SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Comune di Marineo conferiva, nel corso dell'anno 1989, all'ing. Antonio Romano l'incarico di progettazione e direzione dei lavori per la realizzazione di un nuovo mattatoio comunale. A tal uopo approvava anche il disciplinare di incarico relativo, contenente una clausola (l'articolo 11) nella quale era stabilito che l'onorario sarebbe stato corrisposto solo dopo che l'opera sarebbe stata ammessa a finanziamento mentre il professionista s'impegnava a non prendere alcun compenso, nemmeno per spese vive, "qualora l'opera non venisse ammessa a finanziamento".

Il professionista, nel giugno 1990, trasmetteva al Comune il progetto esecutivo dell'opera.

Qualche anno dopo, dalla lettura dei giornali egli apprendeva che l'ente locale aveva aggiudicato i lavori di ristrutturazione del vecchio mattatoio e, così, abbandonato il suo progetto, per la quale ragione invitava il Comune al pagamento delle proprie competenze e, in difetto, promuoveva la costituzione di un collegio arbitrale.

Il professionista chiedeva agli arbitri la condanna del Comune al pagamento delle proprie competenze a titolo di corrispettivo contrattuale e, in subordine, per inadempimento contrattuale. In ulteriore linea subordinata, a titolo di arricchimento senza giusta causa.

2. Pronunciando sui quesiti formulati, con lodo del 12 gennaio 1998, il Collegio accoglieva la domanda, proposta in via subordinata dal professionista, e condannava il Comune al risarcimento del danno per inadempimento.

Il Comune impugnava per nullità il lodo davanti alla Corte d'appello di Palermo che accoglieva la domanda e dichiarava nullo l'atto impugnato.

Secondo i giudici statali, nel caso di specie non si sarebbe potuto applicare l'istituto della finzione di avveramento della condizione, di cui all'articolo 1359 Cc, perché: a) la condizione del finanziamento non si sarebbe potuta ritenere avverata, solo perché in un secondo momento sarebbe venuto meno l'interesse dell'ente locale al finanziamento; b) si trattava di una condizione mista (essendo l'efficacia del contratto subordinata alla verificazione di un evento futuro ed incerto dipendente, in parte, anche dalla volontà del Comune, che - per ottenerlo - avrebbe dovuto richiederlo; c) non era configurabile un obbligo in capo al Comune, il cui comportamento non sarebbe stato valutabile ai sensi dell'articolo 1358, secondo la clausola della buona fede.

3. Contro tale pronuncia l'ing. Romano ha proposto ricorso per cassazione, articolato in tre mezzi, illustrati anche con una memoria. Il Comune di Marineo resiste con controricorso e impugna con ricorso incidentale, articolato in due motivi, del pari illustrati con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo di ricorso (con il quale denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, articoli 829 Cpc e articolo 1359 Cc) il ricorrente deduce che la Corte territoriale avrebbe errato ritenendo che il collegio arbitrale avesse applicato l'articolo 1359 Cc (finzione di avveramento della condizione), in luogo dell'articolo 1453 (risoluzione per inadempimento).

1.2. Con il secondo motivo di ricorso (con il quale denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, articoli 829 Cpc e articolo