Cassazione, sez. civ. I°
sentenza  25/10/2007 n. 22370

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Bolzano, con sentenza del 26 settembre 2000, rigettava la domanda dalla s.p.a. C. nei confronti della Provincia autonoma di Bolzano proposta con citazione del 24 giugno 1998 per il risarcimento dei danni, di complessive £ 2.778.047.866 o in subordine di £ 2.262.122.885, derivati dall'illegittimo comportamento della convenuta nel procedimento ad evidenza pubblica di gara e aggiudicazione dell'appalto per la costruzione della strada Val d'Ultimo - Val di Non.

L'attrice aveva dedotto di aver partecipato al pubblico incanto per i lavori indicati, offrendo un prezzo di £ 12.944.520.000, risultato sedicesimo ribasso tra quelli dei partecipanti alla gara, aggiudicata alla B. s.p.a. per l'offerta con il massimo ribasso di £ 9.967.403.500.

Peraltro il comitato tecnico provinciale, organo interno della stazione appaltante, aveva rilevato le anomalie delle prime sedici offerte dei partecipanti per eccesso di ribasso rispetto al prezzo stimato di contratto di £ 17.396.000.000, e la Provincia di Bolzano aveva chiesto alle imprese che avevano presentato tali ribassi di giustificarne le ragioni ai sensi della vigente normativa anche sovranazionale, trattandosi di appalti d'importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

Soltanto la società C.aveva giustificato la sua offerta e quindi il comitato tecnico della stazione appaltante aveva proposto di aggiudicare la gara a tale impresa, la cui offerta era stata la più bassa conforme a legge; la giunta provinciale aveva peraltro scelto per l'appalto la società B., quale impresa che aveva proposto il massimo ribasso, anche se non aveva giustificato le anomalie del suo prezzo.

Il tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-Alto Adige aveva accolto, con sentenza del 30 agosto 1996, il ricorso della s.p.a. C. contro l'aggiudicazione, che era stata annullata per difetto di motivazione, senza previa sospensione in via cautelare dell'atto impugnato, in quanto i danni subiti dalla ricorrente sarebbero stati, secondo i giudici, comunque ristorabili per equivalente.

Nelle more tra l'esito della gara e il rigetto della chiesta sospensiva dell'aggiudicazione, la società ricorrente aveva rinunciato a partecipare ad altre gare d'appalto, per essere in grado eventualmente di eseguire l'appalto oggetto di gara, nella cui stipula quale essa aveva fatto affidamento in ragione dell'atteso annullamento del provvedimento impugnato. Nonostante la diffida della società attrice alla Provincia autonoma di Bolzano di sospendere le opere dopo l'accoglimento del ricorso, l'esecuzione dei lavori da parte dell'aggiudicataria era proseguita e l'appalto era ultimato allorché era passata in giudicato la pronuncia dei giudici amministrativi.

La decisione del Tribunale di giustizia amministrativa aveva rilevato che era stata omessa la motivazione dell'aggiudicazione, pur se disposta dalla giunta provinciale in contrasto con il parere del suo comitato tecnico, organo interno della stazione appaltante, la quale non aveva giustificato la mancata assegnazione dei lavori alla s.p.a. C., alla quale, secondo il parere di cui sopra, doveva aggiudicarsi la gara.

La domanda di risarcimento dei danni, proposta dalla s.p.a. C. ai sensi dell'art. 13 della legge 19 febbraio 1992 n. 142 e delle Direttive Cee in materia di appalti pubblici di entità eccedente la soglia comunitaria, era stata respinta dal Tribunale di Bolzano con sentenza del 26 settembre 2000 senza attività istruttoria, in quanto la pronuncia aveva ritenuto mancante una condotta illecita della convenuta, essendosi disposto dai giudici amministrativi l'annullamento dell'aggiudicazione per difetto di motivazione e non per illegittimità del provvedimento impugnato.

