R.
BARATTA, op. cit., p. 64).
Pertanto l'idea su cui si fonda tale principio è di
attribuire alla giurisprudenza una funzione centrale nella formazione del
diritto internazionale privato dei contratti; demandando così al giudice il compito di concretizzare
il principio normativo con riguardo alla fattispecie contrattuale dedotta
in giudizio.
L'ESISTENZA E LA VALIDITA' del contratto -o
di una sua particolare disposizione autonomamente regolata- vengono
stabilite sulla base di quella legge che effettivamente lo regolerebbe se
fosse valido. La parte contraente che volesse dimostrare di non aver
prestato il suo consenso potra' fare riferimento alla legge del suo Paese
di residenza, se secondo le norme in esso vigenti la stipula del contratto
in questione non sarebbe in grado di dare quegli effetti che, secondo
logica, sarebbero attendibili da un contratto di quel tipo.
Tra
persone che si trovano nello stesso Paese deve essere soddisfatto il
requisito di forma richiesto dalla legge del luogo.
Se i due contraenti
si trovano invece in Paesi diversi, la forma deve necessariamente
attenersi alle norme che ne regolano la sostanza, cui ci si riferisce
espressamente oppure in forza di quanto finora detto.
Nel caso di
conclusione di contratto da parte di un rappresentante, deve essere
applicata al contratto la forma richiesta dal Paese in cui viene concluso
detto contratto.
Nel caso di contratto unilaterale, la forma da
rispettare deve essere quella dettata dalla legge del luogo dove l'atto e'
compiuto -sempre pero' nel rispetto di quanto detto fino ad
ora.
Nel caso
di contratti con un soggetto consumatore, la forma da utilizzare per il
contratto deve essere quella richiesta dall'ordinamento nazionale del
soggetto acquirente.
Per quanto riguarda gli immobili, deve essere
rispettata la forma del Paese dove l'immobile e' situato.
La legge
destinata a regolare il contratto ha le seguenti funzioni:
-dovra'
regolare l'interpretazione del contratto;
-dovra' regolare l'esecuzione
delle obbligazioni che dal contratto derivano;
-dovra' regolare
l'eventuale inadempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto
-compresa la liquidazione del danno- nei limiti dei poteri attribuiti al
giudice dalla sua legge processuale;
-dovra' regolare i vari modi di
estinguere l'obbligazione, le prescrizioni e le decadenze;
-dovra'
regolare le conseguenze della nullita' del contratto;
In caso di
esecuzione difettosa, il creditore potra' prendere quelle misure previste
dalla legge in cui l'esecuzione deve avere luogo.
Uno dei
contraenti, giudicato capace di concludere il contratto ai sensi della
legge vigente nel Paese in cui risiedono i due contraenti, potra' invocare
la sua incapacita' ai sensi di una diversa legge straniera solo nel
caso in cui, al momento della conclusione del contratto, la controparte era
a conoscenza dell'esistenza di questa incapacita', ignorandola per pura
imprudenza.
Nel caso di cessione di
crediti:
le obbligazioni tra chi cede il credito e chi lo
acquisisce, sono regolate dalla legge applicata al contratto secondo le
regole sinora esposte. La legge alle cui norme e' sottoposto il credito
che e' stato ceduto (l'obbligazione "di partenza") regola anche tutti i
rapporti derivanti, tra chi abbia acquisito il credito ed il debitore, le
possibili condizioni di opponibilita' della cessione al debitore ed il
carattere liberatorio della prestazione fatta dal debitore.
Quando un
soggetto abbia delle aspettative contrattuali nei confronti di un altro
soggetto ed una terza persona abbia a sua volta un obbligo a suo carico
sempre per soddisfare il primo soggetto -o gia' abbia adempiuto in tal
senso- sara' la legge che e' stata applicata per regolare l'obbligo del
terzo soggetto nei confronti del primo, a determinare quelli che sono gli
obblighi ed i diritti nel rapporto tra terzo soggetto e secondo soggetto
primo debitore -stesso dicasi nel caso in cui piu' persone siano obbligate
in solido nei confronti di un soggetto creditore: quello dei debitori che
ha pagato potra' rivalersi nei confronti dei co-debitori secondo le norme
di legge che hanno sancito il rapporto sorto tra di loro.
Per quanto riguarda la prova:
la
legge che regola il contratto e' applicabile anche nell'ambito dell'onere
della prova e nell'ambito delle presunzioni legali. Gli atti giuridici
potranno essere provati con ogni mezzo ammesso, sia dalla legge del foro
competente che dalle leggi ai sensi delle quali il contratto e', riguardo alla
forma, valido. La prova deve comunque essere esposta davanti al Giudice che
redime la controversia.
Le
norme, la cui applicazione e' prevista dalla convenzione di
Roma, possono essere escluse dall'applicazione solo nel caso in cui si
dimostrino -se applicate- incompatibili con l'ordine pubblico del Paese in
cui la controversia deve essere risolta. L'applicazione dovra' comunque essere
il piu' omogenea possibile nei vari Stati. Per quanto riguarda
quegli Stati composti da piu' unita' territoriali diverse e tra
loro separate, ogni singola unita' territoriale e' da considerarsi un Paese a
se' con riferimento alla determinazione della legge applicabile. Nel caso in cui le differenti
unita' territoriali di uno Stato abbiano norme proprie in materia di
obbligazioni contrattuali, non ci sara' pero' l'obbligo, per questo Stato,
di applicare le norme finora enunciate per quei conflitti che dovessero
nascere relativamente all'applicazione di una normativa o di un'altra tra
le varie vigenti nello stesso Stato.
Le varie norme
emesse dalle autorita' Comunitarie rimangono comunque di rango superiore rispetto alla Convenzione di
Roma e dunque non sono da essa limitate. Allo stesso tempo, tra le
varie convenzioni internazionali i rapporti sono tali che l'una non puo'
derogare all'altra. |
