La procedura accelerata di "componimento bonario del contenzioso", prevista dall'articolo 31-bis della legge 109/1994 e ora contemplata all'articolo 240 del Codice degli Appalti Pubblici di cui al D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., denominata "accordo bonario", può essere attivata quando l'ammontare delle riserve superi in percentuale il 10% dell'importo contrattuale; la ragione di tale limite è facilmente individuabile dal fatto che il valore economico della controversia deve essere significativo in rapporto all'entità dell'appalto, cioè tale da costituire un serio impedimento al regolare prosieguo dei lavori.

E' compito del direttore dei lavori dare immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve , trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore.

Con riferimento agli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, il responsabile del procedimento entro trenta giorni dalla comunicazione deve promuovere la costituzione di apposita commissione, affinché formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo, entro novanta giorni dalla costituzione della commissione, proposta motivata di accordo bonario.

Per i suindicati contratti superiori a dieci milioni il responsabile del procedimento promuove la costituzione della commissione, indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, entro trenta giorni dal ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione.

La proposta motivata della commissione è formulata entro novanta giorni dalla costituzione della commissione.

La promozione della costituzione della commissione ha luogo mediante invito, entro dieci giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori , da parte del responsabile del procedimento al soggetto che ha formulato le riserve, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale indicazione del componente di propria competenza.

La composizione della commissione

Con le ultime modifiche attuate dal legislatore all'articolo 240 del Codice degli Appalti Pubblici la commissione indicata dall'articolo 240 del D.Lgs. 163/2006 è formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione ai sensi dell'articolo 51 C.P.C. o una causa di incompatibilità , nominati, rispettivamente:

a) uno dal responsabile del procedimento;
b) uno dal soggetto che ha formulato le riserve;
c) il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, contestualmente all'accettazione congiunta del relativo incarico, entro dieci giorni dalla nomina.

Va sottolineato, con riferimento alla causa di incompatibilità, che in aggiunta ai casi di ricusazione degli arbitri previsti dall'articolo 815 del codice di procedura civile, non possono "essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull'oggetto delle controversie stesse, anche ai sensi dell'articolo 240 del citato decreto legislativo n. 163/2006".

Il responsabile del procedimento designa il componente di propria competenza nell'ambito dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore o di altra pubblica amministrazione in caso di carenza dell'organico. In caso di mancato accordo entro il termine di dieci giorni dalla nomina, alla nomina del terzo componente provvede, su istanza della parte più diligente, il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto.

Il terzo componente assume le funzioni di presidente della commissione ed è nominato, in ogni caso, tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche, che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno cinque anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 241, comma 5 del Codice degli Appalti, per la nomina a presidente del collegio arbitrale.

I compensi della Commissione

Gli oneri connessi ai compensi da riconoscere ai commissari sono posti a carico dei fondi stanziati per i singoli interventi. I compensi spettanti a ciascun membro della commissione sono determinati dalle amministrazioni e dagli enti aggiudicatori nella misura massima di un terzo dei corrispettivi minimi previsti dalla tariffa allegata al D.M. 2 dicembre 2000, n. 398, oltre al rimborso delle spese documentate. Il compenso per la commissione non può comunque superare l'importo di 65 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

Le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, per conto delle stesse, l'accordo bonario risolutivo delle riserve. Le parti nell'atto di conferimento possono riservarsi, prima del perfezionamento delle decisioni, la facoltà di acquisire eventuali pareri necessari o opportuni.

La costituzione della commissione può essere, altresì, promossa dal responsabile del procedimento, indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione.

Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro in cui non venga promossa la costituzione della commissione, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento.

La delibera dell'AVCP sull'accordo bonario

E' di interesse la deliberazione n. 56 del 3 dicembre 2008 con la quale in riferimento all'accordo bonario l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura ha fornito l'interessante parere che di seguito si segnala.

L'Autorità pur dovendosi riconoscere il carattere transattivo dell'accordo bonario, evidenzia come le procedure di affidamento siano rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di "affidamento lavori / rinuncia alle liti".

L'amministrazione, in linea generale, può, pertanto, addivenire ad una transazione con l'appaltatore per dirimere controversie insorte in sede di esecuzione del contratto, fermo restando che la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito di procedura di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di modificare il contenuto delle rispettive prestazioni.

Così, mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. "semplice", ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece l'ammissibilità di una transazione "novativa", intesa come accordo mediante il quale si instaura con l'appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario.