Anatocismo bancario

Con la nuova pronuncia resa dalle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione n. 21095 del 4 novembre 2004 si è tornati a parlare di anatocismo bancario con l'immediato effetto per il sistema bancario di dover registrare un'altra forte sconfitta sul piano giudiziario. La Corte di Cassazione stabilisce nella massima della decisione che "le clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente di una banca devono considerarsi nulle anche se contratte prima del nuovo orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 2374 del 1999 e successive conformi) che ha negato la sussistenza di un uso normativo al riguardo".

La Suprema Corte con questa nuova pronuncia ha in prima battuta confermato l'orientamento già formato con le note sentenze Salmè ed Amatucci (dai nomi degli estensori) 16 marzo 1999, n. 2374 e 30 marzo 1999, n. 3096 ma si è spinta oltre, poiché ha così consentito ai clienti degli istituti di credito anche il recupero delle somme indebitamente richieste dalle banche.

Ma che cosa è l'anatocismo bancario? Si tratta di un meccanismo di produzione di interessi sugli interessi in conto corrente, definito all'art. 1283 c.c.[1].La problematica dell'anatocismo costituisce tra l'altro un tema che evoca un oramai millenario conflitto culturale. La capitalizzazione trimestrale degli interessi, allo scopo di renderli a loro volta produttivi di frutti civili, è operazione, sotto il profilo economico, addirittura ovvia, poiché anche gli interessi scaduti rappresentano pur sempre una somma di denaro in ordine alla quale vale la presunzione di reimpiego, che giustifica la decorrenza degli interessi sul capitale. Nonostante la comprensibilità, forse, sotto il profilo economico di questo meccanismo sin dall'antichità i legislatori hanno avvertito il rischio che si potesse trasformare in strumento di usura difficilmente decifrabile per il debitore incauto o sprovveduto. Ciò spiega per esempio la decisione che assunse l'Erario con il Regolamento del 1° settembre 1998 n. 352 (art. 3, 2° comma), addirittura di autodifendersi escludendo l'anatocismo nell'ipotesi di ritardato pagamento di retribuzioni e pensioni dei dipendenti pubblici.

Cerchiamo di capire la ragione per cui si era formato l'orientamento della giurisprudenza del '99 ed in cosa si differenzia la nuova pronuncia n. 21095/2004. I giudici di legittimità partirono dall'esame dell'art. 1283 c.c. ed in particolare dalla corretta interpretazione degli "usi contrari" cui la norma fa riferimento precisando che si tratta esclusivamente degli "usi normativi" di cui agli artt. 1 e 8 delle disp. prel. c.c., consistenti nella ripetizione generalizzata, uniforme, costante e pubblica di un determinato comportamento (usus) accompagnato dalla convinzione della sua giuridica obbligatorietà, la c.d. opinio iuris ac necessitatis, e non si tratta quindi dei meri "usi negoziali" di cui all'art. 1340 c.c.[2] La Cassazione del '99 ritenne che l'indagine sull'esistenza degli usi contrari previsti dall'art. 1283 c.c. dovesse essere volta a individuare non un generico uso favorevole all'anatocismo senza limiti, ma un uso specifico e puntuale idoneo a costituire fonte di diritto obiettivo, sostituendo la normativa codicistica e non semplicemente disapplicandola. A ragione veduta la Corte ritenne che il fenomeno, se pur consolidato per prassi bancaria, della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi non presentava tali requisiti. La capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti alla banca fu prevista infatti per la prima volta dalle c.d. Norme Bancarie Uniformi ("NBU") in materia di conto corrente di corrispondenza e servizi connessi predisposti dall'ABI con effetto dal 1° gennaio 1952. Non è mai stata accertata, invece, dalla Commissione speciale permanente presso il Ministero dell'Industria, ai sensi del D.lg.vo del C.p.S. 27/01/1947 n. 152 (modificato con la L. 13/03/1950, n. 115), l'esistenza di un uso normativo generale di contenuto corrispondente a tale clausola. Quanto poi agli accertamenti degli usi locali da parte delle Camere di Commercio Provinciali (compito loro spettante dal combinato disposto degli artt. 34, 39 e 40 del R.D. 20/9/1934, n. 2011 e dall'art. 2 del D.lg.vo Luogten. 21/9/1944, n. 315) la giurisprudenza della Corte di Cassazione del 1999 rilevò che si trattava di accertamenti avvenuti dopo l'entrata in vigore delle NBU, e ciò escludeva in concreto che la clausola delle NBU potesse avere una funzione probatoria di usi locali preesistenti. Inoltre, la presunzione di cui all'art. 9, disp. prel. c.c., riguardante le pubblicazioni nelle raccolte ufficiali delle Camere di Commercio Provinciali, si riferisce all'esistenza dell'uso e non anche alla natura normativa o negoziale di esso. Quest'ultima deve essere indagata non in relazione al dato formale della pubblicazione nelle raccolte ufficiali, bensì, in concreto, mediante verifica di quel procedimento di sedimentazione attraverso il quale si fonda il "consenso sociale" nel quale si esprime l'opinio juris ac necessitatis. L'indagine esperita dalla Suprema Corte mise in evidenza come, dalla comune esperienza, emerga che l'inserimento della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito nei contratti bancari, anche a fronte della clausola di capitalizzazione annuale degli interessi a credito, è acconsentito da parte dei clienti non in quanto tali clausole siano ritenute conformi al diritto oggettivo, ma in quanto esse sono ricomprese nei moduli predisposti unilateralmente dagli istituti bancari, insuscettibili di contrattazione individuale, "la cui sottoscrizione costituisce presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari", sicché si è "ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente consiste l'opinio iuris ac necessitatis, se non altro per l'evidente disparità di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente"^. Esclusa la natura e l'efficacia normativa, l'uso bancario de quo per la Suprema Corte del 1999 costituiva un mero uso negoziale. Di conseguenza, sulla scorta di questa corretta interpretazione la Corte di Cassazione con le citate sentenze Salmè ed Amatucci dichiarò che "è nulla la previsione, contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, giacché essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria ed interviene anteriormente alla scadenza degli interessi".

Tuttavia, la vera censura mossa dalla Corte di Cassazione con le pronunce del 1999 e con la nuova del 2004 in tema di anatocismo riguarda, non già la sola modalità di applicazione degli interessi, ma, principalmente, la disparità di trattamento che le banche usavano nei confronti della clientela, poiché esse pretendevano l'interesse passivo, ovvero a debito del cliente, con periodicità trimestrale, mentre riconoscevano al correntista l'interesse attivo, a credito del cliente, con periodicità annuale.

Sulla scia delle sentenze della Suprema Corte del 1999 ed al generale sconvolgimento all'interno del sistema bancario, il Governo intervenne con l'articolo 25, comma 3, del D.lg.vo. 4 agosto 1999 n. 342, che statuiva che:"le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l'inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente". Detta previsione modificò l'art. 120 del Testo Unico Bancario ("TUB"), affidando al Comitato Interministeriale per il Credito e Risparmio ("CICR")[3] il compito appunto di stabilire modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi nell'ambito delle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria e, in secondo luogo, prevedendo che nelle operazioni di conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la medesima periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori. La novella del TUB sembrò accogliere la sollecitazione, emersa in numerose sedi ed indirizzata al mondo creditizio, a sottoporre a revisione le disposizioni pattizie che regolano la capitalizzazione degli interessi, prospettando alla clientela, in regime concorrenziale e nel rispetto sia dell'art. 85 del Trattato CE, sia delle direttive del CICR, forme simmetriche di capitalizzazione attiva e passiva. La norma, tuttavia, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per contrasto con gli artt. 3, 24, 76, 77, 101, 102, 104 della Costituzione, con sentenza della Corte Costituzionale n. 425 del 17 ottobre 2000 [4].

L'indirizzo giurisprudenziale, così consolidato, ma tuttavia ancora contestato e disapplicato dal sistema bancario, è stato ribadito ed ampliato dalla sentenza n. 21095 del 4 novembre 2004 delle Sezioni Unite della Suprema Corte che ha sottolineato che le clausole di capitalizzazione trimestrali si devono ritenere invalide anche per il periodo anteriore alle più volte citate pronunce della primavera del 1999.

Sin dai primi giorni successivi alla pubblicazione della sentenza della Cassazione n. 21095/2004 la Banca d'Italia ha dichiarato di non essere in grado di fare una stima attendibile, neppure previdenziale, dell'ammontare complessivo della cifra che gli istituti di credito saranno chiamati a rimborsare ai clienti sulla base delle istanze che verranno presentate. Troppe, infatti, saranno le variabili da tenere in conto; il periodo, con le difficoltà relative alla sua individuazione, la posizione processuale della banca (attrice o convenuta), il ricalcalo a ritroso degli interessi per scorporare la componente capitalizzata in ogni singolo rapporto, il numero di clienti disposti ad agire in giudizio.

Con questa decisione sorge un primo problema di natura meramente interpretativa, ossia si tratta anzitutto di individuare quali siano i crediti di cui oggi si possa pretendere il pagamento e quali sono invece quelli da considerare ormai prescritti.

Il punto di partenza per risolvere questa problematica è l'art. 2935 c.c. per il quale "la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere". Il presupposto della prescrizione è l'inerzia ingiustificata del titolare del diritto: la decorrenza della prescrizione si lega in altre parole al sorgere del contrasto tra l'occasione di reagire, offerta a difesa dell'interesse tutelato, ed il mancato sfruttamento di essa da parte del titolare di quell'interesse. Per generale ammissione, i rimedi restitutori si prescrivono nel termine ordinario di dieci anni, ai sensi dell'art. 2946 c.c., mentre le azioni di risarcimento si prescrivono nel termine più breve di cinque anni, ai sensi dell'art. 2947 c.c. Nel caso di specie si tratta di pagamento di indebito per cui il termine prescrizionale è quello ordinario di dieci anni dei rimedi restitutori. Per l'anatocismo bancario la prescrizione verrà così interrotta chiedendo la restituzione di quanto indebitamente versato a partire dal 1994, o meglio dall'ultimo trimestre del 1994. In concreto poi, il periodo incriminato è quello compreso tra il 1994 ed il 1999, visto che dopo quell'anno la prassi di capitalizzazione trimestrale è stata dismessa. Di fatto i clienti degli istituti di credito che avessero inserita tra le condizioni del proprio conto corrente una clausola anatocistica nel periodo compreso tra il 1994 ed il 1999 potranno intraprendere l'azione di restituzione di indebito sino al 2010, anno in cui l'utilità del contenzioso si estinguerà naturalmente poiché, come già detto, dopo il 2000 le clausole anatocistiche non state più inserite nei contratti.

La sentenza n. 21095/2004 produrrà effetti certi per i giudizi già in corso, mentre per gli altri correntisti andrà proposta una causa individuale. Pur essendo infatti nell'ambito di applicazione di un contratto di massa (quello siglato da una pluralità di soggetti attraverso moduli prestampati) non è ancora operativa la class action e cioè la possibilità di un'azione di tutela collettiva, visto che il disegno di legge è da tempo fermo al Senato.

Ciò che può fare subito il correntista interessato ad ottenere la restituzione di indebito è inviare una raccomandata alla propria banca chiedendo di fornire entro 90 giorni, conformemente all'art. 110, comma 4 del TUB, copia della seguente documentazione: (i) copia del contratto di conto corrente; (ii) copia dei fogli analitici delle condizioni applicate al conto corrente e delle loro variazioni; (iii) copia degli estratti conto dei periodi che si desiderano analizzare e, (iv) lista dei tassi applicati al rapporto periodo per periodo.

Si tratta, infatti, di documentazione che di solito i clienti non hanno ma che la banca deve fornire su loro richiesta ai sensi del D.lg.vo. 358/1993 che dispone:" Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni in essere negli ultimi dieci anni". E' bene rilevare che di recente il garante della privacy si è pronunciato in merito all'obbligo di conservazione da parte delle banche, della documentazione contenente i dati personali dei clienti sostenendo che la copia di tale documentazione deve essere fornita in maniera gratuita. Nella richiesta della documentazione è bene pertanto specificare che la richiesta è fatta anche ai sensi dell'art. 7 del D.lg.vo. 196/2003.

Ciò che sarà più difficile per il singolo correntista è il calcolo dell'importo indebitamente percepito dagli istituti di credito e in altre parole stabilire l'entità del risarcimento da richiedere.

Certamente le associazioni di categoria metteranno a disposizione dei consumatori dei consulenti finanziari e legali in grado di aiutarli nella predisposizione dell'azione giudiziaria, o del tentativo stragiudiziario, per il recupero di quanto indebitamente percepito dalla banca.

In conclusione possiamo affermare che la sentenza n. 21095/2004 della Corte di Cassazione avrà l'effetto di riequilibrare, almeno in parte, il rapporto contrattuale tra il cliente e l'istituto di credito diminuendo considerevolmente la disparità di posizioni tra le due parti.

Autore: Avvocato Gioia Tombolesi - Baker & McKenzie Roma s.t.p.
tratto dal sito:  www.diritto.it

Note: