La responsabilità professionale del medico per mancata acquisizione del consenso informato

Il tema della responsabilità professionale del medico è stato oggetto, negli ultimi anni, di ampi dibattiti sia in dottrina che in giurisprudenza.
Tali discussioni sono alimentate da una più diffusa e accresciuta esigenza di tutela del malato, oltre che dal sempre maggior numero di ricorsi dei cittadini che contestano la colpa professionale del medico, nella maggior parte dei casi fondata sulla mancata acquisizione del consenso. E proprio il tema del cosiddetto "consenso informato" ricopre un posizione di primo rilievo, dato che la sua assenza viene indicata quale fonte di responsabilità del medico potendo financo essere rilevante sotto il profilo penale, ove si ricorda che vi sono comportamenti, i quali, in mancanza di consenso, integrano gli estremi di reato.

Sommario

1) La responsabilità professionale del medico
2) Fondamento giuridico e natura della responsabilità per mancata acquisizione del consenso informato
3) Caratteristiche dell'informazione
4) Casi particolari di applicazione del consenso informato

1) La responsabilità professionale del medico

Sul medico, così come su tutti i prestatori d'opera intellettuale, incombe l'obbligo di eseguire una prestazione professionalmente corretta e diligente valutabile alla stregua di quella prescritta dall'articolo 1176, comma 2, codice civile.

In particolare, il medico, nei confronti del cliente, assume l'obbligo di eseguire un determinato trattamento di carattere medico-chirurgico, che generalmente si distingue in tre diversi momenti: la diagnosi, la scelta della terapia e la sua attuazione.

Il medico, quindi, in quanto debitore qualificato, è tenuto ad osservare quei criteri di comportamento che costituiscono "la conoscenza della professione medica": nel caso in cui tali regole non vengano osservate lo stesso terrà una condotta professionale negligente.

Da quest'ultima deriverà in capo al paziente in primo luogo il diritto al risarcimento del danno morale consistente nei patemi d'animo provati dallo stesso e dal danno alla vita di relazione (ex articoli 2059 del codice civile e 185 del codice penale).

In secondo luogo dovrà essere risarcito il cosiddetto danno biologico consistente nella menomazione dell'integrità psicofisica della persona in quanto tale e, quindi, riferita non solo all'attitudine a produrre ricchezza e a ogni eventuale conseguenza patrimoniale della lesione, ma anche alla totalità dei riflessi pregiudizievoli rispetto alle funzioni naturali del soggetto nel suo ambiente di vita, ivi compreso anche il danno cd. psichico.

Occorre inoltre tenere in considerazione il danno patrimoniale derivante dalle spese sostenute e da quelle relative alla cure necessarie a cui il paziente dovrà sottoporsi in seguito alle complicazioni mediche.

Sussiste infine il danno cd. esistenziale determinato dalla ingiustificata e dannosa compromissione della personalità morale del paziente.

E' evidente, peraltro, che la particolarità della prestazione d'opera fornita dal medico sta nel fatto che la sua azione, rispetto a quella di altri professionisti, va ad incidere su un diritto fondamentale, che è quello dell'integrità psicofisica dell'uomo, la quale deve, o almeno dovrebbe, essere rispettata sempre, in ogni momento e in ogni situazione.

Ma, se da un lato non è lecito procurare una qualsiasi lesione ad una persona, è pur vero che in molti casi risulterebbe oggettivamente impossibile curare la persona senza incidere sull'integrità psicofisica: basti pensare a quei casi in cui si rende necessario ricorrere ad un intervento chirurgico.

A tal riguardo va detto che l'unico modo attraverso il quale il medico può rispettare il fondamentale diritto del paziente a veder tutelata la propria integrità psicofisica consiste nel procurarsi preventivamente il suo consenso, dopo averlo adeguatamente informato.

2) Fondamento giuridico e natura della responsabilità per mancata acquisizione del consenso informato

Nel nostro ordinamento, il diritto del paziente a ricevere da parte del medico un'informazione completa e veritiera trova riconoscimento in primo luogo nella carta costituzionale, ed in particolare agli articoli 13 ("la libertà personale è inviolabile"), 21 (tutela del diritto all'informazione nella sua duplice natura di diritto di informare ed essere informati) e 32, 2° comma, ("Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana") della Costituzione.

Va poi ricordato che l'art. 3.2 della Carta di Nizza, approvata dal Consiglio Europeo il 7 dicembre 2000, (ripresa dal Trattato costituzionale europeo approvato a Roma nel 2004), stabilisce che, nell'ambito del "Diritto all'integrità della persona" deve essere in particolare rispettato "il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge".

Da quanto detto si evince pertanto chiaramente che il Costituente, sia nazionale che comunitario, ha inteso elevare il consenso informato al rango di diritto inviolabile della persona, in quanto espressione del diritto all'autodeterminazione.

La rilevanza del consenso informato emerge anche dall'analisi della legislazione ordinaria, nell'ambito della quale si può ricordare l'articolo 4 della legge 26 giugno 1967, n. 458 (trapianto del rene tra viventi); l'articolo 14 della legge 22 maggio 1978, n. 194 (interruzione volontaria della gravidanza); l'articolo 33 1° e 5° comma della legge 23 dicembre 1978 n. 833 (istituzione del Servizio Sanitario Nazionale); l'articolo 2 della legge 14 aprile 1982, n. 164 (rettificazione in materia di attribuzione di sesso); l'articolo 5, 3° e 4° comma della legge 5 giugno 1990 n. 135 (prevenzione e lotta contro l'AIDS); la legge 4 maggio 1990 n. 107 (attività trasfusionali); il decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211 (sperimentazione clinica di medicinali ad uso umano); la legge 19 febbraio 2004, n. 40 (procreazione medicalmente assistita).

Infine una espressa disciplina del diritto/obbligo del consenso informato è riscontrabile negli articoli 29 e 34 del Codice Deontologico della Federazione Nazionale dell'Ordine dei Medici e degli Odontoiatri, approvato il 25 giugno 1995.

Se, quindi, la mancata acquisizione del consenso informato da parte del medico dà luogo sicuramente ad un inadempimento giuridicamente rilevante, molto controversa risulta la natura di tale inadempimento, ritenuta da alcuni di tipo contrattuale, da altri di tipo precontrattuale a seconda che si ritenga che il difetto di informazione rilevi sul piano dell'inadempimento di un contratto già pienamente perfezionato, o su quello, semplicemente, delle trattative.

Queste due divaricanti opzioni ermeneutiche hanno determinato in seno alla giurisprudenza di legittimità il formarsi di due contrastanti filoni giurisprudenziali: un primo inteso ad ancorare l'obbligo di informazione alle disposizioni di cui agli articoli 1337 e 1338 del codice civile, facendolo coincidere con il dovere di comportarsi secondo buona fede cui le parti sono tenute nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (vedi Cassazione Civile Sezione III, sentenza n. 10014 del 25/11/1994); un secondo, più recente, inteso a configurare il dovere di informazione quale elemento integrante la complessa prestazione sanitaria, individuando la sua ragione positiva più che nella disciplina delle trattative contrattuali, nell'articolo 1375 del codice civile che condiziona l'esecuzione del contratto al comportamento di buona fede ed, ancora, in termini più generali, nell'articolo 1176 del codice civile che impone il ricorso alla diligenza del buon padre di famiglia nell'adempimento dell'obbligazione da parte del debitore, aggiungendo al 2° comma che nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata (vedi Cassazione Civile Sezione III, sentenza n. 9085 del 19/04/2006).

A tal riguardo si evidenzia come il dovere di informazione, pur essendo teso ad ottenere un consenso valido all'esecuzione dell'intervento chirurgico o terapeutico, rientra anche nella fase preliminare di anamnesi e diagnosi che farebbe già parte del rapporto di prestazione d'opera professionale; esso ha, quindi, natura contrattuale in quanto si inserisce nell'ambito di una relazione negoziale già instauratasi con la prestazione dell'attività diagnostica, e che successivamente si evolve nella prestazione terapeutica (si può esaminare in tal senso la sentenza della Cassazione Civile Sezione III, sentenza n. 6464 dell'8/7/1994).

Allo stesso tempo, tuttavia, l'obbligo informativo può essere ritenuto indipendente dall'obbligo di prestazione in quanto esplicazione del diritto all'autodeterminazione in relazione alla salute di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione.

La mancata assunzione del consenso informato da luogo, quindi, ad una responsabilità di natura contrattuale, che fa sorgere in capo all'istante il diritto al risarcimento dei danni per l'inadempimento dei doveri assunti dal sanitario (v. Cassazione Civile Sezione III, sentenza n. 7027 del 23/5/2001).

Ulteriore conseguenza, per quanto riguarda l'onere della prova è che il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria dovrà provare unicamente l'esistenza del contratto e allegare l'inadempimento del professionista, restando a carico dell'obbligato l'onere di provare l'esatto adempimento, con la conseguenza che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà rileva soltanto per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà (vedi Cassazione Civile Sezione III, sentenza n. 23918 del 09/11/2006).

3) Caratteristiche dell'informazione

Una analisi estesa alla giurisprudenza evidenzia che la caratteristica fondamentale di un consenso che possa dirsi "valido", si ricollega al fatto che il paziente deve essere "opportunamente informato".

Va detto, peraltro, che un consenso opportunamente informato non può certamente ritenersi esistente e validamente rilasciato per il solo fatto che il paziente abbia sottoscritto un apposito modulo prestampato, sottoscrizione che non può essere in alcun modo intesa come volta ad attestare la corretta informazione sulle modalità del trattamento da eseguire.

In ogni caso, come recentemente affermato anche dalla giurisprudenza di merito (vedi Tribunale di Milano, 18 giugno 2003), la firma di un eventuale modulo prestampato non può mai ridursi ad atto formale, teso in via prioritaria a precostituire una dichiarazione di esonero di responsabilità; la sottoscrizione di quei moduli dovrebbe invece costituire il momento finale, di revisione e ripensamento del dettagliato processo informativo che il professionista avrebbe dovuto svolgere per rendere edotta e consapevole la paziente della decisione che si sarebbe assunta autorizzando le cure.

Pertanto affinché si possa ritenere sussistente un valido consenso informato è necessario che il sanitario informi il paziente dei benefici, delle modalità di intervento, dell'eventuale possibilità di scelta tra diverse tecniche operatorie e, infine, dei rischi prevedibili in sede post-operatoria (Cassazione Civile, Sezione III, sentenza n. 9705 del 6/10/1997).

Secondo la Cassazione, poi, la responsabilità e i doveri del medico non riguardano solo l'attività propria e dell'eventuale "equipe" che a lui risponda, ma si estende allo stato di efficienza e al livello di dotazioni della struttura sanitaria in cui presta la sua attività, e si traduce in un ulteriore dovere di informazione del paziente, affinché lo stesso possa essere messo in condizione non soltanto di decidere se sottoporsi o meno all'intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un'altra. (vedi da ultimo Cassazione Civile, Sezione III, sentenza n. 14638 del 30/07/2004).

Chiarito, quindi, che il consenso per essere "informato" presuppone una specifica e particolareggiata informazione, nessun dubbio può esserci su chi sia tenuto a fornirla: "non può provenire che dal sanitario che deve prestare la sua attività professionale. Tale consenso implica la piena conoscenza della natura dell'intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative" (Cassazione Civile, Sezione III sentenza n. 7027 del 23/05/2001).

Peraltro la Suprema Corte (Cassazione Civile, Sezione III, sentenza n. 5444 del 14/03/2006) ha evidenziato la sussistenza di una responsabilità a prescindere dalla correttezza della prestazione medica. Il supremo Consesso ha infatti giudicato in termini assai rigorosi le conseguenze dell'inadempimento del medico all'obbligo di informare il paziente, in modo adeguato ed ha individuato nel danno da mancata condotta informativa una fattispecie autonoma e distinta dal danno conseguente alla scorretta prestazione sanitaria.

Con tale affermazione, come si può evincere anche dalla lettura delle motivazioni, la Corte di Cassazione ha pienamente aderito all'indirizzo ormai dominante che attribuisce rilievo costituzionale all'obbligo informativo.

Immediata conseguenza, quindi, è che il fatto che la prestazione sanitaria sia stata fornita correttamente risulta del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell'ingiustizia del fatto: essa, infatti, sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ad appare eseguito in violazione dell'articolo 13 e 32 comma secondo della Costituzione e dell'articolo 33 della legge 833/78 (per un riscontro da parte della giurisprudenza di merito si veda la recente sentenza del Tribunale di Paola n. 462 del 15/05/2007).

4) Casi particolari di applicazione del consenso informato

Normalmente il consenso informato dovrà essere prestato dalla persona interessata nei cui confronti sussiste il dovere di informazione del medico, il quale non potrà prescindere dal livello culturale e dalle capacità di comprensione del singolo individuo, avendo quindi cura di usare un linguaggio semplice e accessibile (articolo 30 Codice Deontologico medico).

Sussistono, tuttavia, dei casi in cui il consenso informato è di difficile, se non impossibile, applicazione.

In primo luogo va presa in considerazione l'ipotesi in cui il paziente sia un soggetto minore d'età: in questo caso il consenso dovrà essere richiesto a chi esercita la patria potestà, fermo restando il principio generale per cui il consenso informato deve essere prestato dalla persona direttamente interessata: ciò comporta che se il paziente, malgrado l'età minore, possiede capacità critiche e volitive paragonabili a quelle di un adulto, sarà necessario il suo consenso e, se tale consenso risulterà contrastante con la volontà dei genitori, prevarrà la volontà del paziente, previo parere del Giudice tutelare.

Nel caso, invece, di un soggetto dichiarato legalmente interdetto l'obbligo informativo andrà espletato nei confronti del tutore (articolo 33 Codice Deontologico medico).
Spesso, però, nelle strutture sanitarie sono ospitati soggetti per i quali il trattamento d'urgenza di disturbi psicologici - comportamentali diventa quotidianità: per tali soggetti risulta arduo esprimere un consenso valido in quanto è difficile pensare ad un loro coinvolgimento nell'iter decisionale. Tuttavia la diagnosi di demenza non indica di per sé una perdita della capacità di comprendere una situazione e di prendere decisioni al riguardo; nelle prime fasi della malattia è infatti possibile che il paziente sia ancora in grado di valutare correttamente una situazione e prendere quindi decisioni al riguardo.

Si parla quindi di standard soggettivo che corrisponde a ciò che quel determinato paziente può comprendere e in merito al quale decidere: in questo caso, informazione e acquisizione del consenso dovranno confrontarsi con diverse capacità decisionali.

Quando poi il paziente, pur essendo un soggetto capace, versa in una situazione tale da non poter essere interpellato (si pensi alle situazioni di emergenza in pronto soccorso), il medico potrà agire a prescindere dal consenso del soggetto interessato, qualora sussistano i presupposti dell'articolo 54 del codice penale.

Si tratta, cioè, dell'esimente dello stato di necessità, per cui non sussisterà la responsabilità del medico per mancata acquisizione del consenso informato qualora vi sia stato costretto dalla necessità di salvare il paziente dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, nè altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.

Con particolare riferimento al principio di proporzionalità, così come richiamato dalla norma in questione, è necessario che la cura sia adeguata in relazione ai rischi cui il paziente andrebbe incontro nel caso in cui la stessa non venisse effettuata.

Bisogna, infine, prendere in considerazione l'ipotesi del tutto particolare in cui il paziente rifiuti l'applicazione della misura sanitaria laddove il rifiuto sia attuale, lucido ed informato rispetto alle condizioni di salute e ai rischi eventuali.

In questo caso il problema è se il medico, avendo adempiuto al proprio obbligo informativo, può ugualmente eseguire il trattamento sanitario in caso di rifiuto del soggetto interessato.

La Costituzione italiana, al 2 comma dell'articolo 32, prevede la possibilità che la legge imponga di subire determinati trattamenti sanitari; e perché ciò possa avvenire occorre che vi sia un interesse della collettività.

Per interesse della collettività deve intendersi non quello di un numero indefinito di persone ma della somma dei singoli che costituiscono un certo contesto sociale e va inteso come interesse-diritto alla propria salute. Affinché, quindi, un trattamento sanitario possa, secondo legittimità costituzionale, essere imposto occorre che sia finalizzato sia alla cura della persona che lo subisce sia ad un interesse per la salute della collettività.

Sono quindi fuori dal dettato costituzionale quei trattamenti imposti unicamente allo scopo di tutelare o solo la salute del singolo, il quale diversamente verrebbe ad essere privato del diritto alla libera autodeterminazione, o solamente la salute della collettività.

In presenza di tale presupposto, per imporre il trattamento sanitario occorre poi che il legislatore si pronunci attraverso lo strumento della legge.

Solo quindi in presenza dell'esecuzione di un trattamento sanitario obbligatorio per legge il medico potrà prescindere dal consenso del paziente.

Autore: Dott. Antonio Liguori - ottobre 2007 - tratto da www.filodiritto.com