IL CONTRATTO PRELIMINARE  "AD EFFETTI ANTICIPATI": 
INQUADRAMENTO GIURIDICO E DISCIPLINA

 

 

Il contributo, dopo aver rintracciato le origini della formula "contratto preliminare ad effetti anticipati", si sofferma sugli interessi che i contraenti soddisfano attraverso il ricorso a tale schema contrattuale, che riscuote grande successo nella prassi delle contrattazioni immobiliari. Al richiamo delle funzioni assolte, segue l'analisi dei vari tentativi dottrinali di inquadramento giuridico della figura, anche con riferimento alla contrattazione preliminare "pura". Particolare attenzione viene data a due questioni, oggetto di ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza, riguardanti la qualificazione del promissario acquirente immesso nel godimento anticipato della res e lo strumentario di rimedi a disposizione per il caso in cui la cosa promessa presenti vizi. Vengono, infine, segnalate talune questioni problematiche sollevate dal D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122.

 

 

 

 

Sommario:
1. Introduzione - 2. Origine della formula - 3. Funzioni pratiche - 4. Dottrina - 5. La qualificazione del promissario acquirente immesso nel godimento della res e l'intervento delle Sezioni Unite - 6. La tutela del promissario acquirente immesso nella disponibilità della res - 7. Legislazione - 8. Considerazioni conclusive

 

 

 

1. Introduzione

 

L'osservazione delle contrattazioni immobiliari consegna all'interprete un quadro all'interno del quale l'utilizzazione del modello contrattuale della compravendita cede il passo ad un procedimento più duttile e funzionale alla programmazione delle modalità e dei tempi dello scambio.

 

In particolare, le parti fanno ricorso con una certa frequenza alla sequenza contratto preliminare - contratto definitivo, che sovente è arricchita di pattuizioni accessorie: le obbligazioni derivanti dal contratto preparatorio hanno ad oggetto non solo la stipula del contratto definitivo ma anche la previa immissione del promissario acquirente nella disponibilità della res e/o la previa consegna di una somma di denaro, talvolta corrispondente all'intero prezzo della compravendita, al promittente alienante.

 

La particolare idoneità di tale schema a soddisfare le esigenze dei contraenti richiede un'opera di sistemazione, volta ad inquadrare la figura del contratto preliminare "ad effetti anticipati", a chiarire le funzioni assolte e a individuare la disciplina applicabile [1].

 

 

 

2. Origine della formula

 

Si impone un chiarimento terminologico sulla locuzione preliminare "ad effetti anticipati" o "ad esecuzione anticipata".

 

L'origine della formula si deve a quell'orientamento giurisprudenziale che considera le obbligazioni di pagare una somma di denaro e di consegnare la res derivanti direttamente dal contratto definitivo e spiega l'esecuzione delle stesse prima della produzione dell'effetto traslativo in termini di anticipazione degli effetti definitivi [2]. 

 

La formula non è giuridicamente corretta dal momento che effetti attuali (le obbligazioni c.d. anticipate) non possono trovare giustificazione in una fonte (il contratto definitivo) non ancora in essere [3]. Se così fosse, colui che ha eseguito la prestazione potrebbe ripeterla, perché indebita, prima della stipula del definitivo.

 

L'utilizzo di tale definizione si spiega in quanto la giurisprudenza prevalente si mostra in un primo momento contraria al riconoscimento del contratto preliminare "ad effetti anticipati", qualificando la fattispecie talvolta in termini di vendita definitiva [4] ovvero di precario [5], talaltra in termini di locazione [6].

 

In altre pronunce, invece, le Corti escludono la qualificazione in termini di vendita definitiva di quelle fattispecie in cui, pur sussistendo la pattuizione di prestazioni analoghe a quelle riconducibili alla vendita definitiva, risulta mancante l'effetto traslativo. Si legge, ad esempio: "la promessa di vendita non diventa vendita sol perché vi sia stata la semplice trasmissione del possesso ed un parziale pagamento del prezzo, poiché questi fatti compatibili con la semplice promessa, debbono essere considerati non una conseguenza del trasferimento del dominio, ma una non influente anticipazione su questo" [7].

 

Concentrate sulla configurabilità di tale figura, le Corti non si soffermano sulla fonte degli obblighi accessori a quello di concludere il futuro contratto, venendo a giustificare le suddette prestazioni in termini di anticipazione degli effetti definitivi.

 

Quando tale inquadramento viene superato, la locuzione contratto preliminare "ad effetti anticipati" continua nondimeno ad essere utilizzata. Ciò si spiega sia perché essa è entrata nell'uso comune, sia perché riesce con facilità ad indicare, sia pure da un punto di vista meramente descrittivo, l'analogia tra le prestazioni derivanti dal primo contratto e quelle finali, che trovano la propria fonte nel definitivo [8].

 

Sono state anche proposte, proprio per superare la contraddizione insita nella suddetta formula, le locuzioni "preliminare complesso" [9] e "preliminare misto" [10]. 

 

In tale lavoro si userà anche la prima locuzione indicata, sia pure con l'avvertenza di farvi ricorso per le suindicate ragioni e non in adesione alla superata ricostruzione giuridica.

 

 

 

3. Funzioni pratiche

 

Il successo del preliminare "ad effetti anticipati" nella prassi delle contrattazioni immobiliari, prima ancora che nelle aule dei Tribunali e nella manualistica, deve attribuirsi alla sua capacità di dare forma giuridica alla esigenza di programmare la produzione dell'effetto traslativo in un momento successivo ad una vicenda obbligatoria che vede le parti provvisoriamente immesse in una situazione economicamente simmetrica a quella finale. 

 

Se con riguardo al preliminare c.d. puro il ricorso alla sequenza preliminare - definitivo viene spiegato col fatto che la parte può effettuare un controllo sull'affare che le consenta di rifiutare il definitivo ed essere, se del caso, legittimata passiva di una azione di adempimento piuttosto che legittimata attiva di una azione di annullamento o risoluzione del contratto di vendita [11], tale possibilità di controllo e di eventuale autotutela è avvalorata nel caso di "effetti anticipati". Infatti, la disponibilità del bene consente al promissario acquirente di accertarne la conformità alla promessa prima del trasferimento e di (eventualmente) rifiutare la stipulazione del contratto finale o di ricorrere ex articolo 2932 c.c. con contestuale pretesa all'eliminazione dei vizi o alla riduzione del prezzo. Il pagamento anticipato del prezzo garantisce il venditore dal rischio di inadempimento della controparte [12].

 

Le esigenze sottese all'utilizzo di tale strumento contrattuale, la cui struttura ne determina una preferenza rispetto ad altre figure parimenti capaci di creare una frattura tra vicenda obbligatoria ed effetto reale [13], si sono moltiplicate nel corso del tempo proprio in ragione della particolare "flessibilità" [14] di tale strumento.

 

Il ricorso a tale forma di contrattazione è assai frequente con riguardo alla vendita di immobili "sulla carta" (da costruire, in corso di costruzione o in fase di ristrutturazione) per la sua capacità di creare una correlazione tra l'avanzamento dei lavori e il pagamento del prezzo. In tal caso, tale strumento viene preferito alla compravendita di cosa futura, laddove l'effetto traslativo si verifica automaticamente al momento della venuta ad esistenza della cosa. Invece, attraverso il preliminare di vendita (di cosa futura) [15], la venuta ad esistenza della cosa non produce l'effetto traslativo ma è il presupposto dell'attualità dell'obbligo di contrarre il definitivo. Le parti possono così riservarsi di verificare l'esattezza dell'attuazione intervenuta medio tempore. A conferma di tale funzione di verifica e controllo può notarsi come la consegna del bene è normalmente fissata per una data precedente quella stabilita per la conclusione del definitivo, in modo tale da consentire al promissario acquirente i controlli necessari.

 

Una utilizzazione frequente del preliminare ad effetti anticipati si ha con l'apposizione della clausola per sé o per persona da nominare. In tal modo, il promissario acquirente può lucrare sulla differenza tra il prezzo pagato anticipatamente e quello che consegue attraverso l'electio amici. Il promittente venditore, soddisfatto dal pagamento anticipato del prezzo, è indifferente alla persona del futuro acquirente [16]. 

 

La circolazione della posizione giuridica del promissario acquirente viene realizzata anche attraverso la stipula di una promessa di vendita (di cosa altrui), di una ulteriore promessa di vendita (di cosa propria) e, infine, di una vendita tra promissario acquirente nel primo contratto preliminare e promittente alienante nel secondo: l'operazione, oltre a consentire all'intermediario di speculare sull'affare, ha evidenti vantaggi fiscali attuando un unico trapasso di proprietà [17]. 

 

Dall'analisi dei casi giurisprudenziali possono ricavarsi le seguenti fattispecie di preliminare ad effetti anticipati, le quali sono indicative dell'ampio utilizzo dello strumento [18]:

 

- Preliminare di vendita con consegna anticipata del bene e pagamento rateale del prezzo [19];

 

- Preliminare di vendita con riserva d'usufrutto con pagamento anticipato del prezzo [20];

 

- Preliminare di vendita di cosa futura con pagamento anticipato del prezzo ed eventuale consegna anticipata dell'immobile;

 

- Preliminare di permuta di area edificabile con appartamento da costruirsi sulla stessa, con consegna anticipata dei beni da permutare [21]; 

 

- Preliminare di vendita con clausola per sé o per persona da nominare, con pagamento anticipato del prezzo.

 

 

 

4. Dottrina

 

A dispetto dell'atteggiamento iniziale della dottrina, carente di approfondimento e limitato per lo più ad una mera descrizione del fenomeno [22], il panorama attuale dei contributi sulla contrattazione preliminare ad effetti anticipati è tanto variegato da rendere necessaria una sistemazione. 

 

Un primo orientamento riconduce sia il preliminare cd. "puro" che quello "ad esecuzione anticipata" al medesimo tipo negoziale [23]. Si ritiene che dal contratto preliminare non derivi il mero impegno alla stipula del futuro contratto, bensì già l'impegno alla prestazione finale principale di trasferimento del diritto e di pagamento del prezzo [24]. Ciò perché la funzione del preliminare non è solo preparatoria ma coincide in parte con quella del definitivo. Allora il promittente, assumendo l'obbligo di assoggettarsi ad un vincolo negoziale, assume simmetricamente quello di dare esecuzione al contenuto che ne è oggetto [25]. Tale conclusione è giustificata "in base a quel principio di coerenza che nel comune intendimento pone a carico del promittente gli obblighi inerenti alla sua promessa" [26]. Se questa è la ricostruzione del preliminare puro, l'anticipata esecuzione delle prestazioni definitive "non contrasta con l'intendimento di tale contratto come impegno alla futura conclusione della vendita" [27], dal momento che tali prestazioni sono in ogni caso destinate a rappresentare l'attuazione del definitivo. 

 

L'unico limite del contratto preliminare è rinvenuto nella incompatibilità di tale negozio con l'immediata produzione dell'effetto traslativo [28]: trattasi, infatti, di finalità per la quale il legislatore ha predisposto un altro tipo contrattuale, la vendita (1470 s.). Per il resto, è indifferente, ai fini della qualificazione della fattispecie come preliminare, che l'esecuzione del programma negoziale sia precedente o successiva alla assunzione del vincolo definitivo. 

 

Tale ricostruzione è confortata da quelle sentenze che concedono al promissario acquirente, in sede di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, la riduzione del prezzo originariamente pattuito in presenza di vizi della cosa promessa e ciò a prescindere dalla esecuzione anticipata delle prestazioni [29].

 

Secondo altra linea di tendenza, che fa leva sulla idoneità del contratto preliminare ad esecuzione anticipata del definitivo a realizzare direttamente l'assetto di interessi proprio di una vendita, esso integra una vendita definitiva, seppure ad efficacia parzialmente differita [30]. Si è scritto che "se il contratto definitivo è la condizione o lo strumento per produrre non tutti ma solo alcuni (e siano pure i "finali" o "principali", oppure tutti salvo uno) degli effetti obbligatori o reali propri del suo tipo legale, lo stesso preliminare non si può distinguere da un definitivo ad effetti più o meno parzialmente differiti" [31]. 

 

Tale opinione distingue tra contratto preliminare e contratto definitivo ad effetti differiti. Mentre il primo viene inteso come il negozio da cui sorge la mera obbligazione di concludere il definitivo, il secondo è l'accordo che ha ad oggetto il trasferimento della res contro il corrispettivo del prezzo. Diverso è l'effetto finale perseguito dalle parti: nella prima figura è la conclusione di un futuro contratto, nella seconda è il trasferimento della proprietà e del prezzo. Di conseguenza, nel preliminare puro il trasferimento non si attua perché è effetto estraneo al programma intercorso tra le parti; nel definitivo ad effetti differiti tale effetto è proprio dell'accordo ma subordinato ad un ulteriore evento. Tale successivo fattore causale è rinvenuto nella ripetizione del contratto, vale a dire nell'atto con cui le parti iterano il negozio adempiendo alla obbligazione assunta precedentemente [32].

 

Nel caso di anticipata esecuzione del definitivo si rientra nell'ambito del definitivo ad efficacia parzialmente differita, in quanto il negozio produce effetti estranei a quelli riconducibili al preliminare puro. Con la ripetizione del contratto le parti fanno decorrere la produzione degli ulteriori effetti del negozio, i quali trovano pur sempre la loro fonte nell'accordo iniziale. Dunque, in caso di preliminare di vendita ad effetti anticipati, l'effetto traslativo, pur riconducibile all'accordo iniziale, si produce a decorrere dalla ripetizione del contratto.

 

Secondo un ulteriore indirizzo, le clausole che prevedono la consegna della cosa e il pagamento del prezzo incidono sullo schema del contratto preliminare in modo tale da scardinare la tipicità della fattispecie: il negozio sarebbe, perciò, atipico [33]. In particolare, si ritiene che le prestazioni c.d. anticipate trovino la loro fonte nella promessa di vendita, da considerarsi figura differente dal contratto preliminare, dal momento che "il contratto preliminare non può produrre un effetto diverso e maggiore dell'obbligo formale di concludere un futuro contratto" [34]. 

 

Ciò sarebbe dimostrato dall'art. 2932 c.c., che regola esclusivamente l'ipotesi di mancata prestazione del consenso e, quindi, di inadempimento dell'obbligo di contrarre [35]. Stando a tale disposizione, la presenza di obblighi ulteriori rispetto a quello di concludere il futuro contratto, determinerebbe l'uscita della fattispecie da quella tipica [36].

 

Un'altra linea ricostruttiva ritiene che il preliminare di vendita configuri una ipotesi di vendita obbligatoria assimilabile a quella di tipo germanico, vale a dire di contratto dal quale sorge l'obbligazione di fare acquistare la proprietà mediante un successivo atto ad effetti reali [37].

 

Per quanto riguarda l'operazione ermeneutica sottesa all'ingresso di tale figura nel nostro ordinamento, un Autore [38] sostiene che essa rientra in via non già diretta ma estensiva nella previsione dell'art. 1476, n. 2, c.c. 

 

Alla medesima Voce dottrinaria [39] deve attribuirsi la ricostruzione del preliminare ad effetti anticipati alla quale si sono ispirate le Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 7938 del 2008 [40]. L'A. ritiene che, in caso di preliminare ad effetti anticipati, accanto all'obbligo di procurare l'acquisto della proprietà, le parti possano anticipare, da un punto di vista meramente economico, le prestazioni oggetto del definitivo. In particolare, "in assenza del titolo traslativo, costituito dal contratto definitivo, le attribuzioni poste in essere dai promittenti sono provvisorie e quindi giustificabili in termini obbligatori, nel senso che essi si impegnano per un verso a non ripetere la somma e per altro verso a non pretendere la restituzione della cosa, in entrambi i casi fino a quando e se il definitivo non sarà concluso" [41]. Al momento della stipula del definitivo opera la compensazione tra credito nascente in virtù dell'effetto traslativo e debito derivante dalla ricezione della somma avvenuta precedentemente; con riguardo alla immissione nella disponibilità della cosa, invece, la consegna, esecutiva della vendita, si intende già avvenuta, con modificazione dell'originario titolo, che non può che essere obbligatorio [42].

 

In punto di qualificazione degli accordi che regolano la fase intermedia tra preliminare e definitivo, "è come se i promittenti ponessero in essere, da un lato, un mutuo gratuito e, dall'altro, un comodato, al fine di permettere, alla controparte, di disporre della somma e di lucrare gli interessi o di godere gratuitamente della cosa, salvo, in entrambi i casi, restituzione, in caso di mancata esecuzione del preliminare" [43].

 

Secondo un'ulteriore proposta ricostruttiva [44], dagli artt. 1351 c.c. e 2932 c.c. emergerebbero tre varianti tipologiche di contratto preliminare: un preliminare non eseguibile in forma specifica, riconosciuto dall'art. 2932 c.c. nella parte in cui fa salva una diversa regolamentazione del titolo, che consente alle parti di valutare nuovamente la convenienza della operazione economica a fronte di un risarcimento del danno; un preliminare eseguibile in forma specifica mediante il quale le parti si tutelano dalle eventuali sopravvenienze riservandosi la possibilità di rifiutare la stipula del definitivo; un accordo iniziale di un procedimento traslativo che predispone quasi integralmente l'assetto di interessi perseguito dalle parti, salvo il rinvio dell'effetto traslativo ad un successivo atto.

 

Il riconoscimento legislativo di tale ultima tipologia viene individuato nell'art. 2932, II comma, c.c.: nella parte in cui l'ammissibilità della domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre è subordinata all'offerta o all'esecuzione della propria prestazione, la disposizione presuppone che tale obbligazione sia stata precedente assunta e che, dunque, trovi fonte nel preliminare già stipulato [45]. 

 

Con tale accordo il promittente-venditore si obbliga a trasferire il diritto sul bene mediante un atto traslativo compiuto vendendi causa [46], mentre il promissario-acquirente si impegna al pagamento del prezzo pattuito come corrispettivo del bene.

 

 

 

5. La qualificazione del promissario acquirente immesso nel godimento della res e l'intervento delle Sezioni Unite

 

La natura giuridica del contratto preliminare ad effetti anticipati si presenta propedeutica all'individuazione della qualificazione giuridica del promissario acquirente immesso nel godimento anticipato della res [47].

 

Con riguardo alle opinioni espresse in dottrina su tale questione, qualificano il promissario acquirente come detentore tutti coloro che, come visto sopra, riconducono preliminare puro e ad effetti anticipati al medesimo tipo negoziale. L'ostacolo alla individuazione del possesso è individuato da tali Autori nel fatto che, non essendosi verificato l'effetto reale, l'esistenza di un titolo, che implica il riconoscimento della altruità del bene, impedisce di ravvisare nel promissario acquirente l'animus possidendi.

 

Per un altro orientamento dottrinale, pur producendo il contratto effetti obbligatori, il promissario acquirente, che abbia pagato integralmente il prezzo, è nondimeno qualificabile come possessore, accompagnandosi alla immissione nel godimento della res un diritto all'acquisto, suscettibile di tutela ex art. 2932 e, dunque, di rilievo diverso rispetto ai normali diritti personali di godimento [48]. Il promissario acquirente, si è scritto, da un punto di vista economico-sostanziale "è legittimato a godere ad modum domini della cosa" [49] e "il godimento da lui conseguito ha un significato ben diverso dal godimento di un inquilino o di un affittuario" [50]. 

 

Alla qualificazione in termini di detenzione giunge, inoltre, sia chi ricostruisce la fattispecie in termini di contratto misto con tipo prevalente [51], sia chi vi rinviene una ipotesi di collegamento negoziale [52]: i primi per l'affermata applicabilità della disciplina della locazione, i secondi ravvisando la stipula di un comodato accanto al preliminare.

 

In giurisprudenza, la qualificazione come detentore del promissario acquirente non è stata pacifica, tanto che si è resa necessaria una pronuncia delle Sezioni Unite per fare luce sulla questione.

 

In particolare, secondo un primo orientamento, la natura obbligatoria delle pattuizioni regolanti la fase intermedia tra preliminare e definitivo impedisce la trasmissibilità del possesso in capo al promissario acquirente. Ciò sia perché la presenza del titolo obbligatorio impedisce di configurare l'animus res sibi habendi in capo all'acquirente, sia per la estraneità al nostro ordinamento della trasmissibilità del possesso indipendentemente dal diritto reale di cui costituisce esercizio [53].

 

Altre pronunce, invece, ritengono che le parti contraenti di convenzione preliminare ad effetti obbligatori, attraverso la pattuizione della immissione anticipata nel godimento della res, trasferiscano il possesso della cosa e non già la mera detenzione. Ciò perché, mirando la volontà delle parti all'effetto traslativo, è a ciò coerente il trasferimento anticipato della situazione possessoria. Secondo tale orientamento, dunque, la consegna, essendo il possesso un fenomeno che prescinde dal fondamento giustificativo, è atto neutro, o negozio astratto, per il quale non si richiede affatto il requisito del fondamento causale [54].

 

Le Sezioni Unite della Cassazione intervengono su tale questione nel 2008 [55] a seguito del contrasto giurisprudenziale sulla qualificazione, in termini di possesso piuttosto che di detenzione, della disponibilità del bene conseguita dal promissario di una vendita immobiliare in forza di clausola del contratto preliminare che anticipa gli effetti del definitivo.

 

Nell'affrontare la questione sollevata, le Sezioni Unite si soffermano innanzitutto sulla natura giuridica del preliminare ad effetti anticipati, per poi inferire da ciò la qualificazione della posizione del promissario acquirente immesso nel godimento anticipato della res. 

 

Esclusa la qualificazione in termini di contratto atipico [56], la Corte ricorre alla figura del collegamento negoziale per inquadrare il rapporto tra la contratto preliminare puro e le pattuizioni accessorie: sussistono, in tal caso, negozi funzionalmente collegati al preliminare e quindi ad esso connessi che, stipulati o meno contestualmente, restano autonomi tra loro rispondendo ciascuno ad una precisa funzione economico - sociale. Ne segue, in punto di disciplina, che ciascuno troverà la propria normativa nello specifico modello predisposto dal legislatore. Sulla scia di quanto già sostenuto da parte della dottrina [57], i giudici ravvisano, quanto alla concessione dell'utilizzazione della res da parte del promittente venditore al promissario acquirente, un comodato e, quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore, un mutuo gratuito.

 

Con riguardo alla situazione del promissario acquirente, dunque, non è rinvenibile un esercizio di una attività corrispondente all'esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale, bensì, configurandosi un contratto di comodato, essa ha natura di detenzione qualificata, esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine. È ammessa invece la possibilità di invertire la detenzione in possesso nei modi previsti dall'art. 1141 c.c., vale a dire attraverso il compimento di atti aventi valenza esterna e che consentano di desumere, anche al possessore, che il detentore ha iniziato a esercitare il potere di fatto sulla cosa nomine proprio.

 

La costruzione adottata dalle Sezioni Unite pare esorbitante rispetto al fine: anziché scomodare le figure del comodato e del mutuo, la cui disciplina prevede la restituzione della cosa e della somma di denaro, la Corte avrebbe potuto individuare la fonte delle obbligazioni in clausole accessorie e aggiuntive a quella che prevede la stipula del definitivo [58].

 

Gli sviluppi giurisprudenziali successivi, pur confermando il dictum delle sezioni unite, non mancano di giustificare diversamente la soluzione [59].

 

 

 

6. La tutela del promissario acquirente immesso nella disponibilità della res

 

La giurisprudenza è inizialmente indirizzata nel senso meno favorevole al promissario acquirente negando al medesimo, in presenza di difformità della res rispetto a quanto promesso nel contratto, la tutela assicurata all'acquirente in caso di contratto definitivo di vendita [60].

 

Tale orientamento si basa su due argomenti:

 

- la garanzia per vizi è attivabile solo dopo la stipula del definitivo, conformemente alla dizione letterale dell'art. 1492 c.c. che si riferisce alla "garanzia per i vizi della cosa venduta" e non anche, quindi, della cosa promessa in vendita;

 

- non è possibile ottenere una correzione del contenuto del contratto preliminare (ai fini della riduzione del prezzo) alla luce del principio di intangibilità del contenuto del medesimo da parte del giudice adito per l'esecuzione in forma specifica.

 

In presenza di vizi della cosa promessa, dunque, il promittente acquirente è posto dinanzi alla rigida alternativa tra risoluzione del contratto preliminare ed esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre alle condizioni originariamente concordate. In talune pronunce, poi, la posizione del promissario acquirente è ulteriormente indebolita negandosi l'azione estimatoria anche ad effetto reale verificatosi, sul presupposto che, avvenuta la previa immissione nel godimento della res, i vizi non possono più considerarsi occulti [61]. 

 

A tale sistema rigido e sfavorevole per il promissario acquirente, monco di un rimedio nel caso in cui, nonostante la presenza di difformità, sussiste comunque l'interesse a concludere l'affare, fa seguito un revirement giurisprudenziale. Viene, infatti, progressivamente superato dalla giurisprudenza "il dogma della identità di contenuto tra preliminare e sentenza ex art. 2932" [62] attraverso una serie di pronunce della Cassazione che consentono, prima, di agire per l'esatto adempimento della promessa di consegna anticipata di un bene [63], poi, di ottenere la condanna alla eliminazione delle difformità o alla riduzione del prezzo pattuito [64]. 

 

La pronuncia che inaugura il nuovo corso giurisprudenziale riguarda un contratto preliminare ad effetti anticipati [65]. Con tale sentenza la Corte riconosce al promissario acquirente immesso nel godimento anticipato del bene la possibilità di agire con l'azione di esatto adempimento (della obbligazione di consegnare la cosa), al fine di ottenere l'eliminazione a spese del venditore dei vizi della cosa. La Corte rinviene l'elemento legittimante una tutela più ampia del promissario acquirente rispetto a quanto ritenuto dalla precedente giurisprudenza non già nell'obbligo di trasferire una res conforme a quanto promesso nel preliminare, ma nella obbligazione, avente titolo accessorio rispetto a quella di stipulare il definitivo, di consegnare la cosa promessa anticipatamente rispetto alla conclusione del definitivo. La Corte distingue chiaramente tra la garanzia per vizi della cosa venduta, il cui ambito di applicazione non comprende il caso in esame, e la tutela ordinaria cui il promissario acquirente immesso nel godimento anticipato della res ha diritto, per "la differenza ontologica tra l'obbligo di adempiere esattamente la consegna anticipata prevista come vincolo che concorre a formare il contenuto del preliminare, e l'obbligo della garanzia per vizi, che invece attiene alla vendita definitiva" [66]. In pratica, i giudici scindono la fonte delle obbligazioni che trovano fonte nel preliminare ad effetti anticipati in modo tale da fondare sul titolo da cui deriva il trasferimento in godimento una tutela diversa e concorrente rispetto a quella che deriva dalla fonte della obbligazione di prestare il consenso per addivenire alla stipula definitiva. 

 

La condanna all'esatto adempimento della suddetta obbligazione comporta, in difetto di esecuzione da parte del condannato, l'esecuzione forzata di cui agli artt. 612-614 c.c. e quindi, in definitiva, un credito in denaro del promissario nei confronti del promittente. In tal modo, se è ancora dovuto il prezzo, opera la compensazione tra le rispettive posizioni creditorie, giungendosi "indirettamente ad un risultato corrispondente ad una riduzione del prezzo" [67]. 

 

Dunque, pur riconoscendosi maggiore tutela al promissario acquirente, viene da un lato negata l'applicabilità della garanzia per vizi occulti, dall'altro prospettata una tutela differenziata per l'acquirente immesso nel godimento anticipato del bene e per quello che ha pattuito la mera conclusione del definitivo. 

 

La successiva giurisprudenza prescinde dalla distinzione tra preliminare ad effetti anticipati e preliminare ordinario, individuando la prestazione, cui si obbliga il promittente, nel trasferimento di una cosa fisicamente e giuridicamente conforme a quanto stabilito nel preliminare [68].

 

In particolare, con la pronuncia delle Sezioni Unite del 1985 [69] viene definitivamente superato il principio della intangibilità del preliminare ad opera della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.: viene, infatti, affermato che la corrispondenza tra preliminare e sentenza ex art. 2932 c.c. implica, in caso di difformità o vizi della cosa, che il giudice intervenga a ripristinare l'equilibrio contrattuale in modo tale da rendere i termini dell'esecuzione conformi all'impegno. Si violerebbe, altrimenti, il rispetto della volontà delle parti quale risultante dal programma tra le stesse intercorso e, d'altro canto, riconoscendosi la sola risoluzione del contratto quale alternativa alla accettazione della cosa viziata, uscirebbe pregiudicato il principio di conservazione dei contratti (oltre che in parte tacitamente abrogata la previsione dell'art. 2932 c.c.) [70].

 

Oltre a tali rilievi, i giudici giustificano la concessione della azione per la riduzione del prezzo sulla base del carattere generale della stessa, come si desume anche dalla disposizione di cui all'art. 1464 c.c. la quale, in caso di impossibilità parziale della prestazione, prevede la proporzionale riduzione della controprestazione. Essa è finalizzata alla tutela del sinallagma contrattuale, in quanto permette la realizzazione della operazione economica nonostante l'intervento di fattori perturbativi esterni.

 

L'unico limite per il giudice, pur sempre ricollegato dalla pronuncia al rispetto dell'equilibrio voluto dalle parti, è quello emergente dalla presenza di difformità o vizi tali da rendere il bene oggettivamente diverso per struttura e funzione da quello promesso o da incidere sulla destinazione del bene all'uso pattuito: in tal caso, una pronuncia costitutiva del trasferimento verrebbe sostanzialmente a stravolgere i termini contrattuali. In questa ipotesi, l'esecuzione specifica del contratto avrebbe come risultato non già l'adattamento dell'originario contenuto del contratto alla situazione reale, bensì un sostanziale stravolgimento della volontà delle parti. Perciò, al promissario acquirente non resta che il rimedio della risoluzione del contratto, salvo in ogni caso il risarcimento del danno. 

 

Per il resto, il veicolo predisposto dall'art. 2932 c.c. non osta, ma, come detto, impone la riformulazione dei termini di scambio ad opera del giudice, di modo che la stessa nozione di tutela costitutiva, intesa come accertamento delle condizioni necessarie per la produzione degli effetti di un diritto potestativo [71], ne esce bisognosa di ripensamento. Infatti, il riconoscimento di tutele sostanziali quali la riduzione del prezzo o l'eliminazione dei vizi diviene incompatibile con una funzione giudiziale limitata alla mera riproduzione del preliminare: intanto può darsi produzione degli effetti stabiliti dalle parti, in quanto "essi, ridefiniti e riformulati dal giudice, soddisfino la domanda del promissario-acquirente" [72].

 

La pronuncia citata, dunque, afferma che il risultato di riequilibrare le prestazioni può ottenersi per il tramite, oltre che della riduzione del prezzo, della condanna alla eliminazione dei vizi. Tale riconoscimento suscita perplessità in quella parte della giurisprudenza che, affermando l'applicabilità al promissario acquirente dell'art. 1492 c.c., esclude la possibilità di esercitare una azione negata persino all'acquirente definitivo, per la incompatibilità tra una condanna ad una prestazione di fare, l'eliminazione dei vizi, e il contenuto dell'impegno assunto dal venditore o dal promittente venditore, consistente in un dare [73]. 

 

Prevale l'orientamento per cui, nel caso in cui la cosa sia affetta da vizi o difformità, il promissario acquirente che non opti per la risoluzione del contratto può chiedere, contestualmente o disgiuntamente rispetto all'azione prevista dall'art. 2932 c.c., alternativamente la riduzione del prezzo oppure l'eliminazione dei vizi [74]. Il riconoscimento di entrambi tali rimedi passa per la differenziazione tra la situazione del promissario acquirente e quella dell'acquirente definitivo: nel primo caso, il soggetto ha diritto di ottenere il trasferimento del bene con le caratteristiche fissate nel preliminare; nel secondo, invece, consistendo l'obbligazione principale del venditore in un dare, costui, una volta adempiutovi con la consegna della cosa, non può essere costretto ad un facere per eliminare gli eventuali vizi esistenti, ma può soggiacere soltanto alla risoluzione del contratto o, alternativamente, alla riduzione del prezzo, in applicazione della garanzia derivante dal contratto di compravendita. 

 

Il diritto alla riduzione del prezzo ha, dunque, diverso fondamento nell'una e nell'altra fattispecie: nella prima esso è ricollegato al fatto che in sede di esecuzione specifica il promissario ha diritto di ottenere proprio quello cui aveva diritto in virtù del contratto preliminare; nella seconda, a ciò che dalla compravendita deriva un obbligo di garanzia ex art. 1492 c.c. 

 

Con tale pronuncia cala una fitta nebbia sulla concezione per cui l'obbligazione derivante dal preliminare ha ad oggetto la prestazione di acconsentire: non potrebbe in tal modo spiegarsi la disponibilità e della condanna all'esatto adempimento e della riduzione del prezzo. L'obbligo derivante dal preliminare viene inteso in senso sostanzialmente traslativo e il preliminare inquadrato quale "comune contratto obbligatorio, con cui le parti si promettono "prestazioni", più che "consensi" [75].

 

Il bisogno di tutela del promissario acquirente viene soddisfatto attraverso la concessione di un rimedio, quello della riduzione del prezzo, che consente di riequilibrare il sinallagma contrattuale e di soddisfare l'interesse del promissario al mantenimento della operazione economica.

 

Lungo la medesima direzione, può inquadrarsi la concessione del rimedio della riduzione del prezzo anche a prescindere dall'esercizio della azione per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto: a tale risultato perviene la giurisprudenza più recente sul rilievo che, ridotto il prezzo, le parti possono addivenire liberamente al contratto definitivo [76]. Tale ultima spiaggia della descritta evoluzione giurisprudenziale evidenzia la funzionalizzazione della stessa alla soddisfazione del bisogno di tutela del promissario acquirente. 

 

Non è necessario, in tale ultima prospettiva, né la conclusione del contratto definitivo, né la instaurazione del giudizio ex art. 2932 c.c. per ripristinare l'equilibrio contrattuale: è sufficiente adire il giudice perché il contenuto del contratto preliminare venga corretto.

 

Va detto, però, che sul rapporto tra azione tesa a ottenere l'eliminazione dei vizi e quella volta alla riduzione del prezzo, da un lato, e la domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, dall'altro, non si registra sintonia nel panorama giurisprudenziale. Infatti, mentre per talune pronunce le prime azioni sono dirette ad assicurare l'effettiva soddisfazione della pretesa creditoria pur sempre all'interno del procedimento per l'esecuzione specifica ex art. 2932 c.c., per altre, come si è appena visto, deve riconoscersi anche la possibilità di prescindere dalla domanda di esecuzione specifica, in modo tale da concludere il contratto definitivo successivamente all'ottenimento del riequilibrio delle prestazioni, in via consensuale o coattiva [77].

 

I poteri del giudice non si esauriscono in quelli predetti [78], venendo in rilievo quelli integrativi e specificativi nel caso in cui si renda necessario riempire lacune regolamentari ex art. 1374 c.c. [79], nonché quelli riequilibrativi "nella situazione in cui siano intervenute modificazioni oggettive che, senza determinare la impossibilità prevista dall'art. 2932 come ragione impeditiva dell'esecuzione specifica, lasciano presumere che la riproduzione letterale nella sentenza di tutte le clausole previste per il contratto da concludere, non realizzi più gli interessi delle parti, così come essi erano stati apprezzati al momento dell'assunzione dell'obbligo a contrarre" [80].

 

In particolare, si sostiene che il rimedio in esame "consente di riconoscere al giudice, nella prospettiva di conformare il contenuto della decisione al risultato cui mira il precetto negoziale predisposto dalla volontà privata col contratto preliminare, poteri che sono non solo di integrazione (ex art. 1374 e 1349 c.c.) e di adeguamento, in applicazione dei principi dell'impossibilità parziale sopravvenuta, di cui agli artt. 1258 e 1464 c.c., ma anche di specificazione, analoghi a quelli previsti per l'esecuzione forzata degli obblighi di fare dall'art. 612 c.p.c." [81].

 

 

 

7. Legislazione

 

Sono numerose le disposizioni legislative riguardanti specificamente il preliminare ad effetti anticipati.

 

Fondamentalmente, il legislatore muove dalla preoccupazione di tutelare il promissario acquirente che, pagata una somma di denaro prima della acquisizione della titolarità del diritto, è esposto al rischio di non recuperare la stessa in caso di interruzione della fattispecie acquisitiva.

 

Così, ricorrendo i presupposti richiesti dall'art. 2775 bis, i crediti per mancata esecuzione del preliminare sono assistiti da privilegio speciale sull'immobile oggetto del preliminare [82].

 

Con riferimento ai contratti preliminari aventi ad oggetto un immobile da costruire, l'art. 2 del D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122 prevede l'obbligo di rilasciare fideiussione a garanzia della restituzione delle somme riscosse dal promittente prima del trasferimento della proprietà, per il caso in cui sopravvenga una delle situazioni di crisi previste dal successivo art. 3.

 

Tale tutela è più che dimezzata per via della posizione attribuita all'autorizzazione amministrativa [83] nel contesto della disciplina. La giurisprudenza di legittimità subordina l'applicazione della tutela alla richiesta del permesso di costruire, in tal modo sottraendo alla disciplina protettiva del promissario acquirenti tutti i contratti per i quali manchi tale autorizzazione [84]. La normativa pare peccare di irragionevolezza e suscita, perciò, dubbi di illegittimità costituzionale ex art. 3 Cost. in quanto lascia il promissario privo di tutela "proprio là dove il rischio per l'acquirente è ancora più accentuato, potendo l'immobile da costruire essere destinato a rimanere tale solo nelle intenzioni del costruttore" [85].

 

Alla prescrizione sulla forma del contratto preliminare (art. 1350 c.c.), si aggiunge ora la predeterminazione legale del contenuto dei contratti preliminari rientranti nell'ambito di applicazione del D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122.

 

L'art. 6 di detto decreto, prevedendo le indicazioni che i contratti "devono contenere", consente al promissario di compiere una scelta più consapevole, colmando l'asimmetria informativa tipica dei rapporti tra promittente e promissario. Si tratta di una tecnica ben nota alla legislazione comunitaria. In pratica, la possibilità del contrante informato di tramutare le informazioni in suo possesso in vantaggi a discapito di controparte, è assunta dal legislatore come elemento da correggere, mediante la imposizione dell'obbligo di condividere le informazioni.

 

Si tratta della tutela di un interesse non solo privato (facente capo al contraente privo di informazioni) ma anche pubblico: quello allo svolgimento delle contrattazioni in un mercato concorrenziale, ove la circolazione della ricchezza segue a scelte consapevoli e ponderate degli attori [86]. 

 

L'assenza di una espressa sanzione per la mancata conformazione del contratto al contenuto di cui all'art. 6 non pare allora di ostacolo alla comminazione della nullità c.d. di protezione, già in altri settori chiamata a rimediare ad una scelta non sorretta dalle informazioni richieste, a tutela di un interesse insieme pubblico e privato [87].

 

Il rimedio sarebbe così nella disponibilità del promissario acquirente, che può valutare la convenienza della operazione economica, nonostante l'assenza delle informazioni prescritte.

 

Una tutela speciale è apprestata al promissario acquirente qualificato dal bisogno dell'abitazione o della sede ove esercitare l'attività economica: il curatore fallimentare non può sciogliere il "contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente" (art. 72, comma VIII, l. fall.).

 

La disposizione è applicabile anche al preliminare avente ad oggetto immobili da costruire, ove sussista la funzionalizzazione dello stesso alla soddisfazione del predetto bisogno abitativo. Dubbi in proposito potrebbero sorgere per via del successivo art. 72 bis che, riferendosi ai contratti di cui all'art. 5 D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, prevede il potere del curatore di sciogliere il contratto o di darvi esecuzione. Le perplessità si sciolgono ove si consideri che l'art. 72 bis si preoccupa solamente di regolare i rapporti tra escussione della fideiussione e potere di scioglimento del contratto, mentre è indifferente alla esigenza di sottrarre al curatore determinati contratti per gli interessi che questi mirano a soddisfare [88].

 

Al contratto preliminare che prevede l'immissione nella disponibilità nell'immobile, fa riferimento l'art. 9 del D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, ove il legislatore, onde tutelare l'affidamento nella disponibilità dell'abitazione, adibita dal promissario ad abitazione principale per sé o per un proprio parente di primo grado, costituisce un diritto di prelazione per il caso di espropriazione forzata del bene.

 

Nella normativa a tutela del promissario acquirente qualificato dal bisogno di abitazione rientrano, inoltre, l'art. 10 D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122 e l'art. 67, comma III, lett. c, l. fall., ove si prevede l'esenzione dall'azione revocatoria fallimentare, rispettivamente, dei preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire nei quali l'acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado e dei preliminari trascritti e aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado.

 

In entrambi i casi si richiede che i contratti siano conclusi a giusto prezzo. Pare, allora, acquisito al dato legislativo che la veste di pactum de contraendo di covelliana memoria è ormai inadeguata al contratto preliminare, il quale si posiziona all'interno di una fattispecie acquisitiva del diritto, programmando l'intera operazione economica.

 

 

 

8. Considerazioni conclusive

 

L'esame del contratto preliminare ad effetti anticipati mostra come il processo di "normalizzazione" [89] del contratto preliminare sia giunto a conclusione.

 

La figura di covelliana memoria, fonte del mero obbligo di concludere un futuro contratto già delineato nei suoi elementi essenziali, mostra la sua inadeguatezza a spiegare un procedimento di realizzazione dell'affare che si articola in un primo atto che programma l'intera operazione economica con la produzione di taluni effetti tipici della vendita e in un secondo atto che, oltre ad eseguire il programma intercorso tra le parti tramite la produzione dell'effetto traslativo, consente di valutare ulteriormente l'affare rifiutandolo o portandolo a termine solo a seguito di una adeguata correzione.

 

Il contratto preliminare ha i caratteri di un comune contratto obbligatorio, fonte di promesse di prestazioni oltre che di consensi.

 

L'idoneità del preliminare a programmare lo scambio è riconosciuta dalla L. 31 dicembre 1996, n. 669 che, conferendo effetti prenotativi alla trascrizione del preliminare, prende atto che la posizione giuridica del promissario è proiettata alla titolarità del diritto [90].

 

Le regole elaborate dalla giurisprudenza, come si è visto, sono capaci di tutelare adeguatamente l'interesse alla definizione e alla conservazione della operazione economica. 

 

Può dirsi allora che la storica riluttanza a configurare un tipo di vendita sottratto alle maglie del principio consensualisto e comunque sottoposto alla disciplina predisposta dagli artt. 1470 s. c.c. non sia stata di ostacolo a trarre i necessari corollari da una figura che programma uno scambio di cosa contro prezzo. Il riconoscimento al promissario acquirente dell'azione per l'eliminazione dei vizi va addirittura oltre i risultati ottenibili tramite l'applicazione della disciplina della vendita.

 

Può ipotizzarsi che, se il nostro ordinamento contemplasse un tipo di vendita obbligatoria, il contratto preliminare sarebbe sconosciuto alla prassi delle contrattazioni, al pari del Vorvertrag [91] nella contrattazione tedesca. In presenza di una disciplina della vendita in cui l'effetto traslativo è legato immediatamente o mediatamente al consenso delle parti, l'esigenza di frammentare lo scambio in due fasi continua a trovare adeguata sistemazione nelle soluzioni giurisprudenziali e legislative sul contratto preliminare [92].

 

Gli sviluppi successivi potranno dire se la proiezione del diritto del promissario acquirente alla realità, riconosciuta tanto dall'art. 2932 c.c. quanto dall'art. 2645 bis c.c., consenta di apprestare una tutela più vicina a quella del possessore che a quella dell'inquilino, rispetto al quale il promissario vanta una situazione in divenire.

 

Note:

 

[1] Tale opera di sistemazione, che rientra nelle funzioni proprie del giurista, pare necessaria anche nella prospettiva europea. Il dibattito sui procedimenti di vendita nel diritto privato europeo, rivitalizzato dal Draft Common Frame of Reference, impone all'interprete di rintracciare gli strumenti utilizzati a livello nazionale e di iscriverli all'interno di un genotipo sovranazionale. V. Principles, Definitions, Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), full edition, a cura di Von Bar e di Clive, München, 2009. Per una lettura della scelta effettuata in punto di modelli per il trasferimento della proprietà v. G. Donadio, Il trasferimento della proprietà nel modello del Draft Common Frame of Reference, ne I contratti, 2011, 3, 303 s.

 

[2] La pronuncia che per prima utilizza la formula "consegna anticipata" con riferimento alla dazione del bene al futuro acquirente è Cass. 10 luglio 1929, n. 2681, in Rep. Foro it., 1929, Vendita, 69. Successivamente App. Bari 20 febbraio 1936, in Corti Bari, 1936, 176, ove si fa riferimento alla "anticipazione di un fatto che doveva conseguire alla attuazione della scambiatasi promessa di vendita". V. inoltre Cass. 30 dicembre 1968, n. 4090, in Giur. it., 1969, I, 166, ove si legge "il versamento effettuato a titolo di acconto sul prezzo, in occasione della stipula di un preliminare, costituisce anticipata parziale esecuzione di una delle obbligazioni nascenti dal futuro contratto".

 

[3] V. per tutti G.B. Portale, Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv. soc., 1970, 941, nota 63. In giurisprudenza, per l'inquadramento in termini di obbligazioni caratterizzate da un proprio titolo diverso dalla vendita: Cass. 28 novembre 1976, n. 4478, in Foro it., 1977, I, 669, con nota di A. Lener, Contratto "preliminare", esecuzione anticipata del "definitivo" e rapporto intermedio; Cass. 5 agosto 1977, n. 3560, in Foro it., 1977, I, 1, 2465, con nota senza titolo di A. Lener; Cass. 23 aprile 1980, n. 2679, in Foro it., 1981, I, 177; Cass. 11 agosto 1982, n. 4562, in Rep. Foro it., 1982, Vendita, 16.

 

[4] Cass., sez. un. 8 ottobre 1925, in Monit. Trib., 1926, 455; Cass. 3 agosto 1933, in Monit. Trib., 1933, 819.

 

[5] App. Catanzaro 11 maggio 1936, in Riv. Dir. Comm., 1946, 247.

 

[6] Cass. 16 gennaio 1942, n. 131, in Rep. Foro it., 1942, Vendita, 10-29.

 

[7] App. Genova 4 marzo 1940, in Temi gen., 1940, 709.

 

[8] D. Cenni, Il contratto preliminare ad effetti anticipati, in Contratto e Impresa, 1994, 1119.

 

[9] Cenni, Il contratto cit., 1119.

 

[10] P.E. Corrias, La nuova disciplina del contratto preliminare e le attuali prospettive di inquadramento del c.d. preliminare ad effetti anticipati, in Riv. dir. proc. civ., 1998, 1031.

 

[11] Individuano la convenienza della contrattazione preliminare nella possibilità di effettuare un controllo ed una verifica dei presupposti ritenuti essenziali in modo tale da rifiutare, se del caso, la stipula del definitivo esponendosi all'azione della controparte (cosa più vantaggiosa dall'essere legittimati attivi nell'azione di annullamento o risoluzione di un contratto di vendita) tra gli altri G. Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1970, 152 s.; A. Chianale, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giur. it., 1987, I, 1, 697.

 

[12] Gabrielli, Il contratto cit., 152 s.; P. Mazzamuto, L'acquisto di immobili da costruire, Padova, 2007, 32. Quella appena esplorata è la funzione della sequenza preliminare - definitivo, che parte della dottrina mantiene distinta dalla causa sia del preliminare che del definitivo, sul rilievo che la scissione non è un atto di disposizione e manca, perciò, di una causa in senso tecnico. Si osserva, infatti, che mentre l'articolazione della operazione in due fasi negoziali consente un miglior controllo dell'affare o, comunque, di realizzare quanto ancora necessario per pervenire al definitivo assetto di interessi, la promessa di vendita ha causa preparatoria (e per alcuni studiosi già di vendita) e il contratto definitivo entra in gioco quando la funzione di controllo è già conclusa. In altre parole, il controllo realizzato dalle parti attraverso l'articolazione in due fasi della sequenza è considerato in tale prospettiva quale "res facti, come un vantaggio che consegue in modo naturale alla dilazione, specie alla postergazione del definitivo rispetto alla consegna". In tal senso R. Sacco-G. De Nova, Il Contratto, in Tratt. dir. civ., 3, II, Torino, 2004, 271. Per l'opinione contraria, che considera tale funzione "causa in senso propriamente giuridico del preliminare" v. G. Gabrielli, Sintesi di informazione. Contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1987, II, 416.

 

[13] Il riferimento è alla vendita con riserva di proprietà laddove, pur sussistendo l'anticipazione del pagamento del prezzo e della immissione nel godimento della res, l'effetto traslativo viene semplicemente differito al pagamento dell'ultima rata di prezzo, producendosi automaticamente a tale momento. In caso di preliminare ad effetti anticipati, invece, l'effetto traslativo è rinviato ad un atto contrattuale che consente di svolgere una funzione di controllo sull'esecuzione di quanto programmato dalle parti attraverso il preliminare.

 

[14] Mazzamuto, L'acquisto di immobili cit., 32.

 

[15] Nelle pronunce giurisprudenziali è ricorrente l'espressione "preliminare di vendita di cosa futura" (v. per tutte Cass. 17 novembre 1977, n. 5028, in Foro it., 1978, I, 2017) la cui improprietà emerge dal fatto che il definitivo avrà ad oggetto un bene non futuro ma presente al momento della stipula. Così G. Furgiuele, Vendita di "cosa futura" e aspetti di teoria del contratto, Milano, 1974, 120.

 

[16] Sulla compatibilità della clausola per persona da nominare con il preliminare ad effetti anticipati v. De Matteis, La contrattazione preliminare cit., 119; R. Braccini, Contratto preliminare, in Enc. Giur., IX, Roma, 1988, 2; Aa.Vv., Circolazione del contratto preliminare, Milano, 2011, 70 s.

 

[17] V. D. Falconio, Preliminare di vendita di cosa altrui o parzialmente altrui ovvero un'aquila che si crede un pollo, in I quaderni della Fondazione italiana per il notariato, 2009, 94 s.

 

[18] Mazzamuto, L'acquisto di immobili cit., 33; De Matteis, La contrattazione preliminare cit., 56 s.

 

[19] Tale modello è particolarmente utilizzato nel caso in cui, pur non disponendosi della somma necessaria per l'acquisto, sussiste comunque l'esigenza di utilizzare il bene. Si pensi all'urgenza abitativa in assenza della somma richiesta per l'acquisto della abitazione. Attraverso la contrattazione preliminare ad effetti anticipati il promissario acquirente soddisfa immediatamente il bisogno abitativo mentre il promittente venditore resta proprietario del bene. In genere si ricollega a tale pattuizione un contratto di mutuo con cui, nel lasso di tempo intercorrente tra preliminare e definitivo, il promissario acquirente si procura la somma di denaro necessaria a concludere l'operazione interamente considerata. Per i riferimenti giurisprudenziali e per la problematica attinente agli interessi compensativi sul prezzo di vendita v. De Matteis, La contrattazione preliminare cit., 56 s.

 

[20] Il modello è particolarmente utilizzato per soddisfare l'esigenza di persone anziane che vogliono continuare ad abitare la casa di abitazione e nel contempo realizzare il prezzo della stessa. Dunque, accanto all'obbligo di stipulare una vendita definitiva con riserva d'usufrutto, si situa quello di pagare integralmente il prezzo; si prevede, inoltre, di stipulare il definitivo a semplice richiesta del promissario acquirente. V. in giur. Cass. 10 dicembre 1993, n. 12155, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 493.

 

[21] V. su tale modello De Matteis, La contrattazione preliminare cit., 61 s.

 

[22] Tra gli ani "50 e "70 l'interesse degli Autori è talmente concentrato sulla sistemazione dogmatica delle figure del preliminare e del definitivo che i contributi in materia di "anticipazione degli effetti" sono rari e carenti di specifica analisi. Emblematica è l'attenzione prestata da D. Rubino, La Compravendita, in Trattato dir. civ. e comm., II, XXIII, Milano, 1962, 32, nota 10 dove l'Autore si limita a riportare l'orientamento giurisprudenziale per cui "sebbene la consegna della cosa e il pagamento del prezzo costituiscano normalmente atti esecutivi di una vendita definitiva già conclusa, tuttavia essi, se già avvenuti, non importano sempre e necessariamente che il contratto stipulato sia già una vendita definitiva, e non escludono che invece possa trattarsi di una semplice promessa di vendita, in quanto quegli adempimenti rappresentino solo una esecuzione anticipata della futura vendita definitiva, qualora la volontà delle parti vada interpretata in tal senso" e non menziona il contratto preliminare ad effetti anticipati nell'indice alfabetico analitico. Neanche una nota monografia degli anni "70 (Gabrielli, Il contratto cit.) si sofferma sul preliminare ad effetti anticipati se non per confermare la funzione generalmente assegnata alla contrattazione preliminare (171 s.).

 

[23] V. Guglielmo, Contratto preliminare ad effetti anticipati e garanzia per i vizi, in Riv. Not., 1988, 676 s.; A. Di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur., XII, Roma, 1990, 4 s.; C.M. Bianca, Il contratto, Diritto Civile, II, III, Milano, 2000, 186. Tale orientamento può essere inquadrato come lo sviluppo delle considerazioni effettuate già nei primi anni 70 da Bianca (C.M. Bianca, Osservazioni sul contratto preliminare di vendita, Studi in onore di G. Scaduto, I, Padova, 1970, 139 s.).

 

[24] Bianca, Osservazioni sul contratto preliminare cit., 153.

 

[25] Bianca, Osservazioni sul contratto preliminare cit., 152.

 

[26] Bianca, Osservazioni sul contratto preliminare cit., 152.

 

[27] Bianca, Osservazioni sul contratto preliminare cit., 154.

 

[28] Bianca, Osservazioni sul contratto preliminare cit., 154.

 

[29] V. in particolare Cass. 13 maggio 1982, n. 3001, in Giust. civ., 1982, I, 2697 s.; Cass., sez. un., 27 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. civ., 1985, I, 1631 s.

 

(30) L. Montesano, Obbligo a contrarre, in Enc. Dir., XXIX, Milano, 1979, 511; L. Montesano, La sentenza ex art. 2932 c.c. come accertamento costitutivo dell'equipollenza tra contratto preliminare e contratto definitivo ad effetti differiti, in Rass. dir. civ., 1987, 239 s. Nello stesso ordine di idee di Montesano, A. Proto Pisani, Spunti per una rilettura del contratto preliminare di compravendita con consegna anticipata, in Giust. civ., I, 1997, 1985 s.

 

[31] Montesano, La sentenza ex art. 2932 c.c. cit., 241.

 

[32] Proto Pisani, Spunti per una rilettura del contratto preliminare cit., 1900. Diversamente ritiene N. Irti, La ripetizione del negozio giuridico, Milano, 1970, 41 s.: "il nesso tra contratto preliminare e definitivo non integra un fenomeno di ripetizione. L'effetto del contratto preliminare consiste nell'obbligo di concludere un contratto futuro (art. 2932, I comma, c.c.); l'effetto del contratto definitivo consiste nella vicenda di rapporto giuridico, che la norma ricollega al tipo di negozio scelto dalle parti. Gli effetti non sono identici; né l'un negozio è equivalente dell'altro. È poi agevole rilevare che, nella figura studiata (la ripetizione), l'effetto, perseguito dalle parti, nasce dal primo, e non dal secondo negozio; mentre, in caso di preliminare, esso nasce dalla combinazione dei due negozi.". Per l'Autore la figura preliminare - definitivo integra, invece, una ipotesi di negozi continuativi, sulla quale v. la definizione di F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, 352 (richiamato da Irti) "il momento unificatore non è fisico ma teleologico ossia tanto gli eventi quanto le azioni sono molteplici e distinti, ma li unifica la identità del fine, onde la formula della continuazione dell'atto è data dalla unità del fine con pluralità di eventi e di azioni".

 

[33] Portale, Principio consensualistico cit., 938; A. Lener, Contratto "preliminare", esecuzione anticipata del "definitivo" e rapporto intermedio, in Foro it., 1977, I, 669.

 

[34] Messineo, Il contratto in genere, in Trattato Cicu-Messineo, I, Milano, 1968, 577, citato dal Portale.

 

[35] Corrias, La nuova disciplina del contratto preliminare cit., 1014.

 

[36] Corrias, La nuova disciplina del contratto preliminare cit., 1005 s., il quale, prima della introduzione dell'art. 3 del D.L. 31 dicembre 1996, n. 699, ritiene che tale modello configura un negozio a struttura complessa, vale a dire una situazione unitaria atipica la cui base regolamentare è composta dalla combinazione di singole parti di schemi tipici . La disciplina di tale figura andrebbe perciò ricavata, oltre che da quella del preliminare, da parte della disciplina sulla vendita e sulla locazione . In particolare, vengono richiamati gli artt. 1351 e 2932 c.c. in punto di forma, di esecuzione forzata in forma specifica dell'obbligo di contrarre, e di tecnica di controllo delle sopravvenienze giuridicamente rilevanti; gli artt. 1470 s. c.c. in quanto compatibili, in particolare con riguardo al pagamento del prezzo; gli artt. 1585 e 1586 c.c. sulla tutela concessa al conduttore per reagire alle molestie di fatto e di diritto, in ragione della analogia tra la situazione del promissario acquirente immesso nel godimento del bene e quella del conduttore. Successivamente al suddetto intervento legislativo l'A. ritiene che il preliminare ad effetti interamente anticipati rinvenga il proprio riconoscimento tipologico nell'art. 2645 bis e sia perciò da considerare un contratto tipico misto con tipo prevalente.

 

[37] Chianale, Il preliminare di vendita cit., 699; F.M. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2007, 885. V. inoltre C. Castronovo, La contrattazione immobiliare abitativa, La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, IV, Milano, 1987, 98, nota 18 il quale riferisce l'opinione avanzata dal Prof. Mengoni in un conversare: "Per sostenere che il c.d. definitivo (ché non più tale esso sarebbe) sia un negozio con causa esterna bisognerebbe giungere alla soluzione radicale (avanzata dal Prof. Mengoni in un conversare) di considerare ormai il c.d. preliminare quale vero contratto di vendita ma con effetti obbligatori sicché come nella vendita, romana, da esso nasca un'obbligazione di dare in senso tecnico, di cui il c.d. definitivo quale atto traslativo con causa esterna costituirebbe adempimento".

 

[38] Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2007, 885.

 

[39] F.M. Gazzoni, Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del minore? Il promissario acquirente cui sia stata consegnata la cosa è detentore o possessore? nota a Cass. 28 giugno 2000, n. 8796 e Cass. 3 novembre 2000, n. 14358, in Riv. not., 2001, 719 s.

 

[40] Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, in Notariato, 2008, 4, 384, con commento di G. Giuliano.

 

[41] Gazzoni, Deve essere autorizzato cit., 731.

 

[42] Gazzoni, Deve essere autorizzato cit., ibidem.

 

[43] Gazzoni, Deve essere autorizzato cit., ibidem.

 

[44] De Matteis, La contrattazione preliminare cit., 146 s. Alla Autrice va tributato il riconoscimento di aver offerto alla comunità scientifica una approfondita indagine sulla contrattazione preliminare ad effetti anticipati.

 

[45] V. in tal senso M. Giorgianni, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, in Giust. civ., 1961, I, 69 s.

 

[46] Per la validità del contratto traslativo di adempimento sarebbe necessaria, oltre all'esistenza di un valido rapporto sottostante, anche l'expressio causae, vale a dire il riferimento alla causa vendendi. Così, De Matteis, La contrattazione preliminare cit., 175.

 

[47] La questione ha indubbi riflessi pratici vista la diversa disciplina applicabile in caso di possesso e di detenzione: si pensi all'acquisto per usucapione, al trattamento di favore riservato per il possessore di buona fede dagli artt. 1148 s. c.c., alla tutela estrinsecantesi nell'azione di manutenzione (art. 1170 c.c.) e nelle azioni di nunciazione (artt. 1171, 1172 c.c.), alla applicabilità dell'art. 2051 c.c. sull'obbligo di custodia.

 

[48] G. Lener, Immissioni intollerabili e azione inibitoria ex art. 844 c.c.: natura, legittimazione attiva e rapporti con l'actio negatoria. La tutela del promissario acquirente nel preliminare c.d. "ad effetti anticipati', in Foro it., 1994, I, 219; propende per il possesso, inoltre, L. Loche, Contratto preliminare con consegna anticipata e questioni in tema di possesso, in Riv. giur. sarda, 1986, 831.

 

[49] A. Lener, Contratto preliminare cit., 670; nello stesso senso G. Lener, Immissioni intollerabili cit., 219.

 

[50] Ibidem

 

[51] Corrias, La nuova disciplina del contratto preliminare cit., 1022.

 

[52] Gazzoni, Deve essere autorizzato cit., 719 s.

 

[53] V. per tutte Cass. 30 maggio 2000, n. 7142, in Nuova giur. comm., 2001, I, 698.

 

[54] V. per tutte Cass. 13 luglio 1993, n. 7690, in Rass. Dir. civ., 1994, 626; Cass. 3 novembre 2000, n. 1435 e Cass. 22 luglio 2003, n. 11415, in Notariato, 2005, 169.

 

[55] Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, cit.

 

[56] Esso "non è un contratto atipico, almeno se con tale termine s'intende definire un contratto caratterizzato da una funzione economico-sociale non riconducibile agli schemi normativamente predeterminati e tuttavia suscettibile di riconoscimento e di tutela, sul presupposto dell'autonomia contrattuale che l'ordinamento riconosce ai privati, in ragione della sua liceità e della sua meritevolezza".

 

[57] Gazzoni, Deve essere autorizzato cit.

 

[58] In senso critico v. S. Patti, Consegna del bene al momento del preliminare e acquisto della detenzione, in Nuova giur. comm., 2008, 284 s.

 

[59] Cass. 1 marzo 2010, n. 4863, in DeJure, ove i giudici fanno riferimento ad un preliminare con clausola atipica.

 

[60] Cass. 1 dicembre 1962, n. 3250, in Foro it., 1963, I, 1475; Cass. 30 dicembre 1968, n. 4081, in Foro it., 1969, I, 1203; Cass. 24 dicembre 1973, n. 222, in Giust. civ., 1973, I, 1781; Cass. 20 luglio 1979, n. 4338, in Rep. Foro it., 1979, Vendita, 18; Cass. 9 giugno 1981, n. 3722, in Rep. Foro it., 1981, Vendita, 31.

 

[61] In tal senso, tra le altre, Cass. 1 dicembre 1962, n. 3250, cit.

 

[62] S. Mazzamuto, L'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 20, Torino, 1985, 320.

 

[63] La pronuncia che ha inaugurato questo nuovo orientamento è Cass. 28 novembre 1976, n. 4478 cit. seguita da Cass. 5 agosto 1977, n. 3560 cit. e da Cass. 9 aprile 1980, n. 2268, in Rep. Foro it., 1980, Vendita, 13.

 

[64] Da Cass. 23 aprile 1980, n. 2679, cit.

 

[65] Cass. 28 novembre 1976, n. 4478, cit.

 

[66] La garanzia per vizi "vuole tutelare il compratore rispetto al caso in cui la valutazione della cosa al momento del consenso non riveli, indipendentemente dalla interferenza di comportamenti devianti delle parti, elementi la cui conoscenza agirebbe senz'altro sulla formazione dell'equilibrio economico delle prestazioni corrispettive; la consegna anticipata della cosa nel preliminare, soprattutto quando è ben delineata la descrizione delle caratteristiche della cosa stessa, resta un'obbligazione ordinaria non collegata al trasferimento di proprietà né all'esigenza che sopra si è sottolineata, e come tale non suscettibile della tutela speciale".

 

[67] Lener, Contratto "preliminare", esecuzione anticipata del "definitivo" cit., 670.

 

[68] Cass. 23 aprile 1980, n. 2679, cit.; Cass. 16 dicembre 1981, n. 6671, in Foro Pad., 1982, I, 33; Cass. 14 luglio 1983, n. 3318, in Foro it., 1983, I, 2468; Cass. 11 maggio 1983, n. 3263, in Giur. it., 1983, 1366; Cass., sez. un., 27 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. civ., 1985, 1630, con nota di A. Di Majo, La tutela del promissario acquirente nel preliminare di vendita: la riduzione del prezzo quale rimedio specifico.

 

[69] Cass., sez. un., 27 febbraio 1985, n. 1720, cit.

 

[70] Sul nesso tra la soluzione delle S.U. e il principio di conservazione della operazione economica si sofferma in particolare F. Macario, commento a Cass., sez. un., 27 febbraio 1985, n. 1720, in Foro it., 1697 s.

 

[71] In tal senso L. Montesano, Le tutele giurisdizionali, Bari, 1981, 92 s.

 

[72] Di Majo, La tutela del promissario acquirente cit., 1631 s.

 

[73] V. tra le altre Cass. 24 novembre 1994, n. 9991, in Foro it., 1995, I, 3263; Cass. 5 febbraio 2000, n. 1296, in Nuova giur. civ. comm., 2001, I, 148; per la critica v. F. Macario, Esigenze di tutela specifica e (veri o falsi) dogmi giuridici. Preliminare di vendita immobiliare e azione di esatto adempimento, La tutela in forma specifica dei diritti nel rapporto di lavoro, a cura di Barbieri, Macario e Trisorio Liuzzi, Milano, 2004, 405 s.

 

[74] V. tra le altre Cass. 26 gennaio 2010, n. 1562, in Guida al diritto, 2010, 13, 67; Cass. 15 febbraio 2007, n. 3383, in Obbl. e Contr., 2007, 6, 550; Cass. 15 dicembre 2006, n. 26943, in Mass. Giust. civ., 2006, 12; Cass. 16 luglio 2001, n. 9636, cit.; Cass. 8 ottobre 2001, n. 12323, in Dir. e Giust., 2001, 37, 70.

 

[75] Di Majo, La tutela del promissario acquirente cit., 1639.

 

[76] Così Cass. 18 giugno 1996, n. 5615, in Corr. giur., 1997, 1, 48 s., con nota di S. Palmieri, Preliminare, vizi della cosa e tecniche di tutela.

 

[77] Registra tale divergenza tra le pronunce sul punto Macario, Esigenze di tutela specifica cit., 415, 416.

 

[78] La questione a questa connessa, riguardante l'applicabilità dei termini di prescrizione e di decadenza di cui all'art. 1495 c.c. in caso di contratto preliminare (ad effetti anticipati), è risolta in senso negativo dalla prevalente giurisprudenza sostenendosi che l'onere della tempestiva denuncia presuppone il trasferimento del diritto, ciò che appunto avviene solo con la stipula del definitivo o con la sentenza ex art. 2932 c.c. In tal senso, Cass. 14 gennaio 2010, n. 477, per la cui massima v. R. Giovagnoli, Codice civile - Ultime annotazioni giurisprudenziali, Milano, 2010, 704.

 

[79] Cfr. Cass. 5 giugno 1979, n. 3179, in Giust. civ., 1980, I, 183.

 

[80] Cass. 26 novembre 1971, n. 3445, in Giust. civ., 1972, I, 899. In tal caso i giudici di legittimità stabiliscono che la clausola di pagamento del prezzo in più soluzioni può essere, in sede di esecuzione, modificata in quella di pagamento in un unico versamento, considerato il lungo lasso di tempo intercorso tra la stipula del preliminare e la sentenza ex art. 2932 c.c.

 

[81] Cass. 16 luglio 2001, n. 9636, cit.

 

[82] Per il conflitto tra tale privilegio e le ipoteche iscritte sull'immobile precedentemente alla trascrizione del preliminare v. Cass., sez. un., 1 ottobre 2009, n. 21045, in Vita Not., 2009, 3, 1321 s.

 

[83] L'art. 5 parifica il permesso di costruire ad "altra denuncia o provvedimento abilitativo". Il riferimento è ad ogni autorizzazione amministrativa richiesta per la realizzazione dell'immobile. Così A. Ferrucci, C. Ferrentino e A. Amoresano, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire ed istituti collegati, Milano, 2008, 121.

 

[84] V. Cass. 10 marzo 2011, n. 5749, in Dir. e Giur., 2012, 2, 19 s.

 

[85] Ibidem. La Cass., pur effettuando tali considerazioni, non propone la questione di illegittimità costituzionale escludendo la rilevanza della stessa nel caso di specie. Per la critica v. E. Poccia, Commento a Cass. 10 marzo 2011, n. 5749, in Dir. e Giur., 2012, 2, 22 s. Sul regime dei contratti in assenza della richiesta del permesso di costruire, la dottrina è divisa. Secondo un Autore, l'esclusione della applicazione della disciplina di tutela in caso di mancata presentazione del permesso di costruire, è indice della volontà del legislatore di contrastare l'abusivismo edilizio. La reazione dell'ordinamento è, perciò, la nullità del contratto per illiceità dell'oggetto, perché in contrasto con l'interesse pubblico alla regolarità urbanistica dei beni immobili. Di conseguenza, il promissario acquirente può chiedere la ripetizione delle somme indebitamente versate al "costruttore" (G. Petrelli, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, 27). Per un altro orientamento, la sanzione è l'inapplicabilità della disciplina ma mentre per taluni ciò risponde all'intenzione del legislatore di combattere l'abusivismo edilizio (A. Luminoso, Sulla predeterminazione legale del contenuto dei contratti di acquisto di immobili da costruire, in Riv. dir. civ., 2005, 2, 716, 3), per altri tale scelta è del tutto irragionevole (A. Busani, Vecchi permessi, niente copertura, ne Il Sole 24 Ore, 11 giugno 2005).

 

[86] Sugli interventi volti ad evitare i fallimenti del mercato v. S. Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, 601 s. Per la dimostrazione che la nullità di protezione è volta a tutelare un interesse insieme privato e pubblico A. Gentili, La nullità di protezione, in Eur. e dir. priv., 2011, 77 s.; per una recente lettura del sistema delle invalidità G. Spoto, Le invalidità contrattuali, Napoli, 2012.

 

[87] Va detto che la dottrina è divisa sulle conseguenze della mancata conformazione del contratto al contenuto di cui all'art. 6. Per la nullità relativa per violazione di una norma di carattere imperativo Petrelli, Gli acquisti cit., 181 s.; per un differente orientamento, che fa riferimento alle regole generali in punto di nullità, annullabilità, responsabilità contrattuale e precontrattuale A. Luminoso, Sulla predeterminazione legale del contenuto dei contratti di acquisto di immobili da costruire, in Riv. dir. civ., 2005, 2, 714 s.; per una lettura alla luce della clausola della buona fede G. Rizzi, Studio n. 5814/C Il d.lgs. n. 122 del 2005: il contenuto del contratto preliminare Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 20 luglio 2005.

 

[88] Sospetti di illegittimità costituzionale per irragionevolezza ex art. 3 della Cost. sorgono a proposito della esclusione della vendita di immobili da costruire e di cosa altrui. Così R. De Matteis, La contrattazione preliminare tra prassi e normazione: gli acquisti di immobili da costruire e di case d'abitazione, in Contr. e impr., 2012, 478, nota 29.

 

[89] Il termine è preso in prestito da A. Di Majo, La "Normalizzazione" del contratto preliminare, in Corr. giur., 1997, 131 s.

 

[90] Si veda quanto scrive Chianale, Il preliminare di vendita cit., 686, 687, ben dieci anni prima della introduzione della possibilità di trascrivere il preliminare: "Una maggior protezione del promittente compratore, che giungesse a rendere opponibile ad ogni terzo il preliminare di vendita, dovrebbe passare attraverso le regole di pubblicità immobiliare. Soltanto così il cammino verso la realità giungerebbe al suo massimo grado. Sarebbe però indispensabile una novella legislativa che permettesse la trascrizione del preliminare di vendita di immobili: è infatti opinione pacifica che esso, producendo effetti obbligatori e non reali, sia escluso dal novero degli atti soggetti a trascrizione".

 

[91] Sul contratto preliminare nell'ordinamento Tedesco v. D. Henrich, Il contratto preliminare nella prassi giuridica tedesca, in Riv. dir. civ., 2000, 2, 691 s.

 

[92] È proprio la inscindibilità dal tipo vendita (artt. 1470 s. c.c.) dell'effetto traslativo che provoca un ricorso alla contrattazione preliminare sconosciuto in altri ordinamenti. Per una analisi in chiave comparata v. Chianale, Il preliminare di vendita cit.