Negli ultimi anni la figura del danno esistenziale ha scritto importanti momenti, oscillando tra terreni fertili ed aridi, tra favorevoli e contrari, convegni e libri, emozioni e paure.

In particolare, era dubbio cosa si dovesse intendere con la categoria danno esistenziale; altresì, non era chiaro se tale figura, anche laddove esistente, potesse essere cumulata con il danno biologico (inteso come lesione del diritto alla salute, ex art. 32 Cost.) e danno morale (inteso, tradizionalmente, come transitorio turbamento psicologico).

Finalmente, con una presa di posizione decisa, le Sezioni Unite hanno affermato che il danno non patrimoniale, ex art. 2059 c.c., non può essere suddiviso in diverse poste risarcitorie, ma va considerato essenzialmente come unicum.

La posizione delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite affrontano, ex professo, la problematica de qua.

Innanzitutto, l'art. 2059 c.c. va completato con gli elementi strutturali dell'art. 2043 c.c..

Poi, esistono ipotesi codificate di risarcimento del danno non patrimoniale in relazione alla compromissione di valori personali (art. 2 1. n. 117/199), danni derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall'esercizio di funzioni giudiziarie; art 29, comma 9, 1. n. 675/1996; impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali; art. 44, comma 7, d.lgs. n. 286/1998; adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi; art. 2 l. n. 89/2001; mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo).

Al di fuori dei casi determinati dalla legge, in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionali inviolabili, la tutela è estesa ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione.

Per effetto di tale estensione, va ricondotto nell'ambito dell'art. 2059 c.c., il danno da lesione del diritto inviolabile alla salute (art. 32 Cost.) denominato danno biologico, del quale è data, dagli artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005, specifica definizione normativa (sent. n. 15022/2005; n. 23918/2006). In precedenza, come è noto, la tutela del danno biologico era invece apprestata grazie al collegamento tra l'art. 2043 c.c. e l'art. 32 Cost. (come ritenuto da Corte cost. n. 184/1986), per sottrarla al limite posto dall'art. 2059 c.c., norma nella quale avrebbe ben potuto sin dall'origine trovare collocazione (come ritenuto dalla successiva sentenza della Corte n. 372/1994 per il danno biologico fisico o psichico sofferto dal congiunto della vittima primaria).

Trova adeguata collocazione nella norma anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.) (sent. n. 8827 e n. 8828/2003, concernenti la fattispecie del danno da perdita o compromissione del rapporto parentale nel caso di morte o di procurata grave invalidità del congiunto [¹]).

Eguale sorte spetta al danno conseguente alla violazione del diritto alla reputazione, all'immagine, al nome, alla riservatezza, diritti inviolabili della persona incisa nella sua dignità, preservata dagli artt. 2 e 3 Cost. (sent. n. 25157/2008).

Al di fuori di tali casi, è posssibile ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale, ma solo se sia accertata la lesione di un diritto inviolabile della persona: deve sussistere una ingiustizia costituzionalmente qualificata [²]. Pertanto, non possono essere risarcite tutte le lesioni alla persona ovvero tutti i pregiudizi non patrimoniali, ma soltanto quelli che realizzano un'ingiustizia costituzionalmente qualificata.

Vanno abbandonate le sottocategorie del danno esistenziale [³] e danno morale [⁴], perché bisogna solo verificare la lesione di diritti inviolabili della persona; inoltre, la lettura che l'interprete deve seguire è quella dell'art. 2059 c.c. con i diritti costituzionali inviolabili, che non vanno intesi come un numerus clausus: la tutela non è ristretta ai casi di diritti inviolabili della persona espressamente riconosciuti dalla Costituzione nel presente momento storico, ma, in virtù dell'apertura dell'art. 2 Cost. ad un processo evolutivo, deve ritenersi consentito all'interprete rinvenire nel complessivo sistema costituzionale indici che siano idonei a valutare se nuovi interessi emersi nella realtà sociale siano, non genericamente rilevanti per l'ordinamento, ma di rango costituzionale attenendo a posizioni inviolabili della persona umana [⁵].

Il c.d. pregiudizio di tipo esistenziale è, quindi, risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata dell'evento di danno. Se non si riscontra lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona non è data tutela risarcitoria.

La gravità dell'offesa costituisce requisito ulteriore per l'ammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili. Il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza [⁶].

Il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima, e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Pregiudizi connotati da futilità [⁷] ogni persona inserita nel complesso contesto sociale li deve accettare in virtù del dovere della tolleranza che la convivenza impone (art. 2 Cost.).

Entrambi i requisiti devono essere accertati dal giudice secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.

Dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona [⁸], della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l'obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale.

Se l'inadempimento dell'obbligazione determina, oltre alla violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell'azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all'espediente del cumulo di azioni.

Che interessi di natura non patrimoniale possano assumere rilevanza nell'ambito delle obbligazioni contrattuali, è confermato dalla previsione dell'art. 1174 ce, secondo cui la prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.

L'individuazione, in relazione alla specifica ipotesi contrattuale, degli interessi compresi nell'area del contratto che, oltre a quelli a contenuto patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale, va condotta accertando la causa concreta del negozio, da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale.

Anche nel danno non patrimoniale può confluire lo schema logico risarcitorio ex art. 1223 c.c., che la conseguenza che anche in questa materia bisognerà tenere presente sia la perdita subita, quanto la mancata utilità [⁹].

Per quanto riguarda la complicatissima tematica del danno tanatologico [¹⁰], inerente all'irrisarcibilità del danno da morte immediata, che ipotizzava un vulnus al sistema risarcitorio (perché si rischiava di lasciar priva di tutela giuridica la vittima dell'illecito sol perché non sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo tra lesione e morte, riducendo notevolmente le possibilità risarcitorie), arrivando alla soluzione paradossale ed incostituzionale per cui si puniva più gravemente la lesione aggravata dalla morte rispetto alla c.d. morte immediata e diretta,la Cassazione afferma che il giudice potrà invece correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l'agonia in consapevole attesa della fine. Viene così evitato il vuoto di tutela determinato dalla giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall'evento lesivo, il risarcimento del danno biologico per la perdita della vita e lo ammette per la perdita della salute solo se il soggetto sia rimasto in vita per un tempo apprezzabile, al quale lo commisura. Una sofferenza psichica siffatta, di massima intensità anche se di durata contenuta, non essendo suscettibile, in ragione del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte, di degenerare in patologia e dare luogo a danno biologico, va risarcita come danno morale, nella sua nuova più ampia accezione.

Riflessioni brevi a caldo

Le Sezioni Unite indicano la strada da seguire, in materia di danni alla persona; vi è, invero, una certa apertura in favore della persona umana e dei sui aspetti dinamico-relazionali, ma si procede ad una nuova sistemazione: si è passati dal danno esistenziale, come categoria, all'ingiustizia costituzionalmente qualificata.

Non vi è, necessariamente, una deminutio di tutela, ma una visione prospettica diversa: non vi è più una categoria, ma una serie di danni relativi a lesioni di diritti inviolabili della persona umana, da verificare e leggere di volta in volta, attraverso una lettura combinata dell'art. 2059 c.c. con la Groundnorm.

Se, diversamente, fosse stata accolta la prospettiva che voleva confermata la categoria del danno esistenziale si sarebbe corso il rischio, secondo la Corte, di portare l'art. 2059 c.c., che è a carattere tipico, nell'atipicità caratterizzante l'art. 2043 c.c.; id est, il danno esistenziale non poteva essere riconosciuto perché non tipico, in contrasto con la lettera dello stesso art. 2059 c.c..

Poiché l'art. 2059 c.c. è tipico, allora, può essere collegato colo con norme (come quelle della Costituzione) e non con la categoria del danno esistenziale, che non presentava i caratteri della tipicità.

La tutela, poi, si è estesa a favore del creditore danneggiato dall'inadempimento, perché potrà fruire anche del risarcimento del danno non patrimoniale, attraverso l'esaltazione dell'art. 1174 [¹¹] c.c. (relativo al c.d. interesse non patrimoniale), senza dover agire in via aquiliana cumulata con l'azione contrattuale, perché bisogna garantire almeno il rimedio risarcitorio nei casi di lesione di diritti inviolabili della persona umana (diversamente, vi sarebbe un vulnus all'art. 24 Cost.); interessante anche l'applicazione dell'art. 1223 [¹²] c.c. al danno non patrimoniale, con la conseguenza che dovrà essere risarcito non solo la perdita, ma anche il mancato guadagno: nell'ipotesi di danno biologico, ad esempio, non si dovrà tenere presente solo la perdita di una parte del corpo, ma anche le mancate utilità derivanti da tale perdita (rinunce forzate a stare con i figli, giocare con loro, oppure stare con la moglie, guidare, ecc.), purchè individuate a livello costituzionale, accogliendo pure tesi estensive, per merito della clausola generale dell'art. 2 Costituzione.

Riflessioni critiche

Nella sostanza la Cassazione accoglie l'idea di un danno non patrimoniale risarcibile nei casi di violazione di diritti costituzionalmente qualificati, eliminando le categoria concettuali, anche al fine di evitare duplicazioni di voci risarcitorie nonché risarcimenti inerenti a danni c.d. bagattellari [¹³].

Tuttavia, non è del tutto chiaro quali siano tali diritti costituzionalmente qualificati; infatti, la Cassazione a Sezioni Unite non perimetra tale nozione, evidentemente lasciando spazio alle singole interpretazioni caso per caso, fermo restando l'ammissibilità di interpretazioni non rigorose per merito della clausola generale dell'art. 2 Cost. (i diritti inviolabili della persona non sono un numerus clausus).

Il danno non patrimoniale è, pertanto, tipico nel senso che è necessario individuare il referente costituzionale vulnerato, ma aperto ad interpretazioni estensive (come se si trattasse di una tipicità anomala, per certi versi).

Tuttavia, il problema della quantificazione non viene esaminato, perché, una volta "denudata" la categoria del danno esistenziale, non è possibile esaminare il problema della quantificazione, in quanto il primo era pregiudizialmente necessario al secondo.

Sul tema del danno tanatologico, invece, la Cassazione non risolve tutti i problemi: se, difatti, si aumenta il danno morale, al fine di evitare che emerga un vuoto di tutela nel caso in cui la vittima muoia immediatamente ovvero dopo pochissimo tempo dell'intervallo tra lesione e morte, eventualmente trasferibile agli eredi iure successionis, tuttavia, ciò non sarà possibile laddove il de cuius non sia cosciente poco prima di morire; in altri termini, aumentare il danno morale per evitare che alla morte immediata faccia comunque seguito una tutela più ampia di quella prevista nel caso di lesioni a cui segua dopo un apprezzabile lasso di tempo la morte (per evitare di rendere più conveniente per il soggetto attivo uccidere che ferire), vuol dire non risolvere il problema nel caso di incoscienza.

Inoltre, da un lato viene detto che bisogna abbandonare le categorie, anche quella del danno morale, ma, poi, ci si appoggia a tale categoria per risolvere il problema del danno tanatologico; sembra, in questo senso, poco condivisibile l'impostazione della Corte o, quantomeno, non risolutiva del problema.

In definitiva, restano oscuri ancora alcuni problemi:

-quali sono in concreto i diritti costituzionalmente qualificati? Tutti quelli espressi dalla Costituzione [¹⁴]?

-anche individuati tali diritti, come si può procedere per la quantificazione del danno così determinato? Premessa l'applicabilità dell'art. 1226 c.c., quali guides lines è possibile seguire? E' corretto utilizzare, seppur a livello orientativo, le cc.dd. tabelle del danno biologico, anche dove siano lesi beni diversi dalla salute, come nel caso di lesione del diritto di famiglia?

-che tutela vi può essere nel caso di danno tanatologico o da morte immediata, laddove la vittima nell'istante prima di morire non sia cosciente?

tratto da: www.altalex.com - 12 novembre 2008

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[1] Sul tema degli illeciti endofamiliari, si veda CASSANO, Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabile. La rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni alla luce del danno esistenziale, in Vita notarile, 2/2007.

[2] Sul tema del concorso tra danni, si veda VIOLA, Concorso apparente e formale tra i danni nella responsabilità civile.

[3] Per una formula del risarcimento del danno esistenziale, si veda CESARI, Danno esistenziale: la formula per il risarcimento. Si veda anche CAPRI, Lo psicologo forense e l'accertamento del danno psichico, esistenziale e morale.

Sul tema del danno esistenziale, tra i contributi recenti, si veda PARADISO, "Danno esistenziale" e "danno non patrimoniale" tra ingiustizia del danno e abrogazione di fatto dell'art. 2059 c.c., in Danno e Responsabilità, 8/9 - 2008. FACCI, Danno esistenziale, in La responsabilità civile, 5/2008. BONA, La saga del danno esistenziale verso l'ultimo Ciak, in Danno e responsabilità, 5/2008.

[4] Per approfondimenti, si veda SCOGNAMIGLIO, Danni alla persona e danno morale, in Rivista di diritto privato, 3/2008. ALPA, Il danno morale e il danno all'immagine della p.a. e delle comunità locali, in Nuova giurisprudenza civile commentata (La), 5/2007. CARBONE P., Presunzione di colpa in caso di scontro e rioconoscimento anche del danno morale, in Danno e responsabilità, 6/2007.

[5] Nello stesso senso ci si era espressi in VIOLA, Danno esistenziale: quale tavola di valori/interessi costituzionalmente garantiti?, Sintesi della relazione tenuta a Roma, Palazzo Marini, Camera dei Deputati, il 17 giugno 2008, nell'ambito del convegno dal titolo "Il risarcimento del danno esistenziale e del macrodanno", organizzato dall'avv. Gianmarco Cesari e dall'Associazione Italiana Familiari e vittime della Strada, Altalex, Osservatorio vittime LIDU, Lega Italiana dei Diritti dell'Uomo, Associazione Italiana di Psicologia Giuridica.

[6] Si veda CENDON, Trattato della responsabiltà civile e penale in famiglia, Padova, 2004.

[7] Si veda Cassazione civile 3284/2008, in Altalex Massimario 7/2008, con nota di BUFFONE.

[8] BALDASSARI, CENDON, Il danno alla persona, Vol. I, Bologna.

[9] La tesi esposta riprende, in parte, quanto affermato in VIOLA, Il danno esistenziale come mancato guadagno non patrimoniale.

[10] VIOLA, Il danno tanatologico, in CASSANO (a cura di), Il danno alla persona, Padova, 2006. FOFFA, Il danno tanatologico e il danno biologico terminale, in Danno e Responsabilità, 11/2003.

[11] In materia di interesse non patrimoniale alla prestazione contrattuale, si veda Cassazione civile 16315/2007 in Altalex Massimario 16/2007.

[12] Tale rilievo era stato già ipotizzato in VIOLA, Il danno esistenziale come mancato guadagno non patrimoniale; si veda anche VIOLA, Il mancato guadagno esistenziale, in Studium Iuris, 2/2008.

[13] In materia di danni bagattellari, si veda PLENTEDA, Il Giudice di Pace ed il danno esistenziale bagattellare e transeunte.

[14] In senso positivo si veda quanto già affermato in VIOLA, Danno esistenziale: quale tavola di valori/interessi costituzionalmente garantiti?, cit.