L' ALEA NORMALE DEL CONTRATTO

(Omesse le note di riferimento bibliografico e giurisprudenziale, queste pagine trascrivono una parte di capitolo della monografia (G. Di Giandomenico e D. Riccio - "I contratti aleatori" - Giappichelli editore) che è parte del Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone)

1. L'alea normale

Il concetto di alea normale del contratto è una novità introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento giuridico dall'art. 1467, c. 2°, c.c. del 1942.

Il tessuto normativo degli artt. 1467, 1468 e 1469 c.c. fissa questi principi: innanzitutto, che le vicende economiche successive di rapporti contrattuali già esauriti non hanno in genere nessun rilievo giuridico; poi, che nei contratti ad efficacia differita può venire in considerazione il rischio economico generale sulle prestazioni sia come rischio economico specifico che come rischio giuridico. In altri termini, si pone la distinzione fra rischio economico che incide sul valore delle prestazioni e alea negoziale che riguarda i contratti aleatori; il rischio economico rileva attraverso la risoluzione quando consegua da eventi straordinari ed imprevedibili ed ecceda un ambito di normalità; quando, invece, l'aggravamento dipende da un'alea giuridica, la risoluzione non è concessa.

La differenza tra le due specie di alee è stata individuata dalla dottrina nel senso che il rischio economico in senso stretto è quello che incide sul valore economico di una prestazione già determinata, mentre l'alea giuridica riguarda l'esistenza stessa oppure la determinazione della prestazione.

L'effetto deriva da un «avvenimento», dice l'art. 1467 c.c., e cioè da un evento esterno non governabile dalla volontà della parti e che sia «straordinario ed imprevedibile».

L'avvenimento - evento esterno - deve però considerarsi fatto giuridico per l'alea negoziale, derivando da esso un effetto giuridico (determinazione delle prestazioni); fatto non giuridico, ma semplicemente naturale, per il rischio economico. L'effetto giuridico «risoluzione», infatti, deriva dall'avvenimento solo in via mediata, mentre il suo antecedente immediato è l'onerosità eccessiva, che fonda la domanda di risoluzione.

L'avvenimento può incidere sul valore di una prestazione già determinata nel rischio economico; deve determinare la prestazione, nel negozio aleatorio.

La nozione di alea normale non è univoca. Definita «quel rischio che il contratto comporta a causa delle sue peculiarità, rischio al quale ciascuna parte implicitamente si sottopone concludendo quel contratto» dalla Relazione, è stata ritenuta «momento qualificante della corrispettività». Parte della dottrina sostiene che l'alea normale è costituita dal rischio delle variazioni di costi e valori che rimane entro i limiti della normalità.

Da altro punto di vista si assume l'alea normale costituita dall'incertezza, per effetto del differimento, del vantaggio o danno economico che le parti reciprocamente potranno trarre dal convenuto assetto di interessi o, ancora, dal rapporto di compensazione tra prevedibile costo e prevedibile rendimento della prestazione ovvero dalla normale variazione della situazione economica contrattuale. Nello stesso senso, essa viene identificata nelle oscillazioni di valore causate da normali e regolari fluttuazioni di mercato.

Più cripticamente si è assunto che essa consiste nel divario di valore fra le prestazioni che un dato contratto comporta in regime di normalità o, ancora, nella prevedibile influenza sulla prestazione di oscillazioni di valori di mercato o di circostanze idonee a creare uno squilibrio di valori tra le prestazioni.

In modo più compiuto si è inteso rinvenirla nel margine di incertezza dei danni e del profitto connesso al possibile variare delle circostanze dell'adempimento, che la legge non considera costituire un'eccessiva onerosità (la quale sarebbe causa di risoluzione del contratto) anche quando sia conseguente a circostanze straordinarie ed imprevedibili; nel rischio che può sussistere nel­l'attività svolta da un soggetto in relazione alle previsioni di esito di detta attività da esso effettuate.

Da ultimo si è ritenuto che essa è costituita dall'incertezza del risultato economico dell'«affare» concluso, ossia dal «rischio, in termini di normali (e perciò prevedibili) oscillazioni di costi e valori delle prestazioni (originate dalle ordinarie fluttuazioni di mercato), alle quali i contraenti si sottopongono stipulando un dato contratto, per effetto del differimento dell'esecuzione». Si è aggiunto che l'alea normale è la nota differenziale, in senso economico, tra gli avvenimenti che incidono sul nesso di corrispettività tra le prestazioni e, pertanto, è il criterio di valutazione economica del contratto riguardo alla causa e allo svolgimento esecutivo del rapporto, poiché muta a seconda del tipo e del sotto-tipo contrattuale.

2. Individuazione pratica del contenuto dell'alea normale

È stato fatto rientrare nel concetto di alea normale prima di tutto il fatto notorio. Tale deve essere definito il fatto collegato con la comune esperienza, sì che esso appartiene al patrimonio di nozioni comuni alla generalità delle persone in una determinata epoca ed ambiente. Tipico fatto notorio è la svalutazione monetaria.

Si è però rilevato che il fatto notorio contrasta con la nozione di rischio che è invece presupposta nell'alea normale. È certamente vero che deve essere noto il rischio cui si va incontro in una determinata pattuizione, proprio perché il rischio e i criteri di attribuzione devono essere conosciuti nel contratto per poter farli rientrare nell'alea normale, ma la conoscenza non può estendersi anche al risultato dell'evento rischioso, che, altrimenti, perderebbe la sua qualificabilità come, appunto, rischioso (per mancanza di incertezza) per divenire, invece, certo.

Da un altro punto di vista potrebbe l'alea normale riferirsi al concetto di presupposizione, quale risultato della riflessione giurisprudenziale con particolare attenzione alla dommatica germanica, intesa come «circostanza esterna al contratto, che ne costituisce il presupposto oggettivo specifico, cui è subordinato il vincolo contrattuale: circostanza esterna, nel senso che essa non deve all'oggetto di una qualche specifica obbligazione delle parti, e presupposto oggettivo, nel senso che la esistenza, il venir meno o il verificarsi di esso non deve, in nessun modo, dipendere dalla attività o dalla volontà delle parti stesse».

Ma tale opinione deve essere disattesa. È vero che gli effetti giuridici della presupposizione e dell'alea normale sono identici, ma ciò non comporta un appiattimento delle due concezioni. Infatti la differenza non riposa, come pure si è accertato, nel fatto che, per quanto attiene alla eccessiva onerosità sopravvenuta, manca al momento della stipulazione del contratto la rappresentazione dell'evento.

Sia l'alea normale che la presupposizione riguardano eventi non dedotti in contratto, altrimenti ci si troverebbe davanti la figura della condizione risolutiva.

Dire che un determinato svolgersi degli eventi era presupposto da entrambi i contraenti, significa escludere il rischio, cioè non accettare che la situazione - seppure in determinati limiti di «normalità» - possa mutare, e, conseguentemente, non accertare la straordinarietà ed imprevedibilità dell'evento, ma la mera difformità.

Diverso nei due congegni è l'atteggiarsi dell'evento. Nella eccessiva onerosità sopravvenuta l'evento non previsto muta il rapporto tra le prestazioni. Nella presupposizione l'evento previsto viene a mancare e rende inutile il negozio.

È evidente la differenza, poi, tra fatto notorio e presupposizione; il primo attiene ad una circostanza conosciuta dalla maggior parte dei consociati; la seconda ad una circostanza conosciuta dalle sole parti.

3. Rilevanza della distinzione tra alea economica ed alea giuridica

Parte della dottrina nega rilevanza alla distinzione tra alea economica ed alea giuridica. Si assume che, non essendo diverse le concrete prestazioni, l'elemento teleologico non incide. Essendo sicuramente simili i risultati pratici delle due pattuizioni, si ritiene che la distinzione tra alea economica ed alea giuridica sia sorta più che altro per evitare la qualificazione dei contratti di borsa e, più in generale, di tutti quei contratti collegati all'andamento dei mercati finanziari e monetari, come contratti aleatori e, segnatamente, per evitare l'assimilazione acritica di tali contratti al gioco ed alla scommessa, sulla scorta delle considerazioni per cui il gioco e la scommessa sono i contratti aleatori per eccellenza, nei quali la causa può identificarsi esattamente con l'alea. Ma di per sé la funzione aleatoria non ha tutela. Il giudizio viene modificato quando vi sono altri elementi in sé meritevoli (come nel caso dei giochi autorizzati), ovvero quando l'alea non esaurisce la causa e la funzione del negozio (come nella rendita).

Ma se da un lato si ritiene necessario evitare l'assimilazione dei contratti di borsa al gioco ed alla scommessa, dall'altro si afferma la necessità di escludere che ai contratti di borsa possa applicarsi il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Tali operazioni, però, sono fortemente caratterizzate dalle oscillazioni di mercato, che possono spesso assumere valori notevoli nonché imprevedibili perché ancorati ad elementi estrinseci al mercato stesso. Si ritiene tuttavia non superati i confini dell'alea normale del contratto, perché l'oscillazione di valore, sebbene rilevante e per quanto dipendente da avvenimenti straordinari e imprevedibili, costituisce pur sempre un elemento esterno al contratto e quindi uno dei tanti rischi economici che le parti affrontano con la stipulazione. Tale alea normale viene più precisamente definita illimitata, poiché i valori possono avere degli scostamenti anche non predeterminabili in una banda di oscillazione.

Alcune vicende economiche hanno evidenziato la difficoltà della giurisprudenza a confrontarsi su questi argomenti.

Una questione ha riguardato, in particolare, il contratto di borsa a premio con facoltà semplice denominato «dont», che conferisce al contraente la facoltà di scegliere, entro un determinato termine, fra ritiro di un quantitativo di titoli al prezzo maggiorato del premio o il pagamento del solo premio. In un primo momento la giurisprudenza di merito si è suddivisa tra chi ha sostenuto l'aleatorietà del contratto e chi, invece, ha inquadrato il problema in termini di alea normale illimitata. La Cassazione ha convalidato il secondo orientamento sostenendo che si tratta di un negozio ad alea normale illimitata e che, per altro, non può considerarsi stipulato sul presupposto che non muti la regolamentazione del mercato di borsa fino alla scadenza del termine.

La Corte ha sostenuto che la segnalata evenienza rientra tra i rischi tipici e, quindi, normali del contratto. Pertanto l'operatore di borsa deve presupporre la variabilità del corso dei titoli anche in base alla variazione di regole. Il principio si è poi consolidato in successive decisioni che hanno ulteriormente precisato che anche l'occasionale operatore di borsa deve presupporre la variabilità delle regole che disciplinano il mercato, ivi comprese quelle dovute a modificazioni normative.

Anche nella tematica del mutuo l'inapplicabilità delle norme in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta era già stata affermata dalla giurisprudenza di legittimità in epoca risalente, sebbene avversata dalla dottrina.

Si veda, poi, il comportamento assunto per i mutui stipulati in Ecu di cui numerosi Tribunali sono stati investiti nel corso dei primi anni Novanta. A seguito dell'uscita della lira dallo SME accade infatti che, in relazione ai contratti di mutuo stipulati in Ecu, l'obbligazione di restituzione divenisse notevolmente più onerosa, inducendo molti soggetti mutuatari a proporre domanda di risoluzione del contratto ex art. 1467 c.c. Le molteplici pronunce rese sulla questione, ancorché concordi nel respingere la domanda, costituiscono, sotto il profilo delle motivazioni, evidente testimonianza della difficoltà per gli interpreti di discernere tra alea normale ed alea in senso proprio. Invero, l'accertamento che nel caso concreto il rischio di cambio era stato convenzionalmente addossato al mutuatario ha indotto alcuni Tribunali ad affermare che il contratto era per ciò stesso divenuto aleatorio ed altri invece a sostenere che l'uscita della lira dallo SME rientrasse nell'alea normale del contratto.

4. Rischio contrattuale e alea normale

L'alea normale ha un significato più ristretto rispetto al rischio contrattuale, poiché indica il solo rischio connaturato e proprio del tipo contrattuale e della causa concreta scelti.

Le parti, nel momento in cui pongono in essere una operazione economica, affrontano un rischio (contrattuale), id est sia il rischio dell'inadempimento del­l'altro contraente sia il rischio della oscillazione del valore economico del­l'intero affare considerato.

L'alea normale non attiene al rischio dell'inadempimento dell'altra parte né al rischio del valore economico dell'affare, bensì al rischio denotato dalle oscillazioni di valore delle singole prestazioni, ma non di tutte le oscillazioni di valore delle prestazione, bensì solo a quelle dovute al tipo ed alla causa concreta scelti dai contraenti.

Quando le parti pongono in essere un contratto devono essere consapevoli che il tipo scelto comporta l'affrontare necessario di un certo rischio, collegato all'eventuale verificarsi di oscillazioni di valore che normalmente incidono sullo svolgimento di quel singolo tipo di rapporto scelto. Se, ad esempio, si conclude un contratto di appalto per la costruzione di un'abitazione, i singoli contraenti devono essere a conoscenza del fatto che i prezzi dei materiali necessari possono variare.

A questo rischio si aggiunge quello derivante dalla funzione concreta che le parti hanno demandato alla pattuizione posta in essere. Se, tenendo presente l'esempio sopra riportato del contratto di appalto, le parti concordano ulteriormente che il rischio dovuto alla eventualità di opere particolarmente complesse dovute alla circostanza che la abitazione da edificare si trova su di un terreno disagiato incomba sul committente (con decurtazione di parte del prezzo rispetto a quello dovuto per l'importo «certo» delle predette opere) ovvero sull'appaltatore (con un aumento del corrispettivo, ma non pari all'intero ammontare delle opere eventualmente necessarie), allora al rischio dovuto al tipo contrattuale scelto (l'appalto) si aggiunge il rischio dovuto alla funzione pratica individuale del contratto attuato (appalto di costruzione su terreno disagiato). L'insieme di questi due rischi fonda il concetto di alea normale.

Questo è, comunque, meno capiente di quello di rischio contrattuale che comprende, altresì, anche il rischio per l'ipotesi per cui l'edificio edificato abbia un valore di mercato minore del corrispettivo pagato per costruirlo.

5. Rischio convenzionale ed alea convenzionale

Tuttavia la distinzione tra alea negoziale e rischio economico sembra affievolirsi in quelle ipotesi in cui ha grande rilievo la sopportazione di alcuni rischi posti a carico delle parti dalla legge secondo un quadro tipico di distribuzione e che, invece, sono distribuiti diversamente dalla volontà delle parti.

Ritorna allora il problema di differenziare i casi in cui si ha semplice variazione di rischio economico da quelli in cui ci si trova di fronte a contratti aleatori per volontà delle parti. Spesso, infatti, la sopportazione di questi rischi dipende da un evento esterno che dà luogo ad effetto giuridico: l'avaria di una merce determina l'obbligazione di risarcimento.

All'uopo è necessario stabilire il significato di prestazione, distinguendo tra prestazione complessiva (quella che viene definita «oggetto» del contratto), prestazione contrattuale e prestazione accessoria.

La distinzione tra variazione di valore (rischio economico) e determinazione della prestazione (alea negoziale) va senz'altro riferita alla prestazione complessiva che però deriva la sua identità dalla prestazione contrattuale, quella che soddisfa di per sé l'interesse della controparte.

Il determinarsi di prestazioni accessorie produce effetti giuridici, ma si ripercuote sulla prestazione complessiva variandone il valore economico, senza incidere sulla sua identità.

Il riferimento all'incertezza degli esiti dell'affare fa dell'alea normale un concetto d'ordine esclusivamente economico, per nulla assimilabile all'idea giuridica del contratto aleatorio.

Per «rischio convenzionale» (alea normale convenzionale) si intende generalmente quel rischio economico che le parti esplicitamente si accollano mediante la previsione di specifiche clausole. La delimitazione convenzionale del rischio può aversi quando le parti provvedono ad una ripartizione del rischio in termini diversi da quelli delineati dallo schema ordinario tipico del contratto concluso, oppure quando vengono previste clausole di adeguamento volte ad adattare il contratto cui ineriscono alle eventuali oscillazioni monetarie. L'effetto pratico dei patti di assunzione del rischio consiste nel­l'escludere che la sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione dia luogo alla risoluzione ex art. 1467 c.c. Ovviamente l'inapplicabilità delle norme sulla risoluzione per eccessiva onerosità resta limitata al rischio assunto dalle parti e non si estende agli altri eventi.

Diversa considerazione deve farsi, invece, quando la prestazione, accessoria nel tipo legale, assurga a prestazione contrattuale per volontà delle parti, poiché il suo verificarsi determina l'identità stessa della prestazione complessiva e ci si trova di fronte ad un negozio aleatorio per convenzione. Anche in questo caso c'è la necessità, tipica dei contratti aleatori, della determinazione della prestazione dall'evento, poiché è dal suo verificarsi o meno che si determina l'identità della prestazione complessiva. Necessità che non si riferisce al verificarsi dell'evento, che può, nei contratti aleatori, seguire oppure mancare, ma proprio alla determinazione giuridica della prestazione che è in dipendenza del verificarsi o del mancare dell'evento previsto come essenziale nel negozio.

Questa costruzione presenta un evidente limite in quanto assegna tutti i casi in cui la prestazione è determinata successivamente da un evento esterno al­l'ambito dell'alea negoziale. In coerenza, invece, con l'impostazione data al problema in generale, e riaffermando che, per aversi negozio aleatorio, occorrono sia il dato strutturale che quello funzionale, bisogna dire che in quei casi in cui la prestazione è determinata da un avvenimento esterno, ma nei quali manca il fine di lucro incerto, siamo in presenza di negozi con rischio economico e non già di negozi aleatori.

6. Alea normale ed eccessiva onerosità

Il concetto di alea normale va ricompreso quindi, e nonostante la terminologia, nel rischio economico e non nell'alea negoziale.

Il requisito dell'alea normale viene a concorrere, nella delimitazione del rischio che le parti si accollano (per loro volontà o per la natura stessa del negozio) al momento della stipula del contratto, con quelli dell'eccessiva onerosità della prestazione e della straordinarietà ed imprevedibilità dell'evento.

Il legislatore infatti richiede che, ai fini dell'operatività del rimedio risolutorio, la sopravvenuta onerosità abbia alterato i termini del rapporto economico programmato, tanto da imporre all'obbligato un sacrificio economico che ecceda la normale alea del contratto.

La circostanza di dover provare il superamento del limite dell'alea normale ha indotto un orientamento interpretativo a «ravvisare una sostanziale coincidenza fra le nozioni di alea normale, prevedibilità e misura eccessiva del­l'onerosità», o prospettando che il superamento dell'alea normale si pone come mera conseguenza del verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, o adducendo che il superamento dell'alea normale risulta tutt'uno con l'eccessiva onerosità della prestazione.

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono coincidenti i concetti di onerosità eccessiva e di superamento dell'alea normale, nel senso che il contratto si reputa divenuto eccessivamente oneroso quando l'equilibrio contrattuale è turbato da avvenimenti che mutano il valore di una prestazione, in rapporto alla controprestazione, tanto da superare quel limite di tollerabilità ritenuto oggettivamente insito in ogni affare i cui effetti si protraggono nel tempo.

Così argomentando però il concetto di alea normale verrebbe privato di ogni autonomo contenuto e verrebbe ad attuarsi una arbitraria indifferenziazione di requisiti nettamente distinti della norma.

È stato al riguardo osservato che tale impostazione conduce a due necessarie conseguenze: che l'onerosità eccessiva, dipendendo da una variazione del rapporto di valore tra prestazione e controprestazione, conseguirebbe sia al­l'accrescimento del peso economico della prestazione, sia alla riduzione di valore della controprestazione. In secondo luogo, che il disposto di cui all'art. 1467, c. 2°, c.c. diventerebbe inutile, ritenendosi l'alea normale come sinonimo di eccessiva onerosità.

Occorre, al contrario, tenere separati i due concetti e l'onerosità eccessiva va verificata nell'entità del mutamento di valore della prestazione, raffrontandone il valore iniziale con quello del momento dell'adempimento attraverso un metro comune. In questo modo può risolversi anche il problema dell'art. 1468 c.c., fornendosi ad esso un criterio comune al precedente art. 1467 c.c., nonostante la diversità della fattispecie legale, che altrimenti condurrebbe a soluzioni eterogenee.

L'autonomia concettuale della nozione di alea normale rispetto a quelle dell'eccessiva onerosità emerge nitidamente dal fatto che mentre la seconda concretizza un criterio oggettivo-quantitativo atto a misurare l'aggravio di costo della prestazione, la prima identifica un criterio relativo-qualitativo idoneo a far percepire il superamento del rischio proprio del tipo contrattuale. L'eccessiva onerosità va individuata nel mutamento di valore della prestazione, mentre l'alea normale riguarda l'equilibrio tra le prestazioni.

Questo criterio ha il pregio di ricomprendere non solo i contratti a prestazioni corrispettive con obbligazione unilaterale, ma anche i contratti gratuiti (ad esempio, donazione con obbligazione differita) che resterebbero esclusi se l'onerosità eccessiva dovesse dipendere da un rapporto tra prestazioni contrapposte.

L'onerosità eccessiva è dunque concetto diverso dall'alea normale, fungendo quest'ultima quale ulteriore limite di rilevanza del primo ai fini dell'applicazione della risoluzione.

L'alea contrattuale, allora, inerisce al modificarsi dell'equilibrio fra le prestazioni, mentre l'onerosità eccessiva al divario di valore della stessa prestazione nel tempo. Da ciò consegue che una variazione, per eventi straordinari ed imprevedibili, dell'equilibrio originario che provochi situazioni di eccessiva onerosità può rientrare nell'alea normale di un contratto. La nozione di alea normale è riferibile, infatti, a quei contratti unilaterali che siano anche onerosi, rimanendo essa estranea a quelli gratuiti in cui la presenza di un'unica prestazione, senza alcun corrispettivo, può fondare solo la nozione di eccessiva onerosità.

Pertanto, non sempre gli accadimenti straordinari ed imprevedibili comportano il superamento della normale alea contrattuale; così come, d'altro canto, il superamento della normale alea negoziale non sempre presuppone un'eccessiva onerosità (sopravvenuta) della prestazione.

In alcuni contratti di borsa, per esempio, è frequente il verificarsi, in un brevissimo lasso di tempo, di variazioni notevolissime del valore delle prestazioni (imprevedibilità dell'evento, quanto agli sviluppi ed alla portata del medesimo, e sopravvenuta onerosità della prestazione), senza che ciò comporti il superamento dell'alea normale del contratto.

La valutazione del superamento dell'alea normale del contratto si effettua mediante un giudizio di prevedibilità che si articola su profili quantitativi, qualitativi e temporali Dovrà accertarsi sia se la prestazione, divenuta eccessivamente onerosa in astratto, con riguardo alla causa tipica (profilo quantitativo), lo sia anche con riguardo al tipo contrattuale in concreto confezionato, che potrebbe presentare dati atipici rispetto al modello legale (profilo quantitativo); sia se l'eccessiva onerosità abbia comportato mutamenti in itinere nel rapporto di valore tra prestazione e controprestazione (profilo temporale).

I criteri qualitativi e quantitativi tendono alla percezione di un aggravio del­l'impegno economico dell'obbligato che ecceda l'incertezza economica del­l'affare, anche e soprattutto nel settore di attività in cui opera l'obbligato. Il criterio temporale punta ad una comparazione fra i termini del rapporto programmato e la diversa fisionomia del medesimo al momento dell'esecuzione, assumendo quale referente l'unità monetaria che sola consente il raffronto diretto tra prestazione e controprestazione nei loro valori originari e successivi.

Il giudizio sul superamento dell'alea normale del contratto sarebbe incompleto se si articolasse esclusivamente sulla fattispecie astratta. Il giudizio di prevedibilità dell'eccessiva onerosità alla stregua dell'alea contrattuale deve modellarsi con riferimento all'ipotetico contraente medio alle prese, non solo con un'astratta fattispecie negoziale, bensì con il contenuto specifico dell'accordo.

Il giudizio sul superamento dell'alea normale del tipo contrattuale, inoltre, presuppone anche il giudizio sulla prevedibilità della sopravvenienza, del quale uno dei parametri (quello oggettivo) è appunto costituito dal modello contrattuale prescelto dalle parti, posto che ciascun tipo legislativo esprime un margine di incertezza alla cui stregua va commisurata la prevedibilità e la rilevanza giuridica dell'onerosità, anzi la scelta del tipo negoziale costituisce già di per sé un mezzo per ridurre l'entità del rischio. In conseguenza il rischio dell'alterazione dell'equilibrio contrattuale «viene accollato a ciascun contraente, attraverso un onere di previsione al momento della conclusione del contratto ed in applicazione di un criterio di autoresponsabilità».

7. Il concetto di «normalità» dell'alea

Le parti hanno il dovere di prevedere che al momento dell'esecuzione le prestazioni possono divenire più o meno onerose. Il rimedio risolutorio sarà legittimato solo quando l'onerosità sopravvenuta comporti una alterazione del rapporto programmato tale da eccedere il tetto della normalità e prevedibilità.

Resta ora da individuare in che cosa consiste la «normalità» dell'alea e quali siano i parametri di accertamento. L'alea è normale quando le quantità delle oscillazioni di valore sono connaturate al negozio medesimo e questo è un giudizio di merito differente da quello di «eccessività» rispetto alla prestazione più onerosa. La differenziazione tra essi è rinvenuta in dottrina nel riferire l'eccessività alle circostanze concrete valutate secondo la sensibilità sociale del momento, e la normalità al tipo contrattuale, non escludendo l'incidenza su questo secondo giudizio anche di elementi concreti che siano legislativamente atipici.

Altra parte della dottrina ritiene, viceversa, che la normalità debba essere affermata solo in riferimento al contratto concreto. Tale criterio può trovare ingresso nella disamina della eccessiva onerosità sopravvenuta di una prestazione, che effettivamente va accertata nel caso singolo; la normalità dell'alea, invece, riferendosi all'equilibrio contrattuale, può ricondursi al tipo legislativo che già di per sé può tollerare variazioni nell'esecuzione, senza che la realizzazione concreta deroghi al tipo astratto.

Ma anche la volontà privata può introdurre nella regola negoziale elementi di difformità rispetto alla regola legale, sia estendendo i limiti della «normalità», e quindi di irrilevanza dell'alea (portando, ad esempio, il margine del­l'art. 1664 c.c. al venti per cento), sia spostando convenzionalmente rischi diversamente distribuiti dal piano legale. Non può, tuttavia, neppure in questo caso parlarsi di elementi «atipici» del contratto, se trattasi di prescrizioni negoziali che derogano a norme legali dispositive, non mutando il tipo del negozio. Puntuale è il riferimento al rapporto tra alea normale e causa, laddove la prima è estranea all'elemento funzionale del negozio, al contrario dell'alea negoziale, che invece ne è parte. Tutto ciò è in linea con l'impostazione dell'alea negoziale quale «funzione di lucro incerto», per cui l'ampiezza maggiore nel­l'oscillazione dei rischi, voluta dalle parti, che sia solo eventuale e che non incide sull'assetto di interessi da esse in concreto stabilito, non snatura il contratto facendolo divenire aleatorio.

8. L'alea normale illimitata

Seguendo questa impostazione si intende meglio anche la nozione di alea normale illimitata che diviene, anzi, uno strumento risolutorio di perplessità che nella pratica possono insorgere in relazione a fattispecie concrete nelle quali è difficile effettuare un riscontro psicologico complesso circa l'esistenza o meno della comune intenzione per la funzione di rischio.

Sono negozi ad alea normale illimitata quelli nei quali l'oscillazione del valore delle prestazioni per le particolarità proprie di taluni di essi e per quelle del­l'ambiente in cui sono posti in essere può giungere sino all'infinito senza che, per questo, i negozi medesimi divengano aleatori.

Come esempio paradigmatico della categoria si sono addotti i contratti di borsa che non siano di per sé aleatori, quali i contratti differenziali. Ci si è riferiti, in particolare, alle varie figure di compravendita a termine dei titoli per le quali può affermarsi come normale e prevedibile dalle parti qualsiasi squilibrio di valori. È stato posto in evidenza come simili affermazioni siano difficilmente comprensibili nell'ambito della teoria funzionale dei negozio aleatorio, perché la compravendita a termine dei titoli può essere caratterizzata proprio dal­l'intenzione di lucro incerto al pari di altri contratti che certamente sono aleatori, mentre l'affermazione stessa non presenta più dubbi nell'ambito della teoria strutturale in quanto, nell'ipotesi considerata, non è in discussione la determinazione della prestazione, ma solo la variazione del suo valore economico.

La prospettazione è da condividersi soprattutto per le sue conclusioni. Se per aversi contratto aleatorio sono necessari sia l'elemento funzionale (e cioè il fine di lucro incerto), sia quello strutturale (ossia l'indeterminatezza delle prestazioni), appare evidente che nei casi in cui può realizzarsi il primo, ma non il secondo - avendosi solo oscillazioni di valore - non può parlarsi di negozio aleatorio, ma di negozio con rischio economico, e quindi sottoposto ad alea normale, magari illimitata.

Il ragionamento deve essere esteso anche al caso inverso, a quei contratti cioè in cui le prestazioni non vengono determinate al momento della loro conclusione, ma rinviate ad una relazione con eventi esterni e nei quali non è riscontrabile l'intenzione di lucro incerto. Si pensi ai contratti di manutenzione a canone prestabilito che sono comunemente inquadrati nello schema dell'appalto di servizi contro corrispettivo fisso, o ai contratti che riguardano tecnologie più sofisticate come l'assistenza e manutenzione dell'hardware o del software nel campo dell'informatica.

In questi, a fronte di un canone periodico dovuto dal cliente, per la «casa» vi sono obbligazioni le cui prestazioni non sono previamente determinabili né per il loro numero, né per il loro contenuto, sicché la necessità del loro concreto adempimento dipende da avvenimenti esterni che possono anche alterare l'iniziale equilibrio sinallagmatico. Tuttavia, in essi manca il fine di lucro incerto sia nell'intenzione del cliente (il quale vuol garantirsi la funzionalità del bene in godimento) che nell'intenzione della casa (la quale, nell'economia generale della massa contrattuale che acquisisce, attua una compensazione dei rischi, svolgendo così una funzione auto-assicurativa, comune del resto a tutti i contratti d'impresa). In tal modo, anche se in concreto le prestazioni dovute saranno particolarmente onerose, queste sono prevedibili dai contraenti sulla scorta delle loro qualità professionali. Con buona ragione si può parlare, in questi casi, di alea normale illimitata.

Consegue da questa ricostruzione che i negozi ad alea normale illimitata non sono risolubili per eccessiva operosità sopravvenuta ai sensi del c. 2° del­l'art. 1467 c.c. Ad essi si applica, dunque, la stessa normativa dei contratti aleatori per la sopravvenienza, ma non la rimanente, e soprattutto non quella in tema di rescissione (anche se nella pratica il problema più rilevante è quello della risoluzione). Allora il concetto di alea normale illimitata dimostra tutta la sua utilità anche per i casi concreti in cui l'indagine sulla causa si presenta problematico. Con esso si soddisfano le esigenze equitative che portano ad escludere la risolubilità di certi contratti, ma ad ammetterne la rescindibilità. Nello stesso tempo si evitano confusioni nella figura del contratto aleatorio che resta definito nei suoi dati strutturali e funzionali.

Autore: Dott. Giovanni Di Giandomenico - tratto dal sito: www.altalex.com