La modifica dell'articolo 155 del codice civile, a seguito dell'entrata in vigore della Legge 8 Febbraio 2006 n. 54, ha introdotto come principio cardine, in materia di affidamento dei minori a seguito di separazione personale dei coniugi il cd. "affidamento condiviso dei figli".

 

La norma si riferisce espressamente alla valutazione prioritaria circa la possibilità di un affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, che il giudice deve effettuare al momento dell'emissione dei provvedimenti di cui al secondo comma dell'articolo 155 c.c.
Sin dai primi commenti gli interpreti non hanno mancato di sottolineare come la legge in oggetto ponga l'affidamento condiviso dei figli come regola generale anche in presenza di elevata conflittualità nell'ambito della crisi familiare considerando, di contro, l'affido esclusivo, o monogenitoriale, come eccezione, allorquando l'affidamento ad entrambi i genitori potrebbe rivelarsi pregiudizievole per il minore.
In realtà, la regola individuata dal legislatore del 2006 costituisce un precipitato del principio della bigenitorialità nei confronti dei figli minori, ossia della corresponsabilità di entrambi per quanto concerne la cura, l'educazione e l'istruzione della prole, anche dopo la separazione, sancito come diritto del minore ex art. 155, comma 1, c.c., peraltro individuato come "diritto naturale" consolidatosi nel tempo negli ordinamenti europei ed in particolare nella Convenzione sui diritti del fanciullo, sottoscritta a New York il 20 novembre 1989 e ratificata nel nostro Paese con la legge 27 maggio 1991 n. 176, e, in particolare, agli artt. 9 e 18 i quali ribadiscono ". il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo".

Sotto il profilo del suo significato culturale e sociale il testo normativo in esame merita pieno apprezzamento non solo perché espressione di un principio di civiltà ormai da tempo diffuso in quasi tutti i Paesi europei, ma soprattutto, perché orientato a meglio tutelare il reale interesse del minore, a mantenere un rapporto "equilibrato" e "continuativo" con ciascun genitore, con i nonni paterni e materni e con i parenti di ciascuno dei genitori.
Alla luce delle nuove disposizioni normative, pertanto, attualmente non solo esiste il diritto di entrambi i genitori di avere rapporti con i propri figli, in caso di separazione, ma un tale diritto è garantito anche ai figli. Tale novità porta con sé l'ulteriore conseguenza che i provvedimenti relativi all'affidamento della prole ancorché, come in passato, adottati "con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale" di essa, devono realizzare il diritto cui sopra si è fatto riferimento.
Può, quindi, affermarsi, che mentre in passato era sufficiente, per il giudice e per i genitori, nel compiere le relative scelte, valutare in genere quello che era l'interesse del minore; oggi gli stessi non possono prescindere dall'attuazione di detto diritto spettante ai minori.
Ebbene, sotto tale primo profilo, da più parti si è sottolineato come nella prassi sia necessario, al fine di dare concretezza all'espressione "affido condiviso"e al principio della bigenitorialità allo stesso sotteso, predisporre un progetto formativo e/o educativo di vita del minore, che sia effettivamente rispondente alle sue esigenze e condiviso da entrambi i genitori.
Detto progetto, lungi dal prevedere unicamente i tempi di permanenza (quello che prima della Novella del 2006 veniva indicato come diritto di visita) della prole presso ciascun genitore, dovrebbe definire in che misura la responsabilità genitoriale verrà condivisa e messa in pratica. Esso dovrebbe, dunque, riguardare normalmente i più vari aspetti della vita dei figli, quali l'istruzione, le cure mediche, la comunicazione delle informazioni riguardanti i figli, le modalità di incontro con i familiari delle rispettive famiglie di origine, l'educazione ed il rispetto delle regole poste da entrambi i genitori. In tal senso si è espressa la Corte di Appello di Roma, Sezione Famiglia la quale, in un provvedimento giudiziale relativamente alla necessità di redazione di un progetto, nell'ambito di un giudizio in materia di affidamento, ha invitato entrambe le parti a depositare "un progetto formativo per la tutela dei minori ai sensi della Legge n. 54/2006".
Ulteriore aspetto emerso nelle pronuncie giurisprudenziali di merito è quello di aver attuato pienamente il dettato legislativo, ovvero l'art. 155 bis, comma 1, c.c., nella parte in cui ha disposto l'affidamento condiviso come criterio generale, non applicato esclusivamente in presenza di provata inidoneità di uno dei genitori.

Come prima ricordato, la nuova legge ,sulla base della esperienza maturata in molti paesi europei prevede, come regola, l'affidamento dei figli ad entrambi i genitori, anche se il giudice, con parere motivato, può ancora disporre l'affido esclusivo ad uno di essi. In particolare, quest'ultimo tipo di affidamento viene disposto solo se l'affidamento all'altro genitore sia contrario all'interesse del minore, così come la forte conflittualità coniugale non rappresenta di per sé un sufficiente fattore ostativo all'ipotesi di affido condiviso.
A tal proposito, la giurisprudenza ha decisamente superato l'orientamento piuttosto consolidato secondo cui una situazione di forte conflitto tra i genitori è tanto dannosa per l'educazione dei figli da rendere preferibile, nel loro interesse, l'allontanamento dalla potestà del genitore non convivente con essi: "Con l'entrata in vigore della legge n. 54/2006, l'affidamento ad entrambi i genitori (c.d. condiviso) è divenuto criterio ordinario preferenziale dell'affidamento dei minori nelle situazioni di crisi e di disgregazione della convivenza, essendosi prescelta una soluzione esattamente speculare a quella previgente che privilegiava, invece, l'affidamento monogenitoriale, e rendeva residuale la possibilità di disporre l'affidamento congiunto o alternato. Sebbene il legislatore non abbia espressamente formulato una presunzione, anche relativa, di corrispondenza tra l'interesse del minore e l'affidamento condiviso, la residualità dell'affidamento monogenitoriale emerge chiaramente dal disposto dell'art. 155-bis c.c., il quale prevede la possibilità di affidare il figlio ad un solo genitore qualora l'affidamento (anche) all'altro sia contrario all'interesse del minore". E ancora: "In tema di affidamento condiviso, la mera intollerabilità dei rapporti tra i genitori, il clima di tensione, anche aspra, che eventualmente caratterizza le relazioni dopo la separazione, l'assenza della volontà di collaborare, non possono, di per sé, ostacolare l'applicazione di un sistema di affidamento che la legge privilegia, ponendo quale unico limite l'interesse del minore; diversamente opinando, sarebbe agevole frustrare le finalità della normativa (ad es., creando o alimentando situazioni di conflitto), laddove l'interesse del minore è nel senso di conservare di conservare rapporti significativi con entrambi i genitori anche dopo la separazione, e proprio a cagione di essa, che inevitabilmente determina il venir meno della sicurezza costituita, di regola, dalla convivenza con entrambi i genitori. In questa prospettiva, l'affidamento condiviso dei figli, ponendo auspicabilmente termine alla spirale delle reciproche rivendicazioni ed "imponendo" alle parti il perseguimento degli scopi dell'assetto privilegiato dalla legge, può, anzi, contribuire al superamento di quella conflittualità e al recupero di un clima di serenità di cui i figli sono i primi a trarre beneficio"(Trib. Messina, ordinanza 13 dicembre 2006; Giudice istruttore Lombardo).
La giurisprudenza, così attuando il dettato legislativo, ha pertanto condiviso le posizioni che in dottrina, pressoché unanime, erano emerse con riguardo alla non sufficienza, ai fini di negare l'affido condiviso, dell'esistenza di un contrasto tra i genitori perché, si osservava, "è evidente che se fosse sufficiente invocare l'esistenza di un contrasto tra i genitori verrebbe totalmente frustrata la volontà della legge, certo essendo che non esiste, in pratica, separazione personale dei coniugi non accompagnata da dissapori reciproci tra di loro" (Finocchiaro).
L'affidamento esclusivo, per l'effetto, sarà dunque opportuno laddove sussista una situazione di fatto che per la sua oggettiva gravità sconsigli l'affidamento condiviso, ancorché non sia necessario che si verifichino le condizioni per l'adozione dei provvedimenti a norma degli articoli 330 e 333 c.c..

