Il contratto di Agenzia
1. Lineamenti generali

La disciplina del contratto di agenzia, anche a seguito dei numerosi interventi che si sono succeduti dal 1991 ad oggi ha subito una serie cospicua di interventi di modifica, sostituzione ed integrazione che hanno determinato in alcuni casi il sorgere di nuovi principi e diritti o la modifica di disposizioni normative, con la conseguente necessità di intervenire sugli accordi contrattuali esistenti al fine di adeguarne il contenuto alle novità introdotte.

Spesse volte le novità sono state inserite senza un'adeguata attenzione alla cosiddetta disciplina transitoria e cioè alla sorte dei contratti in corso al momento della modifica, con conseguenti ulteriori problemi interpretativi ed applicativi.

Esaminerò qui di seguito alcune delle clausole più ricorrenti e caratteristiche del contratto di agenzia oltre alla disciplina dei suoi aspetti più significativi.

Esclusiva

La disciplina dell'esclusiva è contenuta nell'art. 1743 c.c., che prevede da una parte il divieto per il preponente di nominare contemporaneamente più agenti nella stessa zona e per il medesimo ramo di attività, e dall'altra il divieto per l'agente di assumere l'incarico di trattare, nella medesima zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese tra loro in concorrenza.

L'esclusiva, nel suo tipico regime bilaterale è un elemento naturale del contratto di agenzia, ancorché non essenziale (Cass. 10 novembre 2003, n. 16842), che sorge automaticamente con la conclusione del contratto (si tratta ad ogni modo di una disciplina derogabile: è quindi possibile inserire nel contratto apposite pattuizioni che escludano tale automatismo ).

Anche gli accordi economici collettivi contengono una disciplina dell'esclusiva sostanzialmente analoga a quella dell'art. 1743 c.c., che si presenta però più completa, in quanto oltre alla definizione del diritto di esclusiva ne disciplina ulteriori aspetti di un certo interesse.

Innanzitutto si precisa una caratteristica del diritto di esclusiva ormai ritenuta pacifica in dottrina ed in giurisprudenza, e cioè la possibilità di deroga ad opera delle parti al regime bilaterale, che imporrebbe altrimenti al preponente di non nominare altri agenti in zona e per il medesimo ramo e all'agente di non assumere, entro gli stessi limiti, altri incarichi per imprese in concorrenza.

Altro fattore rilevante, che ha trovato un ampliamento rispetto al passato negli aec del 2002, è costituito dalla facoltà riconosciuta al preponente, seppure a certe condizioni e con modalità espressamente regolamentate, di effettuare variazioni unilaterali della zona affidata all'agente.

Infine, dopo aver individuato la figura dell'agente monomandatario (cioè colui che si impegna a svolgere la propria attività in favore di un solo preponente), la contrattazione collettiva effettua una precisazione al fine di chiarire cosa debba intendersi per attività in concorrenza.

E' previsto infatti che quando l'incarico conferito all'agente riguardi generi di prodotti che per foggia, destinazione e valore d'uso siano diversi ed infungibili rispetto a quelli del contratto originario, va esclusa la possibilità di concorrenza.

Il diritto di esclusiva, come detto, nel suo tipico regime bilaterale è applicabile automaticamente, ma solo laddove nulla sia disposto in proposito dalle parti, essendo per contro derogabile in conseguenza del suo carattere meramente dispositivo. E' ammissibile una deroga sia unilaterale che bilaterale, così come una deroga che porti l'esclusiva ad assumere contenuti che amplino o restringano le previsioni di cui all'art. 1743 c.c.

Sempre in tema di esclusiva è interessante soffermarsi, ancorché brevemente, sulla sua violazione.

Dottrina e giurisprudenza sono da tempo concordi nel ritenere che la violazione dell'esclusiva costituisca un inadempimento grave, come tale legittimante la risoluzione del contratto con effetto immediato con responsabilità della parte inadempiente per il risarcimento dei danni.

Di violazione dell'esclusiva appare occuparsi inoltre il secondo comma dell'art. 1748 c.c., che prevede il diritto dell'agente alla provvigione anche per gli affari conclusi dal preponente con clienti (terzi) che l'agente aveva precedentemente acquisito (per affari dello stesso tipo), o appartenenti alla zona o categoria o gruppo di clienti riservati all'agente. E' consentito alle parti di derogare alla predetta disposizione accordandosi diversamente nel singolo contratto.

In linea generale dunque, salvo espresso accordo contrario, l'agente avrà diritto alla provvigione anche per quegli affari che il preponente abbia concluso con clienti appartenenti alla zona dell'agente stesso o che l'agente abbia in precedenza acquisito per affari dello stesso tipo.

La giurisprudenza, sviluppatasi sul vecchio testo dell'art. 1748 c.c., aveva dedotto dall'esistenza della norma la legittimità della conclusione diretta di affari da parte del preponente nella zona affidata in esclusiva all'agente, purché l'attività del preponente in zona potesse considerarsi occasionale.

Parte della dottrina (Sracini - Toffoletto, Il Contratto d'agenzia, 3^ ed. Milano 2002) ha ritenuto inaccettabile la distinzione effettuata tra conclusione occasionale e sistematica di affari in zona, considerando comunque la conclusione di affari come una violazione dell'esclusiva.

A mio avviso vanno valutate separatamente due ipotesi principali:

la conclusione di affari da parte del preponente in relazione a clienti che allo stesso si rivolgano spontaneamente;

lo svolgimento di vera e propria attività promozionale sia diretta che indiretta da parte del preponente.

Quest'ultima dovrebbe essere considerata un'ipotesi di violazione del diritto di esclusiva, mentre l'art. 1748 sarebbe invece destinato a disciplinare esclusivamente la prima, con la conseguenza che, laddove si riscontri una violazione del diritto di esclusiva, il semplice riconoscimento delle provvigioni indirette potrebbe risultare insufficiente (cfr. per un approfondimento sul punto il mio articolo Venezia, Esclusiva e provvigioni indirette nel contratto di agenzia. Il commercio elettronico, in I Contratti 2001, p. 1109 e ss.).

Spesso confusa con il concetto di esclusiva, pur essendo da considerare del tutto differente, è la figura del cosiddetto agente monomandatario.

Questa particolare tipologia di agente è prevista esclusivamente dalla contrattazione collettiva, che la definisce come l'agente che si impegna a prestare la propria attività in favore di un unico preponente.

All'agente monomandatario viene impedito, con apposita clausola contrattuale, di assumere incarichi per qualunque altro preponente, anche se relativi a prodotti non in concorrenza.

Scopo del divieto non è infatti quello di evitare che l'agente effettui nella medesima zona attività di promozione per prodotti in concorrenza, ma esclusivamente di far sì che quest'ultimo impieghi tutte le proprie energie per la promozione dei prodotti del preponente.

La disciplina prevista dagli accordi economici per gli agenti monomandatari, in relazione alle limitazioni connaturali a questa figura, è più favorevole per quanto attiene ai termini di preavviso, alle aliquote per la determinazione dell'indennità di fine rapporto ed alla quantificazione dell'indennità dovuta (in applicazione dell'art. 1751 bis c.c. comma 2°) per il patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto.

Per quanto attiene alla qualificazione dell'agente come monomandatario, segnalo una tendenza giurisprudenziale della Corte di Cassazione che ha stabilito la necessità di riscontrare l'esistenza in concreto dello svolgimento di attività in favore di un unico preponente, del tutto indipendentemente dall'assunzione di uno specifico obbligo contrattuale in tal senso.

Zona

La zona, così come i suoi criteri di individuazione, sono elementi estremamente importanti nella redazione di un contratto di agenzia, in quanto delimitano l'ambito di operatività dell'agente, che dovrà svolgere la propria attività solo all'interno della zona, così come contrattualmente pattuita.

L'importanza della zona è confermata inoltre dalla sua menzione nella stessa definizione di contratto di agenzia (art. 1742 c.c.), dove si precisa che l'attività dell'agente deve svolgersi in una zona determinata.

Al fine di individuare la zona è possibile utilizzare diversi criteri: normalmente si fa riferimento ad una determinata area geografica, ma è altresì possibile individuarla con l'indicazione nominativa di una serie di clienti attuali o potenziali. E' inoltre del tutto legittimo il riferimento a canali distributivi, a gruppi o a categorie di potenziali clienti.

Nella prassi è abbastanza frequente l'utilizzo di combinazioni tra un criterio di carattere geografico e suddivisioni per categorie di potenziali clienti.

Quale che sia il criterio prescelto, ai fini della validità della pattuizione è necessario che l'individuazione della zona sia frutto di un accordo tra le parti.

Nell'utilizzo di criteri differenti rispetto a quello tradizionale costituito da suddivisioni di carattere geografico, che ben difficilmente può dar adito a contestazioni, è opportuno prestare particolare attenzione alla redazione del contratto, soprattutto laddove il territorio venga suddiviso tra categorie o gruppi di potenziali clienti.

Difatti, laddove il riferimento ai potenziali clienti non sia nominativo, ma venga effettuato per gruppi o categorie generali, sarà necessario precisare con attenzione i criteri di appartenenza alla categoria o al gruppo così come, se del caso, le varie ipotesi (e le relative conseguenze) di assegnazioni e correlative esclusioni di singoli clienti estranei al gruppo o alla categoria.

In altri termini, laddove non sia possibile indicare con precisione e nominativamente i clienti affidati all'agente, sarà necessario inserire nel contratto parametri e criteri dotati di un elevato grado di precisione al fine di individuare esattamente, o essere in grado di individuare in futuro, l'appartenenza dei singoli clienti ai gruppi o alle categorie generali così come contrattualmente concordate, onde evitare rivendicazioni future in relazione ad affari promossi e conclusi sia direttamente dal preponente che da altri agenti all'uopo nominati.

Anche i quattro accordi economici collettivi di rinnovo del 2002, molto opportunamente, hanno esaminano il problema delle potenziali interferenze tra agenti per l'ipotesi di invasione delle rispettive zone.

E' questa una tematica di grande attualità e che si riscontra con notevole frequenza, anche in considerazione del continuo processo di concentrazione da tempo in atto nella Grande Distribuzione.

Trattasi in sostanza dell'ipotesi in cui la promozione e l'esecuzione del medesimo affare interessino più zone assegnate in esclusiva a diversi agenti.

Gli accordi di rinnovo del 2002 adottano lo stesso criterio di carattere generale, che consiste nell'attribuzione della provvigione all'agente che abbia in concreto promosso la conclusione dell'affare. E' peraltro lasciata alle parti la più ampia libertà sul punto, in quanto il predetto criterio di carattere generale è senz'altro derogabile. E' dunque possibile inserire nel contratto pattuizioni differenti, come ad esempio una suddivisione della provvigione su base percentuale.

Compenso

La disciplina italiana del compenso dell'agente, ed in particolare il testo dell'art. 1748 c.c., a seguito della direttiva comunitaria 18 dicembre 1986, n.653, ha subito rilevanti mutamenti.

Nella sua versione originaria l'art. 1748 c.c. prevedeva che l'agente avesse diritto alla provvigione solo per quegli affari che avessero avuto una regolare esecuzione e, in caso di esecuzione parziale, la provvigione andava corrisposta in proporzione alla parte eseguita.

La regolare esecuzione dell'affare si riteneva coincidente con il concetto di buon fine elaborato nell'ambito della contrattazione collettiva, e cioè con il pagamento da parte del terzo, che seguiva l'adempimento del preponente (di norma costituito dalla consegna della merce).

Prima dell'avvenuta regolare esecuzione dell'affare l'agente poteva considerarsi titolare di una mera aspettativa e non certo del diritto al compenso, con una serie di conseguenze, anche dal punto di vista probatorio, in relazione al fallimento del preponente nel caso in cui l'agente intendesse ottenere l'ammissione al passivo per suoi crediti provvigionali, a quel momento solo potenziali.

I predetti problemi emersi dal punto di vista probatorio avevano poi sollevato accesi dibattiti sull'utilizzabilità o meno della richiesta di esibizione in giudizio delle scritture contabili del preponente e relativa CTU al fine di fornire la prova dell'esistenza del diritto dell'agente alle provvigioni. Anche questo aspetto è stato oggetto di modifiche ad opera della direttiva comunitaria con l'inclusione nell'art. 1748 c.c. in un primo tempo, e successivamente nell'art. 1749 c.c., dell'obbligo per il preponente di consegnare all'agente, nei medesimi termini previsti per il pagamento (al più tardi l'ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel quale le provvigioni sono maturate), un estratto conto delle provvigioni dovute, contenente gli elementi essenziali utilizzati per il calcolo delle stesse.

Sempre nell'art. 1749 c.c. (III comma) è sancito il diritto dell'agente ad ottenere dal preponente le informazioni necessarie alla verifica delle provvigioni corrisposte ed in particolare un estratto delle scritture contabili.

Ciò non significa peraltro che si determini una sorta di inversione dell'onere probatorio, che rimane invece completamente a carico dell'agente, dovendosi ritenere gli strumenti processuali dell'esibizione delle scritture contabili del preponente e della consulenza tecnica quali mezzi eccezionali, tali in ogni caso da non poter supplire ad eventuali carenze di carattere probatorio dell'agente (Cass. 22 novembre 2003, n. 17762).

In un primo tempo il legislatore italiano, con il D.Lgs 303/91, si è limitato a modificare la rubrica dell'art. 1748 c.c. e ad inserire un nuovo terzo comma, che ha stabilito il diritto dell'agente alla provvigione anche sugli affari conclusi dal preponente dopo lo scioglimento del contratto, a condizione che la conclusione fosse ascrivibile all'attività svolta dall'agente in costanza di rapporto.

Con il successivo D.Lgs. 65/99 (art. 3 primo comma) il testo dell'art. 1748 c.c. è stato integralmente sostituito.

Il secondo intervento del legislatore italiano, applicando letteralmente il contenuto della direttiva (Capitolo III - articoli da 6 a 12), ha eliminato il riferimento alla regolare esecuzione dell'affare, ha inserito (I comma) un generale criterio di attribuzione degli affari in relazione al diritto al compenso, ha effettuato precisazioni relative agli affari conclusi nel corso del rapporto, ha indicato i criteri di attribuzione della provvigione per gli affari conclusi dal preponente dopo la cessazione del contratto, ha inserito un nuovo criterio di carattere generale (peraltro suscettibile di deroga) relativo all'esigibilità della provvigione da parte dell'agente ed infine, proprio in relazione al nuovo criterio generale di esigibilità introdotto, ha previsto un'ipotesi di restituzione delle provvigioni già corrisposte.

L'ultimo testo del primo comma dell'art. 1748 c.c. stabilisce che l'agente ha diritto alla provvigione in relazione a tutti gli affari conclusi durante il contratto, quando l'operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento. In questo senso sono state modificate le disposizioni degli aec di rinnovo del 2002.

Il quarto comma dell'art. 1748 c.c. precisa poi il momento nel quale la provvigione, già attribuita all'agente sulla base del criterio generale contenuto nel primo comma, costituito dalla conclusione dell'affare nel corso del contratto per effetto dell'attività dell'agente, matura in favore di quest'ultimo ("spetta all'agente").

Questo momento viene individuato con un criterio di carattere generale, peraltro derogabile, consistente nel momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito la sua prestazione o avrebbe dovuto eseguirla in base al contratto concluso con il terzo.

Al precedente criterio generale costituito dalla regolare esecuzione dell'affare viene dunque sostituito quello dell'esecuzione della prestazione da parte del preponente.

In applicazione di questa nuova regola di carattere generale il preponente dovrebbe quindi corrispondere all'agente le provvigioni (nei termini precisati all'art. 1749 c.c.) del tutto indipendentemente dal pagamento da parte del terzo, ed è in quest'ottica che si giustifica il contenuto del sesto comma, che prevede l'ipotesi di restituzione delle provvigioni riscosse da parte dell'agente. L'obbligo di restituzione è limitato all'ipotesi ed alla misura in cui sia certo che il contratto tra il cliente ed il preponente non avrà esecuzione. Tale mancata esecuzione dovrà inoltre essere del tutto indipendente da eventuali cause imputabili al preponente.

Il diritto dell'agente alla provvigione matura quindi al momento dell'esecuzione della prestazione da parte del preponente, e cioè per norma al momento della consegna della merce.

Tuttavia, questo criterio generale è suscettibile di deroga ad opera delle parti, che possono dunque accordarsi diversamente, posticipando l'esigibilità della provvigione ad un momento successivo rispetto all'adempimento da parte del preponente.

La derogabilità non è però assoluta, in quanto lo stesso quarto comma precisa che l'esigibilità della provvigione non può essere posticipata ad un momento successivo rispetto a quello in cui il terzo ha eseguito la prestazione (e nella misura in cui la stessa è stata eseguita) o avrebbe dovuto eseguirla qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico.

Sottolineo in proposito che, laddove il cliente effettui pagamenti parziali, la provvigione dovrà considerarsi dovuta proporzionalmente ai pagamenti effettuati.

Inoltre, il riferimento al momento in cui il terzo avrebbe dovuto eseguire la prestazione dev'essere a mio avviso interpretato nel senso che l'agente potrà ritenere esigibile la provvigione anche in caso di mancato pagamento da parte del cliente, solo però nel caso in cui ciò derivi dall'inadempimento del preponente.

Anche in diritto italiano, così come avviene in diritto tedesco, può distinguersi tra il momento acquisitivo (di attribuzione) della provvigione, costituito dalla conclusione, nel corso del rapporto, del contratto promosso dall'agente, e l'esigibilità (cioè la vera e propria maturazione) della provvigione, coincidente, di regola, con l'esecuzione della prestazione da parte del preponente.

La Cassazione ha precisato poi che, con il nuovo testo dell'art. 1748 c.c., la conclusione del contratto deve essere considerata fatto costitutivo della provvigione, con la conseguenza che la semplice conclusione del contratto farebbe sorgere un vero e proprio diritto di credito dell'agente, anche se caratterizzato dall'inesigibilità (a meno che sia diversamente pattuito), con possibilità di cessione e di eventuale insinuazione nel passivo del fallimento del preponente.

Per l'esigibilità sarebbe invece sufficiente (quanto meno in linea generale, e salva espressa deroga) la semplice esecuzione del contratto da parte del preponente.

Perde quindi di rilevanza la prova del buon fine dell'affare, ovvero del pagamento del prezzo da parte del terzo: tutto ciò ovviamente a meno che non si versi in una ipotesi di deroga.

E' inoltre opportuno menzionare le modifiche contenute nel terzo comma dell'art. 1748 c.c., dove, in tema di affari conclusi dopo la cessazione del contratto, si precisa che l'agente ha diritto alla provvigione in due ipotesi:

se la proposta è pervenuta all'agente o al preponente prima della fine del contratto;

se gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dopo lo scioglimento del contratto e la conclusione è da attribuirsi prevalentemente all'attività svolta dall'agente.

La regola generale, che prevede il diritto alla provvigione in favore dell'agente uscente, è però suscettibile di eccezioni nel caso in cui, in relazione a specifiche circostanze, risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti per la conclusione dell'affare.

Il V comma dell'art. 1748 precisa infine che laddove preponente e cliente si accordino per non dare in tutto o in parte esecuzione al contratto l'agente avrà diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata dagli usi, o dal giudice secondo equità.

Negli aec del 2002, e proprio in relazione alle rilevanti modifiche sopra menzionate, si è rivelato necessario apportate cambiamenti alle disposizioni dei precedenti aec del 1988 anche al fine di adeguarsi al nuovo testo dell'art. 1748 c.c.

E' stato infatti effettuato un riferimento esplicito all'art. 1748 c.c. con la contemporanea eliminazione di qualunque riferimento a quel concetto di buon fine, che proprio nell'ambito della contrattazione collettiva era stato elaborato per individuare il momento in cui doveva ritenersi sorto il diritto alla provvigione.

Ciò non significa peraltro che alle parti sia preclusa la possibilità di deroga, difatti l'eliminazione dalla contrattazione collettiva del buon fine significa esclusivamente che il relativo criterio non potrà considerarsi automaticamente applicabile per il solo fatto che al rapporto siano applicabili gli aec di diritto comune. L'eventuale deroga, senza dubbio ammissibile in applicazione dell'art. 1748 c.c., dovrà semplicemente essere espressamente prevista in ogni singolo contratto, non essendo più sufficiente il mero richiamo della contrattazione collettiva.

E' questa a mio avviso l'unica conseguenza della modifica sopra menzionata.

Completamente immutata è rimasta invece la disciplina in tema di liquidazione delle provvigioni, in quanto già i precedenti aec prevedevano i medesimi termini di cui all'art. 1749 comma 2° c.c., che indica l'ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel quale le provvigioni sono maturate come limite massimo entro il quale il pagamento delle stesse deve essere effettuato.

Di un certo rilievo è la disciplina introdotta dagli aec di rinnovo del 2002 ed in particolare da quelli del settore industria, Confapi e artigianato, in tema di diritto alle provvigioni per affari conclusi dal preponente dopo la cessazione del contratto.

I predetti aec hanno infatti previsto un meccanismo estremamente preciso per l'attribuzione delle provvigioni qualora si tratti della seconda ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 1748, e cioè di contratti conclusi entro un termine ragionevole dopo la cessazione del rapporto e la cui conclusione sia attribuibile all'attività promozionale svolta dall'agente.

Anzitutto, al momento della cessazione del contratto l'agente avrà l'obbligo di presentare al preponente una relazione dettagliata indicando le trattative intraprese ma non concluse a causa dello scioglimento del rapporto.

Per l'ipotesi in cui una o più delle predette trattative vadano a buon fine, nel termine di 4 mesi dalla cessazione del rapporto, l'agente avrà diritto alle provvigioni relative. Una volta decorso il termine di 4 mesi, che può peraltro essere modificato dalla concorde volontà delle parti, nessuna provvigione sarà più dovuta all'agente, in quanto l'eventuale conclusione di affari non potrà ritenersi a lui ascrivibile.

Questo meccanismo, così come la fissazione di un termine preciso in sostituzione della generica previsione codicistica, appare quanto mai opportuno anche al fine di apportare alla materia un contributo in termini di chiarezza e precisione anche se, per confermarne la validità, è necessario confrontarsi con le prese di posizione della giurisprudenza nei singoli casi concreti.

L'attività di coordinamento

Rilevante novità contenuta in tutti e quattro gli accordi economici collettivi di rinnovo (aec settore industria 20 marzo 2002 (art. 6), aec settore commercio 26 febbraio 2002 (art. 4), aec Confapi 20 marzo 2002 (art. 6) ed aec settore artigianato 12 giugno 2002 (art. 4)) è costituita dall'espressa regolamentazione, per la prima volta inserita nella disciplina della contrattazione collettiva, dell'attività di coordinamento eventualmente affidata all'agente.

Si precisa anzitutto che l'incarico di coordinamento deve essere specificato in maniera espressa nel contratto individuale e secondariamente che a fronte di quest'attività dev'essere riconosciuto all'agente un compenso specifico, in forma non provvigionale.

L'individuazione di un compenso specifico non riveste per la verità particolare importanza in quanto già nella prassi i cosiddetti agenti generali ricevono una retribuzione specifica in relazione all'attività di coordinamento di più agenti di zona.

Più problematica appare invece l'espressa precisazione relativa al carattere non provvigionale del compenso, che renderebbe inefficace la modalità di retribuzione costituita da una percentuale provvigionale da calcolarsi sul fatturato realizzato dagli agenti coordinati.

E' noto infatti che quest'ultima è la più diffusa forma di remunerazione degli agenti generali, che dovrà quindi essere modificata, almeno in parte, in adempimento di questa nuova disposizione, la cui utilità non appare peraltro di intuitiva evidenza.

Attività di incasso ed attività accessorie

Ulteriori novità si riscontrano nella regolamentazione dell'attività di incasso e (limitatamente all'aec settore commercio) di eventuali attività accessorie affidate all'agente, così come previste dagli aec di rinnovo del 2002.

Va segnalata peraltro, in tema di attività di incasso, una certa difformità di disciplina tra aec settore industria (cui si uniformano sostanzialmente quello Confapi e artigianato) ed aec settore commercio.

Lo svolgimento di attività di incasso da parte dell'agente e la sua concreta regolamentazione in termini di diritto ad una apposita provvigione erano e sono espressamente contemplate dalla contrattazione collettiva che, per l'ipotesi in cui venga conferito all'agente un apposito incarico continuativo di riscuotere presso la clientela, con responsabilità per errore contabile, prevede la necessità di individuazione di un compenso specifico in funzione dello svolgimento di quest'attività accessoria.

Rispetto al passato è stata uniformata la definizione dell'attività di incasso, anche se permangono differenze relative al compenso ed all'attività di recupero degli insoluti.

Difatti, mentre l'aec settore industria (art. 6 aec 20 marzo 2002), come per il passato, precisa da un lato che il compenso deve essere costituito da una provvigione separata e dall'altro che l'attività di recupero insoluti non comporta l'obbligo per il preponente di riconoscere la provvigione e pertanto non può definirsi come vera e propria attività di incasso, l'aec settore commercio (art. 4 aec 26 febbraio 2002) parla di compenso aggiuntivo da determinarsi in forma non provvigionale e non esclude più l'attività di recupero insoluti.

Quindi, in applicazione dell'aec settore commercio, tutta l'attività di incasso (anche se relativa al recupero di insoluti) parrebbe doversi ritenere omogenea ai fini del diritto al compenso e quest'ultimo dovrebbe essere determinato in forma non provvigionale.

Lo stesso aec del settore commercio precisa però nel suo art. 3 che all'attività di incasso deve corrispondere una apposita provvigione e che è esclusa l'attività di recupero degli insoluti.

Appare evidente la contraddittorietà delle due norme con conseguenti intuibili problemi interpretativi ed applicativi.

Non è stata invece colmata una lacuna rilevante presente nei precedenti aec e cioè l'assenza dell'indicazione di una percentuale provvigionale precisa (percentuale che risulta individuata nell'1% dal solo aec Federagenti del 20 dicembre 2001, peraltro di limitata applicabilità, data la scarsa rappresentatività delle associazioni stipulanti; il riferimento al predetto accordo non è particolarmente consigliabile per i preponenti in quanto il suo contenuto è in gran parte in netto favore degli agenti), applicabile laddove le parti non abbiano preso accordi specifici sul punto.

Infine, sempre in tema di compenso aggiuntivo, il solo aec settore commercio (26 febbraio 2002, art. 4) prevede una ulteriore ipotesi in cui all'agente deve essere riconosciuto un corrispettivo (in forma non provvigionale), e cioè laddove sia incaricato di svolgere attività complementari e/o accessorie rispetto a quanto previsto dagli articoli 1742 e 1746 c.c.

Anche questa novità è abbastanza significativa, soprattutto in relazione all'evoluzione della moderna figura dell'agente che, in alcuni settori, vede affiancarsi alla vera e propria attività promozionale ulteriori compiti accessori.

Star del credere

Con la legge comunitaria 21 dicembre 1999 n. 526 (in I Contratti 2000, 275 e ss.) la possibilità di inserimento nel testo del contratto del patto cosiddetto dello "star del credere" è stata sostanzialmente eliminata.

Questa modifica non è a mio avviso giustificata dalla necessità di uniformarsi al testo della direttiva comunitaria, che infatti non si occupa della relativa problematica. Ad ogni modo, l'art. 28 della legge comunitaria ha inserito nel testo dell'art. 1746 c.c. un divieto espresso di porre a carico dell'agente una responsabilità, anche solo parziale, per l'inadempimento del terzo.

Le disquisizioni sulla natura giuridica della clausola relativa allo star del credere, unitamente alle varie e molteplici problematiche sorte attorno alla stessa nell'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale che si è susseguita nel corso degli anni, perdono quindi di rilevanza, quanto meno in gran parte.

L'obbiettivo primario di questo intervento è senza dubbio quello di eliminare la possibilità per le parti di prevedere una clausola generale relativa allo star del credere.

E' stata eliminata la possibilità di richiamare l'art. 1736 c.c. che disciplina lo star del credere nel differente contratto di commissione ed è stato aggiunto un terzo comma all'art. 1746 che, dopo aver sancito il divieto di inserire una clausola generale, che preveda la responsabilità dell'agente, sia totale che parziale, per l'inadempimento del terzo, consente alle parti, eccezionalmente, di concordare una apposita garanzia a carico dell'agente con limitazioni ben precise.

Deve trattarsi di accordi singoli, da concordare di volta in volta, con riferimento ad affari determinati individualmente, di valore rilevante e di natura particolare (con ciò ribadendo l'inadeguatezza di previsioni di carattere generale).

E' fissato inoltre un limite quantitativo alla garanzia dell'agente, che non può superare l'importo della provvigione spettante allo stesso per il singolo affare.

E' infine necessario che l'agente riceva di volta in volta un compenso per l'assunzione della garanzia. Non è prevista una disciplina transitoria, cosa che avrebbe senza alcun dubbio potuto essere opportuna, né è prevista alcuna deroga per l'entrata in vigore da intendersi quindi coincidente con l'entrata in vigore della legge comunitaria (2 febbraio 2000).

La prima conseguenza di queste modifiche è la nullità, per contrarietà a norma imperativa, di tutte le clausole contenute nei singoli contratti sottoposti al diritto italiano che prevedano l'applicazione dello star del credere (cioè di una generale responsabilità dell'agente per l'inadempimento del cliente), così come delle relative pattuizioni inserite nella contrattazione collettiva.

Appare quindi evidente l'impossibilità di inserire nel contatto clausole generali che, direttamente o indirettamente, comportino una responsabilità, totale o parziale, da parte dell'agente per l'inadempimento del terzo. E' questo un divieto decisamente esplicito, che prevede delle eccezioni altrettanto dettagliatamente disciplinate, e che non lascia dunque molto spazio all'autonomia delle parti per elaborare sistemi alternativi, che correrebbero peraltro il rischio di essere considerati nulli poiché indirettamente contrari al principio predetto.

Anche la stessa eccezione al criterio di carattere generale appare di non facile attuazione presupponendo singole pattuizioni specifiche per ogni affare, che dovrà essere di particolare natura, individuato singolarmente e di importo rilevante.

Oltre a ciò è stata prevista una drastica riduzione del limite massimo della garanzia, in precedenza indicato dalla contrattazione collettiva, che non può superare il valore della provvigione spettante all'agente per l'affare oggetto della pattuizione.

Infine dev'essere pattuito un compenso a parte per l'agente: ci si potrebbe domandare al riguardo se il limite massimo della garanzia debba ritenersi riferito alla sola provvigione contrattualmente pattuita, o se possa includere altresì il compenso ulteriore stabilito per l'assunzione dell'onere aggiuntivo anche se, dalla dizione letterale della norma, mi sembra da prediligersi il riferimento alla sola provvigione contrattualmente prevista, essendo il compenso per l'assunzione dell'onere del tutto indipendente.

Questo tipo di eccezioni al divieto di carattere generale saranno però applicabili solo laddove vi siano affari di notevole rilevanza, restando senza dubbio esclusi i prodotti di largo consumo e modico valore per i quali quindi questa forma di tutela del preponente, date le difficoltà di applicazione pratica, sembra destinata a venir meno.

Sarà quindi opportuno e necessario imporre all'agente il rispetto rigoroso dell'obbligo di informazioni di cui al primo comma dell'art. 1746 c.c., limitare al massimo il potere di rappresentanza conferito agli agenti, con la conseguente necessità di approvazione da parte del preponente per la valida conclusione di contratti ed in generale una maggiore accortezza del preponente nella valutazione degli ordini ricevuti.

A questo proposito è opportuno segnalare una tendenza dottrinale (De Nova, Obbligo di informazione dell'agente e divieto dello star del credere, in I Contratti 2000, 545) che proprio sulla base dell'obbligo di informazioni, la cui violazione potrebbe essere sanzionata da una clausola penale, ha tentato di ricostruire una disciplina lecita dello star del credere, in quanto nulla vieterebbe di commisurare la penale ad una percentuale del valore della perdita subita dal preponente. Soluzione questa da valutarsi con estrema prudenza.

Da ultimo è opportuno sottolineare che gli altri Stati membri dell'Unione applicano una disciplina senza dubbio meno restrittiva di quella introdotta in Italia dalla legge comunitaria 1999.

Patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto

La disciplina del patto di non concorrenza a carico dell'agente dopo la cessazione del contratto è stata inserita nel codice civile italiano (art. 1751 bis) dall'art. 5 del d. lgs. 303/91.

Il patto di non concorrenza può considerarsi come una sorta di estensione temporale del vincolo di esclusiva, che in precedenza veniva disciplinata facendo ricorso all'art. 2596 c.c.

L'applicazione dell'art. 2596 c.c. è ora superata integralmente dalla disciplina di cui al predetto art. 1751 bis c.c. che, conformemente al testo della direttiva, prevede che il patto di non concorrenza debba essere redatto per iscritto, così inserendo la forma scritta tra i requisiti di validità della clausola, debba riguardare la medesima zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia e debba essere di durata non superiore ai due anni successivi all'estinzione del contratto.

Prima dell'emissione della legge comunitaria 2000 non era previsto alcun compenso quale corrispettivo per l'assunzione dell'obbligo da parte dell'agente.

L'art. 23 della legge comunitaria ha inserito un nuovo secondo comma all'art. 1751 bis, che prevede, in occasione della cessazione del rapporto, il diritto per l'agente alla corresponsione di una indennità in relazione all'accettazione del patto.

Si precisa che l'indennità ha natura non provvigionale, che dev'essere determinata ad opera delle parti, tenendo conto degli accordi economici nazionali di categoria (che, nella loro versione del 2002, fissano una disciplina specifica in proposito) e commisurandola ai seguenti parametri:

la durata del patto (nel limite biennale di cui al primo comma);

la natura del contratto;

l'indennità di fine rapporto.

In difetto di accordo, è previsto un meccanismo di quantificazione giudiziale in via equitativa. Il giudice, nella sua valutazione, dovrà tenere presenti anche i seguenti quattro elementi:

la media dei compensi dell'agente nel corso del rapporto e la loro incidenza sul fatturato complessivo dell'agente nello stesso periodo;

la causa di cessazione del contratto;

l'ampiezza della zona;

il fatto che l'agente sia o meno monomandatario.

Gli anzidetti criteri sono tuttavia elementi che il giudice deve limitarsi a tenere presenti, con la conseguenza che gli viene lasciato un amplissimo margine di discrezionalità.

Resta poi il problema dell'eventuale impugnazione dell'accordo in ipotesi raggiunto dalle parti, laddove ritenuto non conforme ai parametri sopra evidenziati.

L'art. 23, dopo aver riportato il nuovo secondo comma dell'art. 1751 bis, prosegue precisandone i limiti soggettivi di applicabilità.

La disposizione si applica infatti esclusivamente agli agenti che esercitano la propria attività in forma individuale, di società di persone o di società di capitali con unico socio. Si prevede inoltre la possibilità di applicazione anche alle società di capitali costituite esclusivamente o prevalentemente da agenti commerciali, ove ciò sia stabilito dagli accordi nazionali di categoria.

Infine è indicata l'entrata in vigore del nuovo comma, che ha acquistato efficacia dal 1° giugno 2001.

Molto opportunamente gli aec di rinnovo del 2002 (art. 7 aec 26 febbraio 2002 settore commercio, art. 14 aec 20 marzo 2002 settore industria, art. 14 aec 20 marzo 2002 Confapi - peraltro identico all'art. 14 dell'aec settore industria, salvo per il chiarimento a verbale assente nel primo - ed art. 12 aec 12 giugno 2002 settore artigianato), anche in relazione al rinvio espresso contenuto nel secondo comma dell'art. 1751 bis c.c., hanno disciplinato la quantificazione dell'indennità dovuta all'agente.

L'art. 14 dell'aec 20 marzo 2002 settore industria precisa anzitutto che il diritto all'indennità è riconosciuto agli agenti operanti in forma individuale, di società di persone o di società di capitali con un unico socio. Base di calcolo dell'indennità è costituita (per tutti e quattro gli aec di rinnovo) dalla media delle provvigioni spettanti all'agente negli ultimi 5 anni di durata del contratto o nell'intero rapporto, se di durata inferiore ai 5 anni.

Viene in sostanza ripreso il medesimo criterio di calcolo utilizzato dall'art. 1751 c.c. per l'individuazione del limite massimo dell'indennità di fine rapporto.

L'aec settore industria fissa nella seguente tabella gli importi minimi dovuti all'agente per l'intera durata massima (due anni) del patto di non concorrenza, a seconda degli anni di durata del rapporto e dell'esistenza o meno dell'obbligo dell'agente di svolgere la propria attività in favore di un unico preponente: 

In caso di dimissioni dell'agente non motivate dall'inadempimento del preponente o conseguenti a pensione o grave inabilità, la misura dell'indennità è ridotta al 70% per i soli agenti plurimandatari ed a condizione che gli introiti derivanti dal contratto non rappresentino più del 25% di quelli globali.

Se la durata del patto di non concorrenza è inferiore a due anni l'ammontare dell'indennità è ridotto in rapporto alla durata effettiva del patto sulla base di un parametro del 40% per il primo e del 60% per il secondo anno.

Viene considerato come monomandatario l'agente plurimandatario per il quale il contratto cessato valga almeno l'80% del monte provvigionale complessivo degli ultimi 5 anni o nel minor periodo di durata del contratto. A questo fine l'agente deve tuttavia presentare, al momento della cessazione del rapporto, le proprie scritture contabili relative al periodo considerato.

L'aec settore commercio stabilisce che il valore di base (media delle provvigioni degli ultimi 5 anni) deve essere diviso per 24 e corrisposto in ragione di tanti ventiquattresimi quanti sono i mesi del patto di non concorrenza. Per gli agenti monomandatari l'importo viene riconosciuto per intero se il contratto sia di durata superiore a 5 anni, mentre in caso contrario all'85%. Per i plurimandatari invece la base di calcolo è ridotta del 20% ed il valore ottenuto è riconosciuto al 50% sino a 5 anni di durata, al 75% tra 5 e 10 anni ed al 100% oltre i 10. La nota a verbale dell'art. 7 dell'aec settore commercio precisa che l'applicabilità dell'articolo decorre retroattivamente a partire dal 1° giugno 2001.

Anche l'aec del settore commercio considera come monomandatari gli agenti plurimandatari per i quali il mandato cessato valga almeno l'80% del monte provvigionale in ciascuno dei due anni antecedenti la chiusura del rapporto (il periodo di riferimento è quindi di minore durata rispetto all'aec settore industria). L'agente che intenda valersi della previsione è tenuto ad esibire, al momento della cessazione del rapporto, le proprie scritture contabili relative al periodo considerato.

Infine il solo aec settore industria si occupa dell'ipotesi in cui l'agente violi il patto di non concorrenza prevedendo, com'è ovvio, la necessità di restituzione di quanto eventualmente già percepito e l'obbligo per l'agente di corrispondere una penale, la cui entità non potrà peraltro essere superiore al 50% dell'indennità prevista quale corrispettivo per l'assunzione dell'obbligo di non concorrenza dopo la cessazione del contratto.

Dai criteri di quantificazione sopra esposti risulta evidente l'estrema onerosità dell'indennità da corrispondere all'agente a fronte del patto di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto. Pertanto, l'inserimento del patto nei singoli contratti andrà valutato con grande attenzione ad evitare di andare incontro a costi sproporzionati rispetto agli interessi in gioco.

Clausola arbitrale

Sino all'emissione degli aec di rinnovo del 2002 qualunque clausola arbitrale inserita in contratti di agenzia conclusi con agenti che svolgevano la propria attività in maniera prevalentemente personale era affetta da nullità.

L'utilizzo della clausola arbitrale era infatti limitato ai contratti conclusi con agenti persone giuridiche o comunque che non svolgessero la propria attività in maniera prevalentemente personale e come tali non soggetti al rito del lavoro.

L'art. 808 cpc precisa infatti che le controversie di cui all'art. 409 c.p.c. (tra le quali rientrano quelle relative ad agenti che svolgono la propria attività in maniera prevalentemente personale) possono essere decise da arbitri solo se ciò sia previsto nei contratti e aec di lavoro, ferma la possibilità delle parti di adire l'autorità giudiziaria (a pena di nullità).

Sino agli aec di rinnovo del 2002 gli accordi economici non prevedevano l'arbitrato e quindi nelle controversie relative a contratti di agenzia inclusi nel rito del lavoro le clausole arbitrali erano, come detto, prive di efficacia.

L'aec settore industria 20 marzo 2002, all'art. 19 effettua però una riserva da sciogliersi in sede di stesura completa dell'aec e delle relative disposizioni regolamentari, mentre l'aec settore commercio 26 febbraio 2002, prevede espressamente (art. 18 bis) la possibilità di deferire la controversia da un Collegio arbitrale, sempre salva la facoltà delle parti di adire il giudice ordinario.

L'aec settore commercio regolamenta altresì la procedura, con possibilità per ciascuna delle parti di rinunciarvi con dichiarazione scritta (da recapitarsi entro il termine alla Segreteria) e la composizione del Collegio.

Da ultimo, in tema di arbitrato segnalo una pronuncia della Corte di Cassazione (n. 369 del 30/06/99) che ha ritenuto non disponibile il diritto all'indennità di fine rapporto, con la conseguenza che sarebbe inammissibile il ricorso all'arbitrato per decidere questioni attinenti alla stessa.

La pronuncia in questione non ha motivato questa presa di posizione in maniera convincente ed è a mio avviso criticabile anche in considerazione del tenore dell'art. 19 della direttiva 86/653, che si limita a stabilirne l'inderogabilità a svantaggio dell'agente prima della fine del rapporto, cosa ben diversa dal concetto di indisponibilità.

Patto di prova

Il periodo di prova, consistente in un lasso di tempo durante il quale ciascuna delle parti, a seguito di espresso accordo, si impegna a consentire all'altra di sciogliersi dal vincolo in qualunque momento e senza particolari motivazioni, trova una sua regolamentazione nell'art. 2096 c.c., riferito però esclusivamente al contratto di lavoro subordinato, e come tale non suscettibile di applicazione analogica, dato il carattere di specialità delle relative norme.

Nella disciplina del contratto di agenzia, sia in quella codicistica che in quella contenuta nella contrattazione collettiva del settore industria e commercio, il periodo di prova non viene preso in considerazione ed è dunque privo di regolamentazione. Ciò nonostante nella prassi contrattuale il patto di prova è utilizzato con grande frequenza, data la sua indubbia utilità dal punto di vista pratico.

Scopo della previsione è infatti quello di consentire ad entrambe le parti di valutare l'opportunità di instaurare un vincolo stabile, senza dover sottostare, limitatamente ad un periodo ben individuato, alle previsioni di cui all'art. 1750 c.c. (in tema di recesso e preavviso) o, nel rapporto a tempo determinato, senza dover attendere la naturale scadenza del termine.

La carenza di regolamentazione ha fatto sorgere un primo problema relativo alla validità della clausola, cui si è aggiunta, in relazione alla prassi negoziale sviluppatasi sul punto, una ulteriore problematica relativa alle modalità di cessazione del rapporto nel corso del periodo di prova.

La prima questione, relativa alla legittimità ed ammissibilità della clausola, è stata risolta da dottrina e giurisprudenza (anche se con qualche contrasto) nel senso di ritenere che la pattuizione sia perfettamente lecita ed ammissibile, rientrando nella libera disponibilità delle parti.

Pertanto, è possibile inserire legittimamente in un contratto di agenzia una clausola che consenta ad entrambe le parti di condizionare la definitiva instaurazione del vincolo contrattuale al positivo esperimento di un periodo di prova.

Più complessa, in quanto caratterizzata da contrasti dottrinali e giurisprudenziali, è stata invece la soluzione della seconda problematica attinente alle concrete modalità di scioglimento del rapporto in pendenza del periodo di prova.

Nella prassi negoziale infatti, la maggior parte delle clausole dedicate al periodo di prova consentono ad entrambe le parti di risolvere il rapporto (durante la prova) in qualunque momento senza preavviso ed anche in assenza di motivazioni.

I contrasti dottrinali sono stati risolti da una pronuncia della Corte di Cassazione (n. 544 del 22/01/91) che, dopo aver ribadito la legittimità della clausola, ha altresì ritenuto ammissibile la facoltà riconosciuta ad entrambe le parti di recedere in tronco dal rapporto in qualunque momento, in quanto tale facoltà discenderebbe naturalmente dalla legittimità della pattuizione.

Legittimità della pattuizione e reciproca possibilità di recesso in qualunque momento sarebbero infatti basate sul medesimo principio di autonomia negoziale delle parti contraenti. Autonomia negoziale della quale il patto di prova e la possibilità di recesso non sono altro che espressioni.

Inoltre, sempre sulla base dell'anzidetta pronuncia della Cassazione, non è ravvisabile alcun contrasto con le previsioni dell'art. 1750 c.c. (ed in particolare con i termini di preavviso ivi previsti), poiché la facoltà di recesso in tronco riconosciuta ad entrambi i contraenti deve considerarsi collegata ad una fase del rapporto nella quale le parti si trovano in una "posizione di reciproca aspettativa rispetto al vincolo stabile", e non dunque in presenza di un vero e proprio contratto di agenzia valido ed efficace.

La stessa pronuncia ha individuato alcune limitazioni, ad evitare che il patto possa essere utilizzato a fini elusivi. La validità del patto è stata infatti subordinata alla congruità della sua durata, che non deve essere eccessivamente prolungata, dovendo risultare finalizzata esclusivamente all'accertamento, da parte dei contraenti, dell'effettivo reciproco interesse alla prosecuzione della collaborazione.

In conclusione, secondo il predetto orientamento giurisprudenziale, che ritengo condivisibile anche alla luce delle modifiche intervenute nell'art. 1750 c.c., l'inserimento in un contratto di agenzia di un patto di prova con facoltà di recesso per entrambe le parti in qualunque momento senza preavviso né motivazione deve ritenersi legittimo.