Su gravame della s.p.a. C. avverso la decisione di primo grado, la Corte d'appello di Trento, sezione di Bolzano, con sentenza del 26 febbraio 2002, ha riconosciuto, in riforma della sentenza del Tribunale, l'illegittimità della condotta della Provincia autonoma di Bolzano, perché il difetto di motivazione rilevato dai giudici amministrativi atteneva alla aggiudicazione disposta senza motivo, in difformità dal parere dell'organo tecnico interno alla Provincia autonoma di Bolzano, che aveva rilevato l'anomalia del ribasso dell'offerta di prezzo della s.p.a. B., ai sensi della normativa comunitaria e di quella interna d'attuazione, con conseguente violazione di detta disciplina legale nella scelta della vincitrice, che aveva offerto un ribasso di prezzo anomalo senza giustificarlo come imposto dalla legge.

Riaffermata la propria competenza in base alla sentenza delle S.U. 22 luglio 1999 n. 500 e ritenuta ammissibile la domanda al Tribunale, ai sensi dell'art. 13 della legge 19 febbraio 1992 n. 142, la Corte territoriale ha rilevato che il decreto di aggiudicazione era stato annullato formalmente per difetto di motivazione, ma in sostanza perché violativo delle norme comunitarie e delle disposizioni di legge interne attuative delle Direttive della Comunità europea in materia di appalti e regolanti le anomalie per eccesso di ribasso delle offerte, norme tendenti a garantire la trasparenza delle gare e delle procedure a base dell'aggiudicazione di appalti pubblici di valore eccedente la soglia per la quale si applica la disciplina sovranazionale.

La Provincia autonoma di Bolzano aveva violato i propri doveri d'imparzialità, correttezza e buona amministrazione nell'aggiudicare i lavori, per un prezzo ribassato in modo anomalo senza motivare né in ordine alla sua scelta né in rapporto alla mancata giustificazione dell'anomalia del prezzo offerto dall'aggiudicataria B. s.p.a., in contrasto con l'art. 13 della citata L. n. 142/92.

In ordine al quantum debeatur e alla liquidazione dei danni da risarcire, la Corte d'appello ha esaminato i danni chiesti analiticamente dalla s.p.a. C., che li ha individuati con le seguenti quattro distinte voci: 1) costi sostenuti per la partecipazione alla gara e la predisposizione dell'offerta; 2) mancato recupero delle spese generali dell'appalto, che vi sarebbe stato in caso di aggiudicazione; 3) perdita dell'utile che si sarebbe conseguito con l'esecuzione dell'appalto; 4) perdita di chance e di probabili utili, che sarebbero derivati alla C. dalla partecipazione ad altre gare cui essa era stata invitata nel periodo tra il parere del comitato tecnico provinciale e il rigetto della sospesiva da parte dei giudici amministrativi.

Secondo la Corte d'appello, la condotta illegittima della Provincia appellata non esclude che, nella sua discrezionalità e con eventuale corretta motivazione, l'amministrazione avrebbe potuto non aggiudicare la gara alla società attrice, che non aveva quindi alcun diritto all'automatica aggiudicazione ma solo un interesse legittimo pretensivo al regolare svolgimento della gara, che non imponeva alla stazione appaltante di aggiudicarle la gara comunque e in ogni caso.

In tale contesto, non potevano riconoscersi le voci di danno n.ri 2 e 3 sopra indicate e tese al recupero delle spese generali e del mancato utile, che solo da un appalto eseguito o di certo eseguibile potevano derivare alla società appellante, trattandosi di perdite da ritenere proprie della ordinaria gestione di ogni impresa di costruzioni, che partecipi a una o più gare di appalti a evidenza pubblica, senza certezze sull'aggiudicazione in suo favore.

era da negarsi poi, secondo la Corte di merito, che la mancata partecipazione della C. ad altre gare nel periodo in cui attendeva l'aggiudicazione potesse essere connessa eziologicamente a tale attesa e alla sospensiva eventuale del provvedimento in favore della s.p.a. B. chiesta ai giudici amministrativi, dovendosi ritenere che tale condotta costituisse solo una scelta imprenditoriale della parte, in rapporto ai mezzi a sua disposizione per l'esercizio dell'impresa. Erano quindi liquidati come danni i soli costi di partecipazione alla gara e la Provincia autonoma di Bolzano era condannata a pagare a titolo risarcitorio £ 75.000.000, con compensazione totale delle spese del grado giustificata dalla parziale soccombenza.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso con un solo articolato motivo, illustrato da memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c., la s.p.a. C. e si difende, con controricorso e ricorso incidentale di due motivi, la Provincia autonoma di Bolzano.

Motivi della decisione

Preliminarmente deve disporsi la riunione dei due ricorsi, principale e incidentale, contro la stessa sentenza ai sensi dell'art. 335 c.p.c.

1.1. Il ricorso principale denuncia violazione dell'art. 13 della legge 19 febbraio 1942 n. 142 ovvero degli artt. 2043 o 1218 c.c. e insufficiente motivazione della Corte d'appello, in relazione all'art. 360, comma 1, n.ri 3 e 5, c.p.c., in ordine alla affermata limitazione dei danni risarcibili ai soli costi di partecipazione alla gara di appalto.

Secondo la ricorrente, ai sensi di S.U. 22 luglio 1999 n. 500, in caso di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi, perdite e mancati guadagni vanno individuati con un giudizio prognostico volto a rilevare se, in base alla disciplina legale applicabile, la pretesa del privato al bene della vita indirettamente tutelato dalle norme sia "destinata, secondo un criterio di normalità ad un esito favorevole" (così la citata sentenza delle S.U.).

Nella fattispecie, se la Provincia controricorrente avesse gestito la gara in modo legittimo, l'appalto sarebbe stato aggiudicato alla ricorrente, essendovi norma che impongono l'esclusione delle imprese che offrono ribassi anomali e avendo l'organo tecnico della stazione appaltante ritenuto migliore offerta non anomala o legittima quella della C. s.p.a.

In mancanza di motivazione del provvedimento che giustificasse la scelta della Provincia autonoma di Bolzano di aggiudicare l'appalto ad un'impresa diversa dalla ricorrente, società che aveva fatto un'offerta anomala per eccesso di ribasso senza indicare le ragioni che la consentivano, oltre a tale condotta, va ritenuta illegittima anche la omessa sospensione dei lavori dalla stazione appaltante, dopo la diffida della C. s.p.a. a fermarli a seguito della sentenza del Tribunale amministrativo di Bolzano di annullamento della aggiudicazione.

Sul piano della probabilità prognostica, deve rilevarsi poi che la ricorrente avrebbe ottenuto l'appalto se la Provincia si fosse comportata in modo legittimo, anche se l'annullamento dell'aggiudicazione è avvenuto per il vizio formale di difetto di motivazione, dato il rilievo sostanziale dell'anomalia ingiustificata del ribasso delle altre offerte in gara, dovendosi comunque negare un automatismo nella liquidazione del risarcimento danni, quando esso consegua ad abusi del potere discrezionale della P.A. lesivi di interessi legittimi pretensivi.

La perdita subita nel caso dalla società C. sul piano prognostico, non può non individuarsi nello stesso mancato appalto e alla ricorrente competono quindi i danni conseguenti alla impedita esecuzione del contratto, comprensivi sia del rimborso delle spese generali che del mancato utile che da esso sarebbero derivati, danni non riconosciuti dalla Corte di merito, che li qualifica mero effetto della ordinaria gestione di ogni attività imprenditoriale. Peraltro, ad avviso della società C., qualora questa Corte escluda dai danni da risarcire i mancati guadagni dell'appalto non concluso, essa deve chiedere alla Corte di giustizia della U.E. di indicare le poste da reintegrare per equivalente in base al diritto comunitario, quando si sia avuta, come nel caso, una violazione delle norma di esso in materia di appalti e forniture che dà luogo ad azione di risarcimento dei danni dal terzo che l'ha subita (art. 13 della legge n. 142 del 1992).

Non è invece necessario il ricorso alla Corte sovranazionale se si riconosce dal giudice interno un risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 2043 c.c. e si reintegra per equivalente il danneggiato di tutte le perdite e dei mancati guadagni effetto del comportamento non jure dell'amministrazione.

Altrettanto è a dire, secondo la ricorrente, se si applica l'art. 1218 c.c., in rapporto all'obbligo della Provincia autonoma di Bolzano di attenersi alle norma comunitarie e a quelle interne attuative delle prime nelle gare e negli appalti cui si applicano come nel caso, in cui le stesse avrebbero imposto la esclusione delle offerte con ribassi anomali.

In tale prospettiva, l'inadempimento dell'obbligo indicato da parte della Provincia autonoma di Bolzano, fa presumere la colpa dell'amministrazione tenuta a risarcire le maggiori spese e il mancato utile di cui alla domanda della s.p.a. C.

In ordine poi alle perdite di altre occasioni di lavoro, conseguenti alla mancata partecipazione ad altre gare della s.p.a. C., nella fase tra il parere del comitato tecnico provinciale e il rigetto della sospensiva chiesta al giudice amministrativo, esse non vanno ritenute effetto dell'aspettativa della ricorrente ad ottenere l'appalto oggetto di gara, ma conseguenza della diversa circostanza di essere stata impegnata nella procedura di gara illegittimamente condotta dalla stazione appaltante, con un illecito comportamento che ha impedito l'esito positivo della gara incompatibile con l'assunzione di altre occasioni di lavoro per la società danneggiata, che non aveva espresso, a differenza di quanto ritiene la Corte di merito, una libera scelta imprenditoriale nel non partecipare ad altre gare a cui era stata invitata, ma aveva solo correttamente tenuto impegnata l'azienda (strutture e personale) nell'aspettativa di un appalto perso solo per colpa della controparte.

Rilevato come, sulla base degli accertamenti di fatto in atti, erano facilmente liquidabili le spese generali e i mancati utili con la media del lucro cessante dell'appalto oggetto della gara e di quelli non conseguiti per effetto della rinuncia alla partecipazione ad altre procedure di gara, nelle somme richieste dalla società in sede di merito in via principale e subordinata, la ricorrente ha domandato che, cassata la sentenza impugnata, questa Corte condanni ai sensi dell'art. 384 c.p.c. controparte a risarcire i danni, da liquidare in £ 2.711.697.866 per mancato recupero delle spese generali e degli utili d'appalto e in £ 2.195.772.885 per perdite da mancata partecipazione ad altre gare.

La controricorrente afferma che il Tribunale di giustizia amministrativa ha espressamente negato la illegittimità dell'aggiudicazione per violazione dell'art. 29, comma 2 e 5, del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, in quanto la scelta di un'impresa che abbia presentato un'offerta anomala non comporta l'automatica illegittimità della aggiudicazione ad essa e nel caso questa è stata annullata in concreto solo perché carente di motivazione in ordine alla decisione della stazione appaltante di discostarsi dal parere del proprio comitato tecnico, organo che aveva affermato che solo la s.p.a. C. aveva giustificato il ribasso eccessivo della sua offerta.

2.1. Il ricorso incidentale della Provincia autonoma di Bolzano lamenta in via pregiudiziale la inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni della società ricorrente, proposta, secondo l'ente territoriale, a tutela di un interesse qualificabile come di mero fatto, data la vastissima discrezionalità della stazione appaltante nella scelta della vincitrice incompatibile con la configurabilità, nella fattispecie, di una situazione soggettiva di pretesa all'aggiudicazione dei lavori dalla controparte (diritto o interesse legittimo) e, di conseguenza, con la individuazione dello stesso bene della vita perseguito in concreto nella fattispecie (l'utile da esecuzione dell'appalto) e del suo eventuale equivalente patrimoniale.

Secondo la Provincia autonoma, su tali punti decisivi della controversia, la pronuncia impugnata non è motivata sufficientemente e logicamente e deve quindi essere cassata.

2.2. In secondo luogo, solo sotto il profilo della carenza motivazionale si censura la sentenza impugnata in ordine alla determinazione in essa contenuta delle spese sostenute dalla ricorrente per la partecipazione alla gara, costituenti la perdita riconosciuta come danno subito dalla s.p.a. C., affermandosi che esse devono rimanere a carico dei partecipanti alla gara, vi sia stata o meno aggiudicazione per l'impresa che le ha erogate e rilevando che, su tale punto decisivo della controversia, nessuna motivazione è data dalla Corte d'appello nel disporre il recupero per la controparte dei costi della partecipazione di essa alla gara oggetto di causa.

3. Il primo motivo del ricorso incidentale, che deduca l'assoluta infondatezza o inammissibilità della domanda della s.p.a. C., perché fondata su una situazione di mero fatto e non di diritto, è logicamente pregiudiziale, in quanto il suo eventuale accoglimento assorbirebbe ogni altra questione prospettata in questa sede dalle parti.

La Provincia autonoma di Bolzano denega in sostanza la stessa legittimazione della s.p.a. C. che, in violazione dell'art. 81 c.p.c., chiederebbe la tutela di meri interessi di fatto, perché la discrezionalità amplissima riconosciuta dalla legge alla stazione appaltante nella scelta dell'impresa aggiudicataria, impedirebbe di configurare un qualsiasi interesse meritevole di tutela al bene della vita cui la ricorrente aspirava e quindi esclude pure la stessa natura non jure della condotta della amministrazione. La Corte d'appello, alle pag. 10-11 della sentenza impugnata, riaffermando la propria giurisdizione sulla domanda che non è contestata nel ricorso, applica espressamente l'art. 13 della legge n. 142 del 1992, desumendo da tale norma, con la competenza a decidere del giudice ordinario, anche la sicura ammissibilità dell'azione risarcitoria della società C., derivante dalla disciplina comunitaria in materia di appalti e forniture, che tende a tutelare "una corretta concorrenza nell'affidamento dei lavori pubblici e., a tale scopo, prevede che nessuna impresa venga esclusa per asserita anomalia della sua offerta, quando riesca a giustificare siffatta anomalia e che, per converso, nessuna impresa possa vincere una gara sulla base di un'offerta anomala".

In questa sede, la ricorrente incidentale, nel negare la insistenza di una situazione soggettiva della controparte tutelabile in via giurisdizionale, a causa della discrezionalità amministrativa della Provincia, non considera che essa non può comunque violare né le norme di condotta imposte a tutti i cittadini nei reciproci contatti per le fasi precedenti alla conclusione dei contratti né la specifica disciplina dei procedimenti per le gare e le aggiudicazioni degli appalti ad evidenza pubblica di rilievo comunitario. Per tali appalti, come afferma esattamente la sentenza impugnata, alla data della citazione (24 giugno 1998), l'azione risarcitoria era ammissibile, ai sensi del citato art. 13 della legge n. 142/92, "dianzi al giudice ordinario" in favore di colui che avesse "ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo".

La Corte di merito ha quindi rigettato l'eccezione di inesistenza di una situazione giuridica tutelabile dinanzi ad essa o a qualsiasi giudice, con il riferimento alla citata sentenza delle S.U. n. 500 del 1999, in quanto la domanda di risarcimento dei danni è stata prospettata anche ai sensi dell'art. 2043 c.c. Diviene irrilevante, in tale contesto, la precisa qualificazione della situazione giuridica in base alla quale la società C. ha agito, perché, nel caso, la pretesa azionata si prospetta fondata sulla lesione di un interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, che in concreto può comportare comunque la reintegrazione per equivalente dell'attore, solo in quanto la condotta illegittima della P. A. abbia dato luogo alla lesione del bene della vita alla cui tutela è preposto l'interesse legittimo leso e la normativa che lo prevede, cioè della probabile aggiudicazione della gara con la stipula dell'appalto (nello stesso senso, in rapporto alla responsabilità per illegittimo esercizio della funzione pubblica, cfr. di recente, tra molte, Cass. 8 febbraio 2007 n. 2771, 6 aprile 2006 n. 8097, e, con specifico riferimento ad illegittimo svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, Cass. 29 marzo 2006 n. 7228 e 11 giugno 2003 n. 9366).

Il primo motivo del ricorso incidentale è quindi infondato, in quanto nella fattispecie concreta la domanda della C. è stata sicuramente volta a far valere una situazione giuridicamente rilevante ed era quindi senza dubbio ammissibile.

4. Il ricorso principale è invece fondato.

La Corte d'appello espressamente afferma che il formale difetto di motivazione dell'aggiudicazione dell'appalto ad altra impresa in luogo della s.p.a. C., in contrasto con il parere del comitato tecnico provinciale che ha rilevato la anomalia dell'offerta della società aggiudicataria B., costituisce una violazione delle Direttive comunitarie e delle norme interne di attuazione di queste.

Pur se il Tribunale amministrativo adito ha respinto, come deduce il controricorrente, il motivo di ricorso, con il quale la società aveva denunciato la violazione dell'art. 29, comma 5, del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, attuativo della Direttiva n. 89/440/CEE sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici di rilevanza comunitaria, comunque l'annullamento dell'atto si è giustamente ritenuto effetto della carenza nel provvedimento delle ragioni giuridiche di esso (art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241), in rapporto alle predette norme.

Da questo si rileva che, "se per un determinato lavoro talune offerte risultano basse in modo anomalo rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice richiede per iscritto all'offerente le necessarie giustificazioni, verifica la composizione delle offerte e può escluderle se non le considera valide; in tal caso se l'appalto è bandito col criterio dell'aggiudicazione al prezzo più basso, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a comunicare il rigetto delle offerte con la relativa motivazione". È allora condivisibile la giurisprudenza dei giudici amministrativi che reputa l'anomalia dell'offerta per eccesso di ribasso, anche ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, compatibile con la legittimità della scelta della aggiudicataria, in caso di attendibilità dell'offerta di questa anche anomala al fine di un corretto espletamento del lavoro, dovendo però motivarsi comunque le esclusioni delle offerte anomale o la scelta di una di esse per l'aggiudicazione (Cons. di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2879, 16 febbraio 2005 n. 503, 4 novembre 2002 n. 6000, tra altre).

Nel caso di specie, essendosi discostata dal parere del proprio comitato tecnico, la Provincia autonoma di Bolzano ha tenuto una condotta illegittima, perché non ha motivato il provvedimento difforme dalla proposta del suo organo interno, determinata dalla natura anomala per eccesso di ribasso delle offerte delle prime sedici partecipanti alla gara, tutte certamente violative della normativa sopra richiamata.

Peraltro un'offerta anomala con un ribasso ingiustificato, come sancisce l'art. 29 del citato D.Lgs. n. 406 del 1991, non determina, come conseguenza automatica e necessaria, l'aggiudicazione della gara all'impresa la cui offerta non presenti anomalie ovvero le abbia giustificate, ma solo la rilevante probabilità che un comportamento legittimo e conforme alle norme di buona amministrazione della stazione appaltante dovesse dare luogo a detta aggiudicazione per l'offerente che ha prospettato un ribasso giustificato e sicuramente legittimo.

La Provincia autonoma di Bolzano ha scelto l'offerta con il prezzo più basso, come le era consentito (anche oggi l'art. 82 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 lo consente), ma non ha precisato nel suo provvedimento perché la stessa fosse compatibile con una corretta esecuzione dei lavori e si è inoltre discostata dal parere tecnico del proprio organo interno senza motivazione, così violando la regola elementare di buona amministrazione che impone alla P.A. di dare conto delle sue scelte tra diversi aspiranti a contrarre e di indicare le ragioni per le quali l'offerta dell'aggiudicatario è la più conveniente.

Illegittima nel caso è da ritenere, come deduce la ricorrente, anche la condotta successiva alla gara della Provincia controricorrente che, consentendo alla B. di dare esecuzione all'appalto ultimandolo, dopo l'accoglimento del ricorso della s.p.a. C. da parte dei giudici amministrativi e la diffida della società stessa a far sospendere i lavori, ha impedito di ottenere un'eventuale esecuzione in forma specifica dell'interesse legittimo della ricorrente allo svolgimento di una corretta gara, che poteva aversi con la ripetizione di questa.

Non può denegarsi che la illegittimità delle condotte della Provincia in sede di aggiudicazione e successivamente alla stessa ha cagionato alla ricorrente la perdita dell'occasione di ottenere l'utilità patrimoniale conseguibile con la gara e che tale danno è effetto della condotta non jure della stazione appaltante, la quale, con tali comportamenti, ha leso interessi pretensivi della ricorrente a un procedimento e a un provvedimento conformi a legge.

Escluso che nella fattispecie possa essersi avuto un inadempimento risarcibile ai sensi dell'art. 1218 c.c., mancando un rapporto giuridico tra le parti prima della partecipazione alla gara della società C. e della aggiudicazione, di regola si nega pure che l'illegittimo svolgimento di un procedimento per la scelta di un soggetto cui affidare un appalto, in assenza di una aggiudicazione revocata o annullata che renda "parte" l'impresa scelta, possa dar luogo ad una responsabilità precontrattuale (così, per un caso particolare, cfr. la citata Cass. n. 7228/06).

Allorché vi è procedimento ad evidenza pubblica, quale è la gara per un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, si afferma infatti che non vi sono trattative tra le future parti di un contratto, perché "coloro che aspirano alla aggiudicazione non hanno la qualità di possibili futuri contraenti, cui si riferisce l'art. 1337 c.c., ma quella di partecipanti alla gara, cui è riconnesso l'interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell'amministrazione, senza che possa configurarsi la relazione specifica tra soggetti, che si attua nello svolgimento delle trattative" (così Cass. 18 giugno 2005 n. 13164 e, nello stesso senso S.U. ord. 8 febbraio 2006 n. 2638 e le sentenze richiamate nel paragrafo che precede, sulla scia di S.U. 26 maggio 1997 n. 4673).

Come chiarito anche dai giudici amministrativi, la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice, nella fase dell'evidenza pubblica della gara, nei confronti dei partecipanti la cui offerta sia stata illegittimamente esclusa o respinta, deve qualificarsi extracontrattuale ed è da inquadrare nell'art. 2043 c.c. (così, tra altre, Cass. 10 giugno 2005 n. 12313, con le sentenze sopra citate e Cass. 17 maggio 2004 n. 9345 e 1 agosto 2003 n. 11738, sulla scia della cit. S.U. n. 500/99, e la prevalente giurisprudenza amministrativa: cfr. le recenti Cons. St. Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306, 3 aprile 2007 n. 1514, 9 novembre 2006 n. 6607 e Sez. IV, 22 giugno 2004 n. 478).

In quanto la responsabilità extracontrattuale o precontrattuale, comporta comunque un onere della prova dell'illecito a carico del danneggiato, deve ritenersi che nel caso la s.p.a. C., anche indipendentemente dai mezzi di prova da essa chiesti nel merito, sui quali nessuna pronuncia vi è stata dalla Corte d'appello, ha fornito elementi sufficienti a dimostrare alcuni dei presupposti per il risultato utile cui essa aspirava, e quindi ha provato che la condotta illegittima della Provincia autonoma di Bolzano ha inciso negativamente sulla probabilità non irrilevante che la gara le fosse aggiudicata, anche se non può darsi prova, dalla ricorrente, della certezza dell'aggiudicazione ad essa della gara, e, dalla controparte, della sicurezza della mancata vittoria della società tra i vari partecipanti.

In tal senso, esattamente si parta di perdita di chance, costituita dalla concreta ed effettiva utilità patrimoniale, corrispondente alla probabilità o occasione favorevole di conseguire l'aggiudicazione, cioè il bene della vita corrispondente, per la società ricorrente, al guadagno che per essa sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto, in tutto o in parte impedito dal comportamento non jure della Provincia, secondo che si ritenga l'aggiudicazione alla danneggiata conseguenza necessaria o probabile dell'illecito (sulla prova delle perdite di chances come danno patrimoniale, cfr. di recente, sia pure in riferimento a danni di tale tipo per persone fisiche, Cass. 11 maggio 2007 n. 10840, 28 gennaio 2005 n. 1752, 24 marzo 2004 n. 5840 e 18 marzo 2003 n. 3999).

In tale contesto, appare palese l'assoluto difetto di motivazione della sentenza impugnata nel riconoscere i soli costi di partecipazione alla gara come danni risarcibili alla società ricorrente, ritenendo mero frutto dell'ordinaria gestione dell'impresa le perdite e i mancati guadagni derivanti per la società dalla omessa esecuzione dell'appalto, senza rilevare che la non disposta aggiudicazione alla s.p.a. C., pur potendo non essere conseguenza necessaria o automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione della gara ad altra impresa, comunque era risarcibile per equivalente, come perdita di utilità corrispondente alla elevata probabilità o occasione favorevole di vincere la gara, certamente sussistente dopo il parere del comitato tecnico della Provincia.

Compete al giudice del merito valutare in concreto, come non è stato fatto dalla Corte d'appello nella sentenza impugnata, le probabilità o chances che la s.p.a. C. avrebbe avuto nel caso di ottenere l'aggiudicazione della gara e di stipulare l'appalto ad essa connesso.

Di conseguenza i danni dovevano liquidarsi, anche ai sensi dell'art. 2056 cpv c.c. e in via equitativa, sulla base dei mancati guadagni e delle spese erogate chieste dalla società per effetto dell'appalto non eseguito, da reintegrare in misura totale se, in base alla valutazione di merito degli atti di gara, si ritenga in fatto non giustificabile il ribasso dell'offerta della società B. per una corretta esecuzione dei lavori e quindi necessaria l'aggiudicazione alla C. ovvero da ridursi proporzionalmente, con un calcolo di probabilità, fondato su presunzioni e da rapportare al numero dei partecipanti alla gara che avevano con la società ricorrente analoghe possibilità di aggiudicazione.

Il ricorso principale è quindi fondato, dovendosi ritenere non motivata la mancata reintegrazione per equivalente della perdita dell'entità patrimoniale della s.p.a. C. costituita dalle occasioni favorevoli di poter conseguire l'aggiudicazione e i guadagni in tutto o in parte a questa conseguenti.

La opportunità di guadagno che sarebbe stato effetto di una gara svolta regolarmente costituisce una perdita attuale per il patrimonio della ricorrente, dimostrabile, come già detto per presunzioni, la cui valutazione compete solo al giudice del merito che, nel caso, ha omesso ogni esame di tali punti, negando, senza alcuna congrua motivazione, che la ricorrente potesse conseguire il risultato utile sperato e ragionevolmente prevedibile di essere aggiudicataria e appaltatrice o che la stessa quindi abbia subito una perdita anche negativa, non partecipando ad altre gare cui era stata invitata, per la ragionevole aspettativa di dovere eseguire l'appalto oggetto di gara.

Nel caso il danno da perdita di chances era liquidabile, come detto, in base al presunto guadagno che la ricorrente avrebbe ottenuto con l'esecuzione dell'appalto, determinabile in una percentuale della sua offerta corrispondente ai guadagni medi degli appalti analoghi e che, di regola, per quelli ad evidenza pubblica, si determina in base a norme di legge che detta percentuale indicano (cfr. ad es. art. 345 della legge 20 agosto 1865 all. F. riprodotto dall'art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e art. 37 septies, comma 1 lett. c), della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994).

La somma così ricavata poteva riconoscersi come dovuta a titolo risarcitorio o totalmente o con una riduzione che, in sede di merito, doveva proporzionarsi al numero degli altri partecipanti che potevano essere aggiudicatari e alle probabilità di vittoria della richiedente e deve quindi ritenersi violato l'art. 2043 c.c. e immotivata la sentenza di merito su punti decisivi nella valutazione dei presupposti di fatto per la determinazione delle perdite subite dalla ricorrente nella concreta fattispecie.

5. Il riconoscimento della perdita di tutta o parte dell'utilità conseguibile con l'appalto per effetto della probabilità che l'impresa avrebbe avuto di eseguirlo in caso di condotta legittima della Provincia, comporta che nella somma così determinata potrebbero essere comprese le spese di partecipazione alla gara, la cui determinazione è stata censurata dal secondo motivo di ricorso incidentale, che deve quindi ritenersi assorbito, dovendo il giudice del rinvio valutare se i predetti costi di partecipazione nel caso costituiscano danno emergente o debbano ritenersi coperti dalla reintegrazione, in tutto o in parte, dell'utile che la ricorrente avrebbe potuto conseguire in base ad un calcolo di rilevante probabilità.

6. In conclusione, riuniti i ricorsi, deve accogliersi il principale e rigettarsi il primo motivo dell'incidentale, dichiarandosi assorbito il secondo; la sentenza impugnata deve cassarsi per le insufficienze motivazionali in ordine ai presupposti di fatto per l'applicazione dell'art. 2043 c.c. e non solo quindi per la denunciata violazione di tale norma, con conseguente rigetto della richiesta della ricorrente di decisione nel merito, ai sensi dell'art. 384 c.p.c., della causa, che deve essere rinviata alla Corte d'appello di Trento - Sez. di Bolzano - in diversa composizione, perché proceda alla liquidazione del risarcimento dei danni chiesto dalla ricorrente, motivando adeguatamente e uniformandosi ai principi che precedono e decida poi sulle spese della presente fase di legittimità.

 PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il principale, rigetta il primo motivo dell'incidentale e dichiara assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di Cassazione, alla Corte d'appello di Trento - Sezione di Bolzano - in diversa composizione.