Ulteriore e non ultimo aspetto, assai delicato, nella fase di attuazione della legge n. 54/2006 è stato quello concernente il contributo economico che, salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori deve erogare al fine di provvedere al mantenimento dei figli, "in misura proporzionale al proprio reddito" ex art. 155, comma 4, nuova formulazione.
Ebbene, la ratio legis della disposizione in esame deve rinvenirsi nella chiara volontà legislativa di circoscrivere gli effetti della separazione e del divorzio esclusivamente ai rapporti reciproci fra i coniugi, non dovendo incidere tali circostanze sugli obblighi dei coniugi stessi nei confronti dei figli.
Pertanto, qualora venga disposto l'affido condiviso, entrambi i coniugi dovranno prendersi cura della prole, anche dal punto di vista squisitamente economico e con le stesse modalità tenute in costanza del vincolo coniugale. In realtà, il legislatore della Novella ha voluto evitare il formarsi di ingiuste rendite di posizione da un lato (in passato accadeva spesso che l'assegno di mantenimento per la prole venisse invece utilizzato dal genitore affidatario per esigenze proprie), dall'altro garantire la piena attuazione del principio, anch'esso fondamentale, sotteso alla nuova legge, di responsabilità genitoriale che, in parte qua, si attua da parte del genitore, non limitandosi a rilasciare l'assegno di mantenimento mensile, ma partecipando, anche quotidianamente alla vita del figlio.
A tal riguardo, la prassi seguita dalla giurisprudenza è tendenzialmente quella di prevedere un assegno periodico da corrispondersi al genitore collocatario al fine di realizzare il principio di proporzionalità previsto dal legislatore. La locuzione "ove necessario", contenuta nell'art. 155, comma 4, c.c., rimanda al giudice la determinazione dell'importo dell'assegno periodico di mantenimento. Pertanto, il giudice dovrà disporre, in mancanza del raggiungimento da parte dei genitori di un accordo responsabile e, comunque, quando esista tra i genitori una notevole disparità di reddito che non può essere compensata da una regolamentazione del collocamento presso il genitore che gode di un reddito maggiore, un assegno periodico di mantenimento nel rispetto del principio della corresponsabile gestione delle complessive risorse finanziarie della famiglia.
Da alcuni, pertanto, è stato rilevato che il passato criterio proporzionale adottato da alcuni Tribunali, ovvero 1/3 del reddito dell'obbligato in presenza di due o più figli ovvero di un quarto in presenza di un solo figlio, è stato superato dalla Novella del 2006 che, con riferimento all'entità dell'assegno, realizza la proporzionalità facendo riferimento ai redditi complessivi di entrambi i coniugi (Commissione Famiglia I gruppo, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma).

Costituisce, poi, novità assoluta, "la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore", inserito tra gli elementi che il giudice deve prendere in considerazione ai fini della determinazione dell'assegno perequativo, ai quali viene attribuito un valore monetario. Tale previsione, in realtà, ricalca quello che è il dettato dell'art. 148 c.c., ma puntualizzandone l'aspetto delle attività domestiche e di cura, e non più e non solo, la mera capacità di lavoro casalingo. Il legislatore ha, dunque, voluto sottolineare l'importanza di quelle attività di cura svolte da ciascuno dei genitori verso i propri figli, in termini di tempo e di impegno, ovvero contributi meno "immediati" ma parimenti necessari per consentire una sana crescita della prole.