Il Concordato fallimentare

Funzione e natura giuridica

Il fallimento può cessare, oltre che nei casi di chiusura del procedimento previsti tassativamente dall'art. 118, legge fallimentare (R.D. 16/03/1942, n. 267), per concordato. Quest'istituto, di non recente origine, si traduce in una riduzione dei crediti concorsuali chirografari in una determinata percentuale, sulla base di una approvazione maggioritaria dei creditori, vincolante anche per quelli dissenzienti.

Con tale mezzo i creditori realizzano, in un tempo più breve di quello che consente l'esito normale del fallimento, le loro pretese obbligatorie, limitano la perdita degli interessi e risparmiano le maggiori spese processuali. Il debitore, d'altra parte, può beneficiare della riabilitazione civile - ai sensi dell'art. 143, n. 2, legge fallimentare - in modo più agevole e spedito, far cessare con anticipo gli effetti personali e patrimoniali del fallimento, ottenere la completa esdebitazione delle proprie obbligazioni e, talvolta, riprendere l'esercizio dell'attività imprenditoriale. Complessa è risultata l'esatta collocazione giuridica del concordato fallimentare; particolarmente peculiare il tentativo di inquadrarlo negli schemi formali del contratto o del processo, facendogli assumere ora una connotazione privatistica, ora pubblicistica. In questa logica si spiega perché, nell'ambito di un esame generale delle tematiche negoziali più in uso, non si possa fare a meno di trattare del concordato fallimentare (come del resto di quello preventivo) dandosi atto delle non poche considerazioni che militano a favore della tesi processualistica, ma anche del fatto che l'istituto predetto (come quello preventivo) nasce pur sempre da un'iniziativa del debitore e necessita dell'approvazione dei creditori.

Si è affermato che il concordato fallimentare assume il contenuto di un contratto stipulato con la massa dei creditori ed è soggetto alle regole generali previste per tale figura giuridica, comprese quelle che disciplinano la sua risoluzione ed il suo annullamento.

In particolare, si è sostenuto che l'istituto predetto deve essere inquadrato in una transazione ovvero in un accordo, avente per oggetto la liquidazione del dissesto del debitore (di cui l'omologazione costituisce una condizione di efficacia); in un nuovo regolamento giuridico di rapporti patrimoniali tra i creditori ed il debitore, posto in essere mediante un accordo transattivo; in un contratto di diritto pubblico; in un contratto stipulato dal debitore con la massa dei creditori; in un contratto bilaterale, formale, oneroso; in un contratto tra il fallito ed i creditori reso efficace dalla sentenza di omologazione (Cass. 23 aprile 1980, n. 2655, Cass. 19 gennaio 1984, n. 455).

A questa opinione si è replicato che il concordato fallimentare costituisce invece un provvedimento del giudice con cui si concede all'imprenditore commerciale la rimozione del fallimento, sulla base di una richiesta del debitore e dell'approvazione dei creditori che ricevono il soddisfacimento delle proprie ragioni obbligatorie chirografarie in percentuale; ovvero un negozio processuale plurilaterale ed unitario assorbito dalla sentenza di omologazione che esplica una funzione di accertamento costitutivo; un istituto di natura pubblicistica processuale; un fatto giuridico di natura complessa (Trib. Milano 6 luglio 1995, in Il fallimento, 1995, 1249).

Decisamente attestata sulla natura pubblicistica del concordato fallimentare è la giurisprudenza di legittimità e di merito, ponendosi, tra l'altro, in rilievo che tale inquadramento giuridico costituisce il solo modo di spiegare determinati effetti conseguenti alla sentenza di omologazione [1].

Se, infatti, si condivide il principio della subordinazione dell'interesse particolare dei creditori del debitore insolvente ad altri e ben maggiori interessi generali cui risponde la logica di un loro bilanciamento alla quale oggi sono ispirati i procedimenti concorsuali, è ben difficile collocare il concordato in una posizione nettamente privatistica o limitare l'intervento dei pubblici poteri ad una mera formalità di controllo esterno della legalità dell'accordo stipulato dalle parti.

Minoritario è apparso, invece, l'orientamento della giurisprudenza di merito, secondo cui il concordato fallimentare riveste natura giuridica di un contratto di diritto privato che interviene tra il debitore fallito ed i suoi creditori in relazione al quale la sentenza di omologazione svolge unicamente la funzione di condicio iuris dell'efficacia della stessa [2] (Tribunale Massa 3 dicembre 1984).

In questo senso non è mancato il tentativo di una riedizione della natura contrattuale del concordato, ricordando che la conservazione dell'impresa non assurge a finalità primaria del procedimento, ma deve essere tutt'al più valutata in funzione dell'esclusiva convenienza dei creditori (Cass. 12 luglio 1991 n. 7790, in Il fallimento, 1991, 1248).

Si devono comunque ribadire l'impossibilità e l'inutilità di una costruzione unitaria della natura giuridica di tale istituto, secondo uno schema formale precostituito esclusivamente privatistico-negoziale o pubblicistico-processuale.

Pur non potendosi negare che nel disciplinare il concordato fallimentare si sia notevolmente svalutato il principio di maggioranza, ricollegabile alla regola del diritto dei contratti, e che si sia operato un sistema di votazione, nel quale non solo è scomparsa qualsiasi traccia di collegialità, ma è anche venuta meno una formazione di maggioranza, tuttavia deve riconoscersi che non è pacifica la configurazione di tale istituto quale strumento di esclusiva eterotutela dei creditori.

Innanzitutto appare insuperabile il rilievo che l'attuazione del procedimento dipenda pur sempre da un'iniziativa che è esclusiva del debitore.

Ulteriore connotazione indubbiamente meritevole di considerazione è l'intervento del giudice che si sovrappone alla deliberazione favorevole dei creditori e che può incidere negativamente con la sentenza di rigetto dell'omologazione, ma che è, al contempo, limitato dalla determinazione della maggioranza dei creditori sfavorevole all'approvazione del concordato.

Il tentativo, poi, di un inquadramento giuridico unitario dell'istituto in uno schema formale pubblicistico-processuale determina inevitabilmente l'applicabilità della corrispondente disciplina normativa dettata per la categoria degli atti processuali e dei principi interpretativi da questa desumibili. Appare più valido un sistema metodologico che risolva i problemi interpretativi dell'istituto in esame non in modo unitario ed inscindibile, ma operando una ricostruzione della disciplina sulla base dell'interpretazione estensiva o dell'analogia utilizzando singole norme privatistiche e pubblicistiche in funzione della ratio che caratterizza le specifiche situazioni sostanziali e processuali da regolare.

Le più recenti indicazioni delle linee fondamentali di riforma del sistema normativo concorsuale registrano una tendenza alla privatizzazione della crisi imprenditoriale, nel senso che a forme processuali giurisdizionalizzate ed eccessivamente appesantite si tenta di sostituire soluzioni convenzionali tra debitore e creditori in ordine alle quali l'intervento giudiziario si esaurisce in un mero controllo di legittimità.

