L'azione di responsabilità promossa dal curatore

L'azione di responsabilità spetta, oltre che alla società, ai creditori, titolari di un credito verso la società «il cui titolo non sia contestato o sia accertato giudizialmente» (Cottino, Diritto commerciale, Padova, 1994, 551), che non possono ottenere dalla società il soddisfacimento delle loro ragioni creditorie, per insufficienza dell'attivo.

In caso di fallimento o di liquidazione coatta amministrativa o di amministrazione straordinaria, ai sensi dell'art. 2394-bis, l'azione spetta al curatore o al commissario liquidatore o al commissario straordinario. Ad essi spetta altresì l'azione prevista nell'art. 2392 c.c.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di società spettanti a quest'ultima ed ai creditori sociali per effetto del fallimento della società e della conseguenziale legittimazione esclusiva del curatore al loro esercizio, confluiscono in un'unica azione, la quale, pur essendo ontologicamente correlata ad esse assume carattere unitario ed inscindibile, sia perché necessariamente cumula i presupposti e gli scopi di entrambe le azioni, sia perché è sempre finalizzata al risultato di acquisire all'attivo fallimentare ciò che sia stato sottratto al patrimonio sociale per fatti imputabili agli amministratori (Cass. civ., sez. I, 6 dicembre 2000, n.15487, in Le società, 2001, 287; Trib. Milano, 19 settembre 2003, in Giur. it., 2004, 1015). Il curatore ha l'onere di dimostrare l'inadempimento dell'amministratore ai doveri derivanti dalla legge o dallo statuto, il danno subìto quale conseguenza diretta e immediata dell'inadempimento, spettando, invece, all'amministratore, ex art. 1218 c.c., la prova che il suo inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante a causa a lui non imputabile o, comunque, l'assenza di colpa (Trib. S.M. Capua Vetere, 23 maggio 2000, in Riv. Not., 2003, 458).

Nel momento in cui sorge in capo ai creditori la legittimazione, la società si trova già in stato di insolvenza, cioè nella situazione di fatto per essere dichiarata fallita. Teoricamente l'insolvenza non sarebbe l'unica fattispecie che rende proponibile l'azione in quanto la norma si riferisce espressamente ad una insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i crediti (che, in molti casi, è anche una situazione più grave). Le due situazioni sono evidentemente non necessariamente coincidenti, potendosi immaginare stati di insolvenza anche in presenza di un patrimonio non ancora insufficiente: tuttavia, nella pratica, le due situazioni o coincidono temporalmente o si succedono in tempi molto ravvicinati..

Nella procedura concorsuale, l'azione viene esercitata cumulativamente con l'azione sociale ex art. 2393 c.c. che, essendo rivolta contro tutte le violazioni commesse dagli amministratori, colpisce, a maggior ragione, anche quelle inerenti alla conservazione del patrimonio sociale (Trib Rieti, 5 luglio 1990, in Foro it., 1991, I, p. 3442; App. Napoli, 26 novembre 1990, in Le società, 1991, p. 1050; Trib Bologna, 21 gennaio 1994, in Le società, 1994, p. 923).

L'esercizio dell'azione dei creditori sociali spetta al curatore, quando non sia possibile esercitare l'azione sociale di responsabilità in quanto prescritta, o rinunciata dall'assemblea; nel caso di transazione dell'azione sociale da parte dei soci, il curatore può, ricorrendone i presupposti, impugnarla con l'azione revocatoria.

Il curatore non ha, in generale, un potere di rappresentanza dei diritti dei creditori del fallimento, avendo piuttosto una funzione di rappresentanza esterna dell'ufficio fallimentare finalizzata alla gestione del patrimonio dell'impresa fallita per realizzare il soddisfacimento dei creditori in regime di par condicio; al di fuori dell'azione revocatoria, il sistema non riconosce al curatore la possibilità di far valere in nome dei creditori del fallimento la responsabilità di terzi e ciò sia pur quando detti terzi siano chiamati a rispondere in solido con la società fallita; pertanto non sussiste la legittimazione attiva del curatore a richiedere il risarcimento dei danni sofferti dai creditori in conseguenza di un'abusiva concessione di credito concessa al fallito (Trib. Milano, 9 maggio 2001, in Rep. Foro it., voce 2880, n. 345).

Censure di merito

L'azione del curatore non potrà normalmente fondarsi su censure di merito in quanto l'attività gestoria non è suscettibile di sindacato in quanto attinente alla discrezionalità imprenditoriale. Tuttavia può essere valutato il quadro delle scelte dell'amministratore al fine di verificare l'omissione di quelle cautele, verifiche o informazioni normalmente richieste per una scelta di quel genere, tali da configurare la violazione dell'obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministratore. Tali omissioni possono costituire condizioni sufficienti per la proponibilità dell'azione (Trib. Milano, 23 febbraio 2003, in Le società, 2004, p. 1268).

Prescrizione

Il termine di prescrizione quinquennale dell'azione di responsabilità esperibile nei confronti degli amministratori da parte del curatore decorre da quando si è manifestata l'insufficienza del patrimonio sociale che può essere un momento anteriore alla dichiarazione di fallimento, se sia fornita la prova di fatti specifici da cui dedurre la preesistente manifestazione di detta insufficienza (Cass. civ., 5 luglio 2002, n. 9815, in Nuovo dir. soc., 6/2003, p. 67; Cass. civ., sez. I, 18 gennaio 2005, n. 941, in Dir. prat. società, 9/2005, p. 72). La sospensione del giudizio civile avente ad oggetto l'azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare - atteso che la sospensione può essere disposta in limitate ipotesi e, nel caso in cui il danneggiato si sia costituito parte civile nel processo penale, soltanto qualora sussista identità della materia oggetto dei giudizi civile e penale - non può aver luogo qualora il curatore fallimentare si sia costituito parte civile nel giudizio penale a carico di detto amministratore per falso in bilancio, in quanto l'azione promossa in sede civile è fondata su fatti diversi da quelli oggetto del processo penale, essendo diretta a far valere la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale dell'amministratore, rispettivamente, derivante dagli inadempimenti dei doveri nei confronti della società e dall'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale (Cass. civ.,, sez. I, 28 gennaio 2005, n. 1812, in Rep. Foro it., 2005, voce 3270, n. 4)..

La proposta di concordato preventivo con cessione dei beni, valutati idonei a soddisfare i crediti chirografari solo in percentuale, rende generalmente percepibile lo stato di insufficienza patrimoniale dell'imprenditore insolvente (Trib. Torino, 28 maggio 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, p. 625).

Quanto sarà ottenuto dal successo dell'azione non andrà però direttamente ai creditori, ma sarà acquisito dalla massa attiva, per essere in seguito liquidato secondo il principio della par condicio creditorum.

Nell'ipotesi che la società torni in bonis, questa può agire nei confronti degli amministratori sulla base della originaria delibera, il cui giudizio si era estinto a seguito del fallimento (Cass. civ., 28 luglio 2000, n. 9904, in La legge, 4/2002).

Amministratori di fatto

Come per l'azione sociale, così anche per l'azione promossa dal curatore si ritiene sussistente la possibilità di convenire in giudizio anche l' amministratore di fatto della società (intendendosi per tale il soggetto che si ingerisce materialmente nella gestione di una società, senza esserne formalmente investito).

È da considerare amministratore di fatto, oltre che il soggetto nominato amministratore, ma in base a deliberazione assembleare invalida, o non pubblicata, il soggetto che in concreto eserciti stabilmente la funzione amministrativa, anche in assenza di un più o meno formale atto di nomina. Il riconoscimento della categoria dell'amministratore di fatto non postula l'istituzione di una relazione di uguaglianza con la corrispondente figura di diritto ma vale essenzialmente ad elaborare una tecnica sanzionatoria diretta ad evitare aggiramenti delle regole dettate dal legislatore per il corretto svolgimento dell'attività di amministrazione.

Nel senso dell'irrilevanza dell'investitura assembleare ai fini dell'imputazione delle responsabilità amministrative, la giurisprudenza (App. Milano 4 maggio 2001, in Giur. it., 2002, 1129), dopo aver ribadito che «le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali si siano ingeriti nella gestione sociale, in assenza di qualsivoglia investitura da parte della società», soggiunge che «l'individuazione della figura del cd. «amministratore di fatto» presuppone che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico».

Azione di responsabilità dei creditori e concordato preventivo

Una questione dibattuta è quella dell'ammissibilità dell'azione di responsabilità dei creditori, quando la società risulti ammessa alla procedura di concordato preventivo. La soluzione assume notevole importanza in quanto, visto lo scarso ricorso ad essa per le società in bonis, l'opportunità dell'azione si verifica con alta frequenza proprio in occasione del concordato preventivo, essendo nel fallimento riservata al curatore e inglobata nel più generale contesto dell'azione sociale.

Con il richiamo al pactum de non petendo, si è affermata l'impossibilità per i creditori sociali, una volta omologato il concordato - come conseguenza della sua obbligatorietà - di pretendere pagamenti oltre alla percentuale offerta.

Ciò però è sostenibile, pur con qualche dubbio, una volta che si ammetta l'autonomia dell'azione, solo per il concordato «a percentuale». Infatti, in tal caso, l'obiettivo della società è, in sostanza, quello di continuare l'attività, che si spera possa tornare profittevole una volta liberata da passività che possono comprometterne la continuità. Il debitore offre cioè un pagamento in percentuale ai creditori, che accettano in base ad un giudizio di convenienza, fondato sulle garanzie offerte e che si impegnano a non chiedere al debitore stesso nient'altro, anche nel caso dovessero sopravvenire nuovi beni.

Ma nel concordato con cessione dei beni i creditori hanno semplicemente accettato di rivalersi sull'intero patrimonio del debitore, compresi i beni eventualmente sopravvenuti nel corso della procedura. A differenza del concordato a percentuale infatti, nel concordato con cessione dei beni la percentuale pari al 40% dei debiti chirografari funge solo da parametro di valutazione della sufficienza del patrimonio ceduto, ma non anche da limite al possibile futuro soddisfacimento dei creditori chirografari (App. Milano, 14 gennaio 1992, in Giur. comm., 1/1993, II, 62).

Pertanto «essi hanno un comprensibile interesse ad esperire tutte le azioni suscettibili di incrementare il patrimonio oggetto della liquidazione concorsuale, all'unica condizione che esse trovino fondamento in una posizione risarcitoria già esistente al momento dell'omologazione del concordato» (Frangini, Riflessioni e spunti ricostruttivi in tema di azione ex art. 2394 c.c. e concordato preventivo, in Giust. civ., 1993, II, 372., e non c'è da dubitare che tra tali posizioni risarcitorie debba rientrare anche quella verso gli amministratori, qualora fossero stati violati negligentemente obblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale, intendendo queste posizioni come «un diritto di credito che la società ha nei confronti degli amministratori conseguente alle loro violazioni di legge e di statuto, qualora siano state produttive di danno. Anche un siffatto diritto di credito è peraltro un bene giuridico, rientrante nel patrimonio del debitore e dunque, per legge, deve essere sottoposto a liquidazione per il soddisfacimento delle ragioni creditizie» (Borella, Note in tema di concordato preventivo e azione di responsabilità dei creditori sociali verso gli amministratori, in Giur. comm., 1993, II, 79).

Perciò, se la questione è discutibile per il concordato a percentuale, almeno per quanto riguarda il concordato con cessione dei beni, si deve riconoscere piena legittimità all'azione di responsabilità dei creditori verso gli amministratori.

In proposito è stata recentemente confermata dalla giurisprudenza la possibilità, nel caso di concordato preventivo omologato, che i creditori sociali esercitino l'azione di responsabilità ex art. 2394 c.c. contro gli amministratori. Tale azione infatti ha natura autonoma ed extracontrattuale, ed in quanto il giudizio di meritevolezza espresso in sede di omologa ha efficacia limitata alle parti della convenzione (Trib. Bologna, 8 agosto 2002, in Foro pad., 2002, I, 573).