Se questa è la prospettiva della futura regolamentazione della crisi e della stessa insolvenza imprenditoriale, appare inevitabile che anche la concezione privatistica del concordato o di qualsiasi altra informale definizione dei rapporti obbligatori concorsuali riacquista una sua ineccepibile validità ed efficacia.

Legittimazione, forma e contenuto della proposta

La legittimazione a proporre il concordato fallimentare spetta soltanto al debitore fallito e, in sua vece, ai suoi eredi. Prevale l'opinione che la proposta di concordato possa essere presentata esclusivamente dal fallito con conseguente esclusione della legittimazione attiva di ogni altro soggetto terzo. Isolata è apparsa la tesi di chi ha, invece, sostenuto che, come è prevista nel codice civile la possibilità che l'obbligazione venga adempiuta da un terzo, anche contro la volontà del debitore, così dovrebbe ammettersi la possibilità che un terzo proponga un concordato, senza preventivo accordo con il fallito (Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1993, 675).

Si è, tuttavia, replicato che, in conseguenza degli effetti che il concordato determina nei confronti della stessa persona del fallito, non è configurabile un meccanismo processuale ad iniziativa di un terzo estraneo e che, pertanto prescinda dalla stessa iniziativa dell'interessato (Bonsignori, Del concordato; Legge fallimentare a cura di Bricola, Galgano, Santini, Commentario Scialoja e Branca, Bologna - Roma 1977, 146; Schiavon, Questioni varie in tema di concordato fallimentare, in Il falimento 1993, 656).

Quest'ultima soluzione ha avuto anche il conforto della giurisprudenza secondo cui va negata la legittimazione del terzo a proporre una domanda di concordato fallimentare (Trib. Roma 12 novembre 1992, in Il fallimento, 1993, 653).

Si è ritenuto che la proposta di concordato fallimentare possa essere sottoscritta anche da un solo socio in conseguenza dell'irreperibilità dell'altro, qualora sia previsto il pagamento integrale dei creditori ed il conseguente effetto liberatorio di entrambi, potendosi così escludere qualsiasi interesse del socio assente a proporre opposizione (Trib. Milano 8 giugno 2000, in Il fallimento, 2002, 1301). Così pure si è affermato che il socio illimitatamente responsabile sia legittimato a proporre domanda di concordato anche a seguito del decesso dell'altro socio (Trib. Cassino 3 giugno 1997, in Il fallimento, 1997, 1141).

E' ammessa, tuttavia, la presentazione della proposta di concordato fallimentare da parte di un mandatario nell'interesse del fallito o da chi ne esercita la rappresentanza legale in caso di incapacità dello stesso.

L'erede può subentrare nella proposta di concordato fallimentare presentata dal de cuius, ma, in caso di accettazione pura e semplice dell'eredità, non si può fare a meno di valutarne la convenienza.

In caso di una pluralità di eredi, la proposta deve essere presentata congiuntamente, ma non è configurabile che vi provveda il rappresentante comune, di cui all'art. 12 l. fall. (Bonsignori, Del concordato, cit., 148). Sia pure in modo isolato, si è orientata in senso contrario la giurisprudenza (Trib. Monza 5 aprile 1979, in Il fallimento, 1980, 731).

Assai dubbia appare la legittimazione del curatore dell'eredità giacente a proporre il concordato fallimentare (Bran, Il concordato fallimentare, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da Panzani, Torino 1999, 32-33).

La proposta di concordato fallimentare può essere proposta dopo l'emanazione del decreto di esecutività dello stato passivo e sino alla pronuncia del decreto di chiusura del fallimento (Bonsignori, Del concordato, 144; Di Sabato, Concordato in Enc. giuridica Treccani, 1988, 2).

La disciplina della proposta di concordato fallimentare non può essere differita o subordinata all'inizio o nella cessazione di eventi futuri ed incerti (Trib. Roma 25 ottobre 1999, in Il fallimento 2000, 683).

Inoltre, si riconoscono possibili la revocabilità e la modificabilità della proposta; non sussiste, però, un'opinione concorde sui limiti di tempo entro cui tali manifestazioni di volontà del debitore possono intervenire.

La forma della proposta di concordato è quella scritta, deve contenere l'offerta di una percentuale ai creditori chirografari, oltre al pagamento per intero dei crediti privilegiati e delle spese di procedura, i tempi entro cui l'adempimento deve avvenire e la prestazione di adeguate garanzie. La percentuale deve essere determinata; si consente l'offerta di una percentuale aggiuntiva a quella fissa; non sussiste un limite alla percentuale minima, come per il concordato preventivo.

I patti o convenzioni cosiddetti paraconcordatari sono validi ed ammissibili con il solo limite che essi non si traducano in una sottrazione di parte dell'attivo del fallimento e non integrino il reato di mercato di voto [3] (Cass. 19 luglio 1982, n. 4239, Cass. 5 luglio 1984, n. 3931).

Il contenuto remissorio del concordato riguarda esclusivamente i crediti chirografari; dubbi sussistono sulla configurabilità del concordato dilatorio per i creditori privilegiati [4] (Tribunale Bari 4 marzo 1985).

Le garanzie presentate per l'adempimento del concordato fallimentare possono essere reali o personali, tipiche (pegno, ipoteca, fideiussione) od atipiche (assunzione degli obblighi del concordato da parte di un terzo, cessione dei beni ai creditori) ed anche miste.

Il concordato fallimentare con garanzia

Nel concordato con garanzia un terzo assume la veste di fideiussore e garantisce l'obbligo del fallito di pagare le spese di giustizia, i crediti privilegiati e la percentuale offerta ai creditori chirografari [5] (Cass. 30 ottobre 1984, n. 5539).

Secondo la giurisprudenza, nell'ipotesi considerata non trovano applicazione tutte le regole che disciplinano la fideiussione e la solidarietà, in quanto la garanzia concordataria assume connotati specifici in forza del titolo costituito dalla sentenza di omologazione, dall'oggetto concernente l'obbligo del pagamento di tutti i debiti concorsuali nell'interesse della massa e non dei singoli creditori ed infine dalla funzione esercitata che è quella di assicurare il puntuale adempimento delle obbligazioni assunte. Si è chiarito in proposito che gli obblighi del debitore principale e quelli del fideiussore, pur essendo distinti ed autonomi, sono ricollegabili all'unica fonte obbligatoria che è appunto la sentenza di omologazione, sicché nei limiti in cui questa spiega efficacia, le predette obbligazioni si pongono per entrambi i soggetti vincolati al medesimo contenuto.

Ulteriori effetti di questa impostazione interpretativa della giurisprudenza sono: che il termine di decadenza di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale di cui al primo comma dell'art. 1957, Codice civile non si applica alla garanzia prestata da terzi per l'adempimento del concordato fallimentare [6] (Cass. 9 agosto 1983, n. 5310); che l'atto di interruzione della prescrizione nei confronti dei fideiussori del concordato, pur se proposto dopo la scadenza del termine per la risoluzione del concordato medesimo, produce effetti anche nei confronti del debitore principale fallito, ai sensi dell'art. 1310, Codice civile [6] (Cass. 9 agosto 1983, n. 5310); che il garante del concordato è tenuto al soddisfacimento dei crediti insinuati, compresi quelli per i quali il giudizio di accertamento viene reso dopo la sentenza di omologazione del concordato; che il giudizio relativo all'accertamento del credito si estende nei confronti del fideiussore non intervenuto nel procedimento, con conseguente esclusione della regola di cui all'art. 1306, Codice civile, in tema di non estensibilità del giudicato ai coobbligati in solido [7].

Nel concordato fallimentare con garanzia non è configurabile la cessione dei beni del debitore al fideiussore, quale effetto connaturato alla sentenza di omologazione, essendo questo un elemento peculiare esclusivo del concordato con assuntore [8] (Cass. 15 marzo 1988, n. 2450).

E', tuttavia, valida la stipulazione di una convenzione che preveda la cessione in proprietà delle attività fallimentari a favore del fideiussore del concordato, in corrispettivo delle obbligazioni da questi assunte, con conseguente inapplicabilità dell'azione di regresso di cui all'art. 1950, Codice civile. Tale deroga trova fondamento nel principio già richiamato secondo cui è pienamente valida ed ammissibile la stipula di patti paraconcordatari nei limiti della loro non contrarietà alle norme imperative, alla liceità dei contratti, all'osservanza della par condicio creditorum ed al divieto del mercato di voto [9] (Cass. 19 luglio 1982, n. 4239, Cass. 5 luglio 1984, n. 3931, Cass. 15 marzo 1988, n. 2450).

Il concordato fallimentare con assunzione

L'adempimento degli obblighi del concordato può assicurarsi sia mediante l'apporto di garanzie reali e personali tipiche, sia prestandone altre atipiche: tra queste, l'assunzione da parte di un terzo degli oneri derivanti dal concordato, con o senza liberazione del fallito.

Nell'ipotesi in cui lo scopo di garanzia del concordato sia esclusivo e manchi un interesse personale del terzo all'adempimento del debito principale, si dà vita alla fideiussione; viceversa, qualora lo scopo di garanzia rimanga a livello di motivo, essendo questo concomitante con altri dai quali si desume la causa dell'attribuzione patrimoniale, si configura l'ipotesi del concordato fallimentare con assunzione.

La giurisprudenza ha chiarito che l'assuntore, a differenza del fideiussore, acquisisce per effetto della sentenza di omologazione del concordato le attività fallimentari e si accolla, con o senza liberazione immediata del debitore, le obbligazioni derivanti dal concordato, adempiendo così, rispetto al garante (che paga un debito altrui), un debito proprio [10] (Cass. 5 luglio 1984, n. 3931, Cass. 17 ottobre 1986, n. 6097, Cass. 27 maggio 1987, n. 4715, Cass. 15 marzo 1988, n. 2450).

E' legittima la clausola che prevede il trasferimento di parte dei beni fallimentari ad un terzo anziché all'assuntore (Trib. Torino, 27 giugno 1997, ne Il Fallimento, 1997, 1040).

Dal lato passivo, l'assunzione degli obblighi del concordato fallimentare è stata considerata un accollo cumulativo o privativo; una delegazione su debito o allo scoperto; una vendita; altri ha posto in rilievo l'impossibilità di un accostamento dell'istituto in esame a schemi civilistici.

Nel concordato fallimentare con assunzione si individuano due momenti costitutivi: quello obbligatorio e quello traslativo. Tra l'assunzione del debito e la cessione dei beni non sussiste un collegamento necessario.

L'obbligo dell'assuntore si estende a tutte le obbligazioni concorsuali e di massa privilegiate e chirografarie (per queste ultime nella percentuale convenuta).

L'orientamento prevalente di giurisprudenza e dottrina è da anni attestato sul principio interpretativo secondo cui l'assuntore del concordato fallimentare è responsabile anche nei confronti dei creditori non insinuati al passivo del fallimento [11] (Cass. 26 aprile 1983, n. 2850) o per i quali, al momento dell'omologazione, sia tuttora in corso l'accertamento, sempre che ne venga accertata l'esistenza [12] (Cass. 26 aprile 1983, n. 2850). E', comunque, valida ed ammissibile la clausola contenuta nella proposta con cui si limiti la responsabilità dell'assuntore ai soli creditori ammessi al passivo del fallimento [13]; è stata, altresì, ritenuta la validità del patto che estende la responsabilità dell'assuntore ai soli crediti insinuati per i quali penda procedimento di opposizione allo stato passivo.

Si è anche sostenuto che l'assuntore non deve rispondere dei crediti non insinuati, qualora non gli siano stati ceduti tutti i beni [14] (Tribunale Roma 12 gennaio 1982); che la responsabilità dell'assuntore è limitata secondo la disciplina prevista dall'art. 2560, Codice civile; che la responsabilità dell'assuntore deve essere equiparata a quella del fideiussore; che l'assuntore deve rispondere nei confronti di tutti i creditori non insinuati e non ammessi al passivo del fallimento, salvo la previsione di una specifica clausola di esonero della responsabilità per tali crediti [15] (Tribunale Macerata 30 settembre 1987).

L'assunzione del concordato può concretarsi con o senza liberazione immediata del fallito [16]. La liberazione del debitore, secondo alcuni studiosi, è automatica nell'ipotesi di cessione di tutti i beni; secondo altri, deve essere espressamente contenuta nella proposta e deve essere accettata dai creditori, anche se non occorrono formule sacramentali; altri ancora hanno ritenuto che tale liberazione costituisce un elemento necessario dell'assunzione, anche se non previsto dalla legge in modo espresso. Sotto tale profilo si è osservato che il concordato con assunzione, senza liberazione del fallito, trasforma il terzo in un garante diverso dall'assuntore e dal fideiussore. La liberazione del fallito non esclude il suo obbligo verso i creditori concorsuali non concorrenti, quelli di massa ed i privilegiati.

La mancata liberazione del fallito genera un'obbligazione solidale dell'assuntore, ai sensi degli artt. 1292 e segg., Codice civile, ovvero un'obbligazione sussidiaria ex art. 1268, Codice civile, con la conseguenza che i creditori possono chiedere l'adempimento al fallito, qualora questo non fosse stato eseguito dall'assuntore.

Il fondamento giuridico del trasferimento dei beni del fallito all'assuntore è stato ricollegato all'esigenza di fornire a quest' ultimo i mezzi per far fronte alle obbligazioni del concordato, ovvero ad una sorta di corrispettivo per l'assunzione.

E' prevalente l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui il trasferimento dei beni del fallito deve avvenire all'atto del passaggio in giudicato della sentenza di omologazione [17] (Cass. 2 aprile 1985, n. 2251). Viceversa raramente si può presentare l'ipotesi in cui si consenta che il trasferimento dei beni si verifichi al momento della pronuncia della sentenza di omologazione provvisoriamente esecutiva. Al di là di qualsiasi ragione giuridica, milita a favore di questa osservazione l'esigenza di assicurare l'adempimento del concordato, senza perdere anzitempo le garanzie patrimoniali della massa.

In questa logica risulta più frequente il caso in cui si stabilisce, con un'apposita clausola contenuta nella proposta, che il trasferimento dei beni del fallito debba avvenire all'atto della completa esecuzione degli obblighi del concordato [18] (Appello Roma 17 dicembre 1979, Tribunale Bologna 14 aprile 1983).

La cessione dei beni all'assuntore opera con riferimento all'intera massa attiva del fallimento [19] (Cass. 2 aprile 1985, n. 2251). Non si esclude, tuttavia, che la cessione possa essere convenzionalmente limitata ad una parte del patrimonio.

L'assuntore non succede al fallito, ma alla massa [20] (Cass. 5 novembre 1979, n. 5728, Cass. 3 aprile 1980, n. 2160, Cass. 17 ottobre 1986, n. 6097); si esclude, quindi, l'applicabilità dell'art. 111, Codice di procedura civile [21]; è inopponibile all'assuntore ciò che è inopponibile alla massa [22] (Cass. 5 novembre 1979, n. 5728, Cass. 30 luglio 1984, n. 4535); pertanto, l'assuntore riveste la qualità di terzo rispetto ai rapporti giuridici patrimoniali facenti capo al fallito ([23] contra [24] ).

Se si ritiene che il trasferimento dei beni del debitore fallito all'assuntore costituisce un effetto connaturato alla sentenza di omologazione, resta preclusa la confutabilità di una simulazione della cessione dei beni medesimi [25] (Cass. 19 luglio 1982, n. 4239).

E' da avvertire tuttavia che l'automatismo del collegamento fra assunzione e cessione dei beni non è del tutto pacifico, onde è consigliabile - se questo effetto si vuole - che se ne faccia espressa previsione nella proposta di concordato.

E' valido il patto paraconcordatario con cui si conviene il ritrasferimento da parte dell'assuntore delle attività del fallimento al debitore [26] (Cass. 19 luglio 1982, n. 4239, Cass. 5 luglio 1984, n. 3931). Esclusivo limite di tale pattuizione è che essa non si traduca in una lesione degli interessi dei creditori [27] (Cass. 5 luglio 1984, n. 3931), ovvero che non determini la sottrazione di beni occultati alla massa [28], che oggetto del trasferimento non sia il risultato dell'esperimento di azioni revocatorie fallimentari [29].

La cessione delle azioni revocatorie all'assuntore non è un effetto connaturato alla sentenza di omologazione, ma tale evenienza può essere liberamente convenuta mediante l'inserimento di una specifica clausola nella proposta. Se, tuttavia, il risultato dell'esperimento di azioni revocatorie fallimentari è già stato acquisito dal fallimento al momento della pronuncia suddetta, esso si intende acquisito dall'assuntore, anche in assenza di una espressa pattuizione.

E' prevalente l'orientamento secondo cui la cessione delle azioni revocatorie è limitata a quelle già proposte dal curatore e non si estende, perciò, a tutte quelle altre che si sarebbero potute promuovere.

Per azioni proposte si intendono quelle giudizialmente esperite con la notifica dell'atto di citazione prima della sentenza di omologazione [30].

Le limitazioni previste per la cessione delle azioni revocatorie non riguardano quelle di inefficacia, ai sensi dell'art. 44, legge fallimentare.

Generalmente si ritiene ammissibile il trasferimento all'assuntore dell'azione di simulazione degli atti proposta dal curatore, quando gli sia stato trasferito l'intero patrimonio del fallito.

L'assuntore cessionario delle azioni revocatorie agisce in forza di un diritto proprio.

Il concordato fallimentare mediante cessione dei beni

Si è sostenuta dalla giurisprudenza, e da parte della dottrina, l'ammissibilità del concordato fallimentare mediante cessione dei beni ai creditori; un'altra parte viceversa nega l'ammissibilità di tale forma di concordato [31].

Il concordato fallimentare per cessione dei beni (assimilabile, secondo una parte della dottrina, a quella prevista dagli artt. 1977 e segg., Codice civile), si concreterebbe in un potere di disposizione dei beni ceduti e non della loro proprietà che, invece, si attuerebbe in favore dei terzi acquirenti. Il rischio della liquidazione dei beni - e, quindi, la misura del soddisfacimento dei crediti - si porrebbe a carico dei creditori, dandosi vita ad una datio in solutum. Di avviso contrario sono stati altri studiosi i quali hanno posto l'accento sul fatto che nel fallimento già si verifica uno spossessamento dei beni del debitore, sicché sarebbe inconcepibile un atto di trasferimento del potere di disposizione di tali beni. D'altra parte si è fatto osservare che, nel concordato fallimentare per cessione dei beni, non sarebbe neppure configurabile un vantaggio giuridicamente apprezzabile per i creditori, anche se non può escludersi che la possibilità di vendere i beni a trattativa privata, rispetto all'incanto, consenta, talvolta, di ricavare un maggior realizzo di attivo.

Ciò detto, la soluzione negativa della configurabilità di un concordato fallimentare appare più convincente sia sotto il profilo della attuale disciplina normativa, sia dell'opinabilità di taluni effetti conseguenti a tale forma di gestione concordataria.

Una prima considerazione riguarda l'assoluta mancanza di disciplina legislativa per il concordato fallimentare mediante cessione dei beni, a differenza del concordato preventivo. Il che costituisce una conferma che il legislatore consente ai creditori di accettare esclusivamente un concordato a percentuale.

Altre ragioni, inoltre, portano ad escludere tale forma di concordato: innanzitutto, non pare che l'attuazione del procedimento mediante la liquidazione dei beni ceduti a trattativa privata (rispetto all'incanto previsto obbligatoriamente per la vendita dei beni immobili nel fallimento) possa sempre tradursi in un vantaggio economico per i creditori determinando la convenienza del concordato rispetto all'esito normale della procedura concorsuale.

In ogni caso un eventuale vantaggio economico derivante dalla vendita privata di alcuni beni immobili non potrebbe mai assurgere ad una valida ragione giuridica per dimostrare l'ammissibilità di tale forma di gestione concordataria del fallimento.

Rispetto all'esito normale del fallimento, il concordato per cessione dei beni (come, del resto, ogni altra forma di concordato fallimentare) consentirebbe al debitore di ottenere un effetto esdebitatorio, distribuendo in favore dei creditori il ricavato di quegli stessi beni che sarebbe stato ugualmente realizzabile attraverso una liquidazione fallimentare. Con ciò si vuole rilevare che i creditori chirografari sarebbero definitivamente falcidiati delle loro ragioni obbligatorie, senza trarre alcun vantaggio, tanto più se si pensa che la monetizzazione del patrimonio avverrebbe ad opera di un liquidatore giudiziale che non sarebbe, quindi, tanto dissimile dal curatore. Ciò spiega perché una parte della dottrina ha sostenuto l'ammissibilità del concordato fallimentare mediante cessione dei beni purché questa avvenga pro solvendo e non pro soluto.

Concordato con garanzia atipica

Anche per quanto concerne la cessione e l'esercizio delle azioni revocatorie promosse dal curatore del fallimento, sussistono alcuni dubbi interpretativi.

In particolare, c'è da chiedersi se tale cessione possa ugualmente verificarsi a favore dei creditori, quando è innegabile che quest' ulteriore effetto concerne l'ipotesi dell'assunzione del concordato da parte di un terzo. Peraltro, va considerato che se la cessione dei beni dovesse comprendere anche l'esercizio delle azioni revocatorie, si potrebbe dubitare della legittimità di una siffatta cessione o quanto meno dei limiti generalmente imposti nel concordato con assunzione alle azioni già proposte dal curatore.

Sul piano pratico, poi, c'è da osservare che difficilmente l'ipotesi concordataria prospettata otterrebbe l'approvazione dei creditori, salvo il caso di un realizzo totale dei beni da parte di un terzo e, quindi, di un sicuro e tempestivo pagamento delle obbligazioni concorsuali. In questo caso, però, più che una forma di concordato fallimentare per cessione dei beni generalizzata, sarebbe configurabile un concordato con garanzia atipica costituita dall'acquisto da parte di un terzo del patrimonio del fallito e dall'immediata disponibilità di una somma idonea a consentire un pagamento ai creditori chirografari in una determinata percentuale.

Esame ed approvazione della proposta

Una volta presentata la proposta di concordato fallimentare, il giudice chiede il parere del curatore e del comitato dei creditori ed è chiamato a compiere un giudizio di legittimità in ordine ai requisiti formali ed una valutazione di merito in ordine alla convenienza. Se il giudizio è negativo la proposta viene respinta ed il procedimento si arresta (Satta, Diritto fallimentare, Padova 1996, 407).

Il provvedimento di rigetto può formare oggetto di reclamo al tribunale, ma non è ricorribile in cassazione (Cass. 9 giugno 2000 n. 7868, in Il fallimento, 2001, 702; 29 dicembre 1999 n. 14672, ivi 2000, 1386).

La proposta, se ritenuta conveniente, deve essere comunicata ai creditori. Destinatari della proposta sono tutti i creditori ammessi al passivo, anche se con riserva o provvisoriamente, siano essi privilegiati o chirografari. La proposta va comunicata anche ai creditori obbligazionisti, previa nomina di un loro rappresentante comune. Dubbi interpretativi sono stati sollevati in ordine al raddoppio del termine per esprimere la dichiarazione di dissenso, nel senso che questo debba riguardare solo gli obbligazionisti oppure tutti i creditori. In mancanza di una delibera dei creditori obbligazionisti la votazione può avvenire individualmente ed il calcolo può avvenire alla stessa stregua di tutti gli altri creditori.

Si è discusso se il termine per manifestare la dichiarazione di dissenso debba essere considerato perentorio od ordinatorio e se debba essere manifestato per iscritto o possa essere espresso anche oralmente. Il termine in ogni caso decorrere dalla data della comunicazione del provvedimento del giudice delegato e non da quella del suo deposito in cancelleria (Trib. Bassano del Grappa 3 maggio 1995, decr., in Il fallimento, 1995, 1067).

Il diritto di voto spetta a tutti i creditori ammessi al passivo anche se con riserva od in via provvisoria, ma non ai creditori esclusi, anche se hanno proposto opposizione.

I creditori muniti di un diritto di prelazione non hanno diritto al voto, a meno che non vi rinuncino (Cass. 15 febbraio 1995 n. 1631, in Il fallimento, 1995, 943). Pertanto essi non possono subire alcuna alterazione della posizione giuridica rivestita ed il concordato nei loro confronti è res inter alios acta (Trib. Roma 25 ottobre 1999, decr. G.D., in Il fallimento, 2000, 683).

Sono esclusi dal voto i creditori di massa; lo sono, altresì, il coniuge del debitore, i suoi parenti ed affini entro il quarto grado e coloro che sono divenuti cessionari o aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento (Trib. Roma 26 marzo 1992, in Il fallimento, 1992, 974).

Il concordato deve ritenersi approvato allorché abbia riportato il mancato dissenso dei creditori ammessi al voto che rappresentino almeno i due terzi della somma dei loro crediti.

Omologazione

Se non sono state raggiunte le prescritte maggioranze per l'approvazione del concordato, il giudice delegato rigetta la proposta. Si discute se il provvedimento possa formare oggetto di reclamo oppure di un'azione ordinaria di accertamento. La giurisprudenza sembra orientata per la proposizione del reclamo e, quindi, del ricorso per cassazione (Cass. 15 febbraio 1995, n. 1631, cit.).

Se le maggioranze sono state raggiunte, il giudice delegato pronuncia ordinanza con cui dichiara aperto il giudizio di omologazione.

L'udienza di apertura del giudizio di omologazione, la cui competenza è riservata al collegio è convertita in udienza di prima comparizione, ai sensi dell'art. 180 c.p.c. alla quale fa seguito quella di trattazione (Trib. Milano 15 gennaio 2001, Il fallimento, 2001, 707; Trib. Milano 29 gennaio 1996, ivi 1996, 403).

Prevale l'opinione che l'omologazione si traduce in un procedimento a contraddittorio eventuale in relazione alla proposizione di eventuali opposizioni.

L'iscrizione a ruolo può avvenire ad iniziativa del curatore, dello stesso fallito e di qualsiasi altro interessato oppure a cura dello stesso cancelliere (Trib. Napoli 15 dicembre 1999, in Il fallimento, 2000, 457; Trib. Genova 5 aprile 1988, ivi 1989, 341).

Nel procedimento deve intervenire il pubblico ministero a pena di nullità.

Sono legittimati a proporre opposizione i creditori dissenzienti e qualsiasi interessato (Trib. Lucca 20 febbraio 1991, in Il fallimento, 1991, 759). Sono stati ritenuti legittimati anche i soci illimitatamente responsabili a prescindere dalla deduzione di un loro interesse personale patrimoniale (Cass. 23 maggio 1990 n. 4669, in Il fallimento, 1990, 1101).

Il giudizio di omologazione può concludersi con una sentenza di rigetto e di accoglimento delle opposizioni. All'uopo il controllo che il tribunale è chiamato a compiere è di legittimità e di merito.

Il Tribunale può omologare o rigettare la domanda, ma non può modificare i patti del concordato, nè aggiungere altre modalità (Cass. 28 marzo 1983 n. 2213, in Il fallimento, 1983, 1037).

La sentenza di omologazione va pubblicata ed affissa ai sensi dell'art. 17 l. fall. Essa si presume conosciuta a tutti gli effetti al momento della sua emanazione, ma la sua trascrizione si rende necessaria ai fini del trasferimento degli immobili che hanno formato oggetto della decisione (Cass. 27 novembre 1989, n. 5136, Dir. fall. 1990, II, 343).

La decisione è provvisoriamente esecutiva e comporta l'immediata costituzione delle garanzie, il deposito delle somme necessarie per far fronte ai pagamenti, la sospensione definitiva della liquidazione, il divieto di compiere attività gestorie della procedura, salvo quelle a carattere conservativo (Cass. 24 giugno 1996, n. 5818, in Il fallimento, 1997, 247).

Essa acquista autorità di giudicato erga omnes ed obbliga tutti i potenziali soggetti interessati (Trib. Lucca 21 ottobre 1987, in Il fallimento, 1988, 383).

La sentenza di omologazione del concordato e quella di rigetto sono impugnabili con i mezzi ordinari previsti dal codice di rito. L'abbreviazione dei termini per ricorrere in cassazione, ai sensi dell'art. 131 l. fall. non si estende al termine di costituzione del ricorrente (Cass. 8 giugno 2001 n. 7763, in Il fallimento, 2001, 1180).

Si è discusso dell'ammissibilità dell'opposizione di terzo, limitata da alcuni a quella ordinaria ex art. 404 c.p.c. e da altri estesa a quella revocatoria (Cass. 24 febbraio 1994, n. 1864, in Il fallimento, 1994, 596; Cass. 8 agosto 1990, n. 8009, ivi 1991, 161; App. Palermo 31 ottobre 1981, ivi 1982, 1219).

Effetti dell'omologazione

A seguito della sentenza di omologazione si producono determinati effetti per il fallito, il garante o l'assuntore, il curatore e tutti gli altri creditori.

Il fallito è obbligato a costituire le garanzie promesse e ad effettuare il pagamento della percentuale offerta (Trib. Cassino 3 giugno 1997, in Il fallimento 1997, 1141). Le obbligazioni del debitore permangono, ma per la somma eccedente la percentuale sono prive di azioni e possono essere fatte valere nei limiti dell'art. 2034 c.c.

Con l'omologazione del concordato le azioni di cui agli artt. 64 e 67 l. fall. in corso divengono improponibili ed improseguibili a condizioni che l'impedimento sia stato dichiarato nel processo o reso operativo mediante lo strumento processuale dell'interruzione ai sensi dell'art. 300 c.p.c. oppure mediante la produzione in giudizio di documenti attestanti l'intervenuta omologazione (Cass. 11 aprile 2001 n. 5369, in Il fallimento, 2002, 69; Cass. 14 febbraio 2001 n. 2093, ivi 2001, 946).

Il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori, anche se non concorrenti. Per quelli non insinuati può operare, se prevista, la clausola limitativa convenuta (Cass. 23 dicembre 1992 n. 13626, in Il fallimento, 1993, 708).

Le garanzie prestate per il concordato si estendono a tutti i creditori per i quali sia stata presentata domanda di ammissione al passivo, anche se non ancora ammessi alla data di omologazione; per gli altri creditori, il fallito rimane obbligato al pagamento della percentuale offerta, ma la garanzia non si estende anche a tali obbligazioni (Cass. 3 marzo 2000 n. 2400, in Il fallimento, 2001, 192). La riduzione del credito per effetto della percentuale stabilita col concordato può essere fatta valere anche in sede esecutiva (Cass. 26 luglio 1990 n. 7562, in Il fallimento, 1991, 144).

Il garante assume la veste di fideiussore e si accolla gli obblighi del fallito (Cass. 30 ottobre 1984, n. 5339, in Dir. fall. 1985, II, 53). Il garante può rendersi cessionario dei beni del fallito mediante la stipulazione di un patto interno col debitore (Cass. 15 marzo 1988 n. 2450, in Il fallimento, 1988, 574) ed il trasferimento non viene meno anche se il valore dei beni è superiore all'entità delle obbligazioni assunte (Cass. 15 marzo 1988, n. 2450, cit.).

L'assuntore acquisisce per effetto della sentenza di omologazione le attività del fallimento e si accolla le obbligazioni con o senza liberazione del debitore (Cass. 29 aprile 1992 n. 5147, in Il fallimento, 1992, 807). Egli può avvalersi degli effetti del giudicato reso nei confronti del fallito in ordine alla insussistenza di un credito o della sua prelazione (Cass. 27 ottobre 2000 n. 14143, in Il fallimento, 2001, 476).

L'obbligo dell'assuntore si estende a tutti i debiti privilegiati e chirografari; tuttavia, si discute se sia valido il patto con cui le responsabilità dell'assuntore sia limitata ai soli crediti ammessi al passivo, all'atto dell'omologazione od al passaggio in giudicato della sentenza, od alla completa esecuzione del concordato (Cass. 3 marzo 2000, n. 2400, in Il fallimento, 2001, 192; Cass. 23 dicembre 1992, n. 13626, ivi, 1993, 708), ma non sino all'udienza di discussione della proposta (Trib. Roma 30 settembre 1993, in Il fallimento, 1994, 414).

Può essere stabilito che il trasferimento dei beni all'assuntore avvenga all'atto dell'avvenuta esecuzione del concordato; in questo caso l'assuntore deve provvedere all'adempimento con propri mezzi finanziari.

L'assuntore non succede al fallito od al curatore, ma alla massa; pertanto, non può essere considerato un successore a titolo particolare (Cass. 18 dicembre 1995 n. 12909, in Il fallimento, 1996, 645), salvo nel caso in cui vi sia un subentro nelle singole posizioni debitorie con la contestuale liberazione del debitore originario (Cass. 28 gennaio 1997, n. 835, in Il fallimento, 1997, 992).

Omologato il concordato, gli organi della procedura non decadono, ma le loro funzioni sono limitate. Il curatore resta, pertanto, preposto al controllo dell'esecuzione del concordato.

Se il fabbisogno del concordato non è interamente coperto dalle garanzie prestate, occorrerà liquidare parte o tutto il patrimonio fallimentare e di tale attività può essere incaricato lo stesso curatore. Si è discusso se gli atti di alienazione debbano essere autorizzati durante la fase di esecuzione del concordato (Guglielmucci, L'esecuzione del concordato fallimentare, in Il fallimento, 1989, 194).

Le contestazioni in ordine all'entità ed alla natura dei crediti che devono essere soddisfatti in base alla sentenza di omologazione devono trovare la loro soluzione in sede di cognizione ordinaria (Cass. 17 settembre 1997, n. 9240, in Il fallimento, 1998, 665).

Il decreto con cui il giudice delegato accerta la completa esecuzione degli obblighi del concordato non ha natura giurisdizionale, né contenuto decisorio o definitivo, ma di atto esecutivo di un'attività di sorveglianza e di controllo (Cass. 11 giugno 1997 n. 5242, in Il fallimento, 1998, 265; Cass. 28 dicembre 1989 n. 3008, ivi 1988, 681).

La risoluzione

E' necessario porre l'accento sulla delicatezza del giudizio di omologazione del concordato fallimentare con assunzione, quando la proposta contenga l'espressa ed immediata liberazione del fallito, non tanto perché la sua presenza assicuri l'adempimento (se si pensa alla mancanza di beni presenti del fallito e l'ipotesi assai rara che possano sopraggiungerne altri), quanto perché il mantenimento della responsabilità del debitore principale rende possibile la risoluzione del concordato ed il ripristino di quella situazione di concorso collettivo e, con essa, l'applicazione del principio di parità di trattamento dei creditori. Al di fuori, infatti, della specifica ipotesi in cui l'assuntore sia un imprenditore commerciale (sicché il suo inadempimento può determinare la dichiarazione di fallimento a suo carico) in ogni altra eventualità è chiaro che i creditori avrebbero titolo per fare ricorso esclusivamente all'azione di risarcimento danni, e, quindi, alle azioni esecutive individuali. Il che equivale ad affermare che si darebbe vita ad una situazione che vanifica gli scopi del pregresso procedimento fallimentare.

In questa prospettiva è agevole cogliere il significato del tentativo della dottrina di intravedere nella specie una rinuncia da parte dei creditori alla risoluzione, dopo avere compiuto un'attenta valutazione della consistenza patrimoniale dell'assuntore. Pur volendosi, infatti, negare una disponibilità del diritto-potere alla risoluzione del singolo creditore o della massa, si devono, d'altra parte, riconoscere gli effetti che l'approvazione del concordato da parte della maggioranza dei creditori esplica sulla clausola liberatoria indipendentemente dalla valutazione operata dal tribunale in sede di giudizio di omologazione.

Quanto considerato porta al riconoscimento di una variante tra le due situazioni delineabili nel concordato fallimentare con assunzione e liberazione immediata o non del fallito. Nel primo caso, infatti, l'inadempimento degli obblighi assunti non sarebbe più imputabile al debitore che è uscito di scena, avendo provveduto a trasferire il proprio patrimonio al terzo. Nell'ipotesi, invece, dell'accollo cumulativo, persistendo la responsabilità del debitore, sarebbero inevitabili la risoluzione e la sua reintroduzione nel fallimento.

D'altra parte, è stato osservato che la configurabilità di una responsabilità debitoria del fallito in ordine al mancato pagamento della percentuale promessa dal terzo è assai discutibile ed ancor di più lo sarebbe quella concernente l'eventuale addebitabilità allo stesso di una culpa in eligendo o in vigilando, circa l'accertamento della solvibilità dell'assuntore, od il modo in cui è stata condotta la liquidazione dei beni; a non diversa conclusione dovrebbe giungersi anche in ordine alla prospettazione di una responsabilità obiettiva.

Non a caso, una parte della dottrina ha ritenuto di porre l'accento sull'inesistenza di un collegamento tra risoluzione del concordato ed assunzione cumulativa, rispetto ad un giudizio di imputabilità dell'inadempimento al debitore, giungendo alla conclusione che la clausola liberatoria per il fallito presuppone, pur sempre, la rinuncia a far valere la risoluzione.

Quest' ultima prospettazione appare più convincente, se non altro sotto il profilo giuridico dell'inutilità del tentativo di risolvere la tematica enunciata sulla base della disciplina generale che regola i contratti e dell'inevitabile esigenza di valorizzare, invece, la natura processuale dell'istituto nella quale trova maggiore giustificazione la risoluzione concordataria in forza del mero fatto obiettivo dell'inadempimento, senza alcuna indagine sulla colpa.

Il legislatore ha escluso che il concordato fallimentare con assunzione liberatoria del debitore possa essere risolto.

Qualora l'azione di risoluzione non possa più essere esercitata per scadenza del termine, si è sostenuta la possibilità per il singolo creditore di esperire l'azione individuale di cognizione prima ed esecutiva dopo contro il debitore inadempiente. Dubbio appare, invece, l'esercizio dell'azione individuale di inadempimento, pendendo ancora il termine per far valere quella di risoluzione in sede concorsuale.

Si riconosce, da parte di alcuni studiosi, la richiesta di un nuovo fallimento dell'imprenditore inadempiente del concordato fallimentare. Si ritiene in questo caso che il nuovo fallimento non svolga alcun effetto sul concordato inadempiuto e si esclude, perciò, che il nuovo fallimento possa determinare la risoluzione del concordato inadempiuto.

Addirittura si è riconosciuta la possibilità di insinuare nel nuovo fallimento il credito relativo nella percentuale concordataria non corrisposta in sede di concordato.

Non risulta tuttavia convincente la prospettata possibilità di dichiarare un nuovo fallimento dell'imprenditore in relazione ad obbligazioni che, in quanto sorte a seguito dell'inadempimento del concordato fallimentare, sono ricollegabili ad un'insolvenza pregressa e già regolata dal procedimento concorsuale conclusosi col concordato, posto che, se è vero che il concordato non produce novazione delle obbligazioni concorsuali [32] (Cass. 5 febbraio 1985, n. 770), l'obbligazione sorta per effetto del mancato adempimento dello stesso è pur sempre ricollegabile all'originaria insolvenza.

Si è discusso se legittimati a chiedere la risoluzione siano i creditori concorrenti (Trib. Orvieto 22 maggio 1991, decr., in Il fallimento, 1991, 1196) oppure anche i creditori non insinuati; si è anche affermata la legittimazione dei creditori assistiti da un diritto di prelazione e di massa.

La risoluzione non può essere domandata decorso un anno dalla scadenza dell'ultimo pagamento.

Agli effetti della validità della pronuncia di risoluzione è necessario che la stessa intervenga prima della scadenza del termine predetto, essendo irrilevante la circostanza che la domanda sia stata presentata tempestivamente o che il procedimento abbia avuto inizio (Cass. 10 dicembre 1987 n. 9118, in Il fallimento, 1988, 217).

L'inadempimento deve, tuttavia, persistere sino al momento della pronuncia di risoluzione (Trib. Catania 13 febbraio 1981, in Il fallimento, 1982, 265).

Deve essere disposta la convocazione del fallito e dei suoi fideiussori, anche se non è indispensabile la loro comparizione (Cass. 20 luglio 2000, n. 9528, in Il fallimento, 2001, 878); non è necessario l'intervento del pubblico ministero (Cass. 10 gennaio 1996, n. 157, in Il fallimento, 1996, 277).

Il tribunale è chiamato ad accertare se vi sia stato un inadempimento degli obblighi del concordato, secondo le modalità ed i tempi stabiliti nella proposta omologata, senza alcun margine di discrezionalità in ordine alla gravità dell'inadempimento (Cass. 10 gennaio 1996, n. 157, cit.).

La decisione è formata di una parte costitutiva estintiva dell'omologazione e di un'altra costitutiva inerente alla riapertura del fallimento. Essa è soggetta a ricorso per cassazione (Cass. 30 maggio 1995 n. 606, in Il fallimento, 1995, 1206) per motivi di legittimità (Cass. 30 gennaio 1995, n. 1109, in Il fallimento, 1995, 1101).

Se la domanda viene rigettata, il tribunale provvede con decreto; si è discusso della natura di quest'ultimo provvedimento e della sua impugnabilità, risolto in senso negativo dalle sezioni unite della Cassazione (Cass. 19 novembre 1996 n. 10095, Il fall. 1997, 194).

L'annullamento

Il concordato fallimentare può essere annullato quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo. Il legislatore ha, altresì, sancito che non è ammessa alcuna altra azione di nullità.

A differenza della risoluzione che non può operare nel concordato fallimentare con assunzione e liberazione immediata del fallito, l'annullamento coinvolge anche il debitore che sia stato liberato delle sue obbligazioni. In altri termini, l'annullamento travolge persino il concordato con liberazione immediata del fallito, che - come si è visto - non può invece essere risolto.

Legittimati all'azione di annullamento sono il curatore del fallimento e qualsiasi creditore anche non concorrente. La legittimazione passiva spetta esclusivamente al fallito.

Il concreto esercizio dell'azione di annullamento va inquadrato negli schemi del procedimento di cognizione ordinario.

La situazione che determina l'esperibilità dell'azione di annullamento viene comunemente individuata in una falsa rappresentazione dello stato patrimoniale del fallimento (in relazione al quale i creditori sono stati indotti ad accettare la proposta ed il tribunale ad omologarla), sulla base di raggiri dolosi o fraudolenti posti in essere dal fallito o ai quali questi abbia preso parte.

In particolare, nel caso di esagerazione del passivo sono stati individuati quegli atti del debitore destinati a far apparire debiti inesistenti o esistenti in misura inferiore a quella esposta. La sottrazione dell'attivo comprende l'asportazione materiale dei beni del fallito; la dissimulazione consiste in forme di occultamento o nell'imputare beni a terzi o nel presentarli gravati da oneri o vincoli a carico del debitore.

Più complessi appaiono l'individuazione del concetto di annullamento ed il suo eventuale accostamento all'istituto civilistico, non trascurando di considerare la natura non esclusivamente contrattualistica del concordato e, soprattutto, i diversi effetti che la disciplina civilistica pone rispetto a quelli del concordato fallimentare.

Il termine di decadenza di sei mesi per proporre l'azione di annullamento decorre dall'eliminazione della falsa rappresentazione della consistenza attiva o passiva determinata dal dolo altrui (Trib. Catania 5 giugno 1981, cit.).

Il termine di due anni è stabilito dalla legge con riferimento ala scadenza dell'ultimo pagamento. Anche in questo caso, come per la risoluzione, si è discusso se la sua decorrenza deve essere considerata in modo obiettivo oppure in relazione alla presentazione della domanda.

Legittimati a proporre la domanda di annullamento sono il curatore del fallimento e qualsiasi creditore anche non concorrente (Trib. Roma 8 giugno 1991, in Il fallimento, 1992, 201).

L'azione di annullamento va inquadrata nello schema processuale del giudizio di cognizione ordinario, sicché non è configurabile l'iniziativa d'ufficio. Tale azione non è esercitabile prima che la sentenza di omologazione sia passata in giudicato.

Anche la sentenza di annullamento riveste un contenuto destinato ad eliminare gli effetti dell'omologazione ed un altro avente per oggetto la riapertura del fallimento (Trib. Catania 31 ottobre 1983, in Giur. comm., 1984, II, 419).

Effetti della risoluzione e dell'annullamento

Si è da tempo discusso su quale sorte subiscano, a seguito della risoluzione e dell'annullamento del concordato fallimentare, le garanzie offerte per l'adempimento degli obblighi relativi. Ciò, in riferimento al contenuto della disposizione di cui all'art. 140, legge fallimentare, secondo cui i creditori conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato risolto od annullato.

Occorre ricordare, infatti, in relazione al termine "garanzie" adoperato dal legislatore, quanto posto in luce da una parte della dottrina, circa il significato atecnico riferito nella specie, ossia nel senso che debba essere considerato più ampio di quello sancito nel Codice civile. Al riguardo si è detto che la trascorsa normativa non aiuta a risolvere il dubbio interpretativo sorto nella disciplina attuale, essendo stata la riapertura del fallimento precedentemente regolata diversamente nelle due ipotesi di risoluzione ed annullamento del concordato, mentre la regola di cui al citato art. 140 vale sia per l'una, sia per l'altra evenienza.

Ciò premesso, si può agevolmente affermare che nell'ipotesi di concordato con garanzia, il fideiussore rimane vincolato alla prestazione anche a seguito della risoluzione o dell'annullamento dello stesso. Tale effetto è spiegabile col fatto che la causa dell'obbligazione fideiussoria presenta una sua autonomia e non può essere, pertanto, influenzata dalla sorte del concordato. Inoltre, va considerato che il rapporto fideiussore-debitore principale è estraneo alla riapertura del fallimento, tanto è vero che l'eventuale trasferimento di tutto o parte del patrimonio del fallito non può mai costituire un effetto connaturato alla proposta omologata dal tribunale, ma è oggetto esclusivo di eventuali convenzioni stipulate dai predetti soggetti.

Nell'ipotesi di concordato fallimentare con assunzione, invece, sia la risoluzione, sia l'annullamento impediscono che l'assuntore possa ancora beneficiare della cessione dei beni del fallimento, onde la sua obbligazione di adempiere alle obbligazioni concorsuali viene a trovarsi priva di causa. Anche a volere, poi, sostenere la natura non contrattuale del concordato fallimentare, non sarebbe giustificabile negare qualsiasi interdipendenza tra le due prestazioni, tanto più che queste sorgono nell'ambito di una fattispecie complessa ed unitaria nella quale il carattere essenzialmente processuale-pubblicistico non sempre è chiaramente delineabile e sovente prevale quello negoziale-privatistico.

Con specifico riferimento ai concetti di risoluzione e di annullamento si è posto in luce che essi non possono discostarsi da quelli civilistici al punto da perdere la caratteristica peculiare della retroattività della situazione quo ante.

Piuttosto bisogna riconoscere che, nell'ipotesi di risoluzione del concordato con assuntore, pur in presenza di un difetto funzionale della causa delle obbligazioni, il terzo si è reso responsabile di un adempimento e sotto tale profilo non può negarsi che egli debba, perciò, ritenersi responsabile del danno cagionato ai creditori, quantificabile nella differenza tra l'ammontare del realizzo dell'attivo del fallimento e ciò che avrebbe dovuto essere distribuito ai creditori, oltre al danno per il ritardo con cui risulteranno adempiute le obbligazioni.

Nell'ipotesi di annullamento occorre accertare se l'assuntore sia stato partecipe alla frode, nel qual caso sarà responsabile del danno causato ai creditori, solidalmente col fallito. In caso di una sua estraneità alla frode, il difetto genetico della causa (esclusivamente riferibile al comportamento del fallito) rende tamquam non esset l'accordo e l'assuntore è liberato della sua obbligazione, salvo la sua eventuale pretesa di danni nei confronti del fallito.  

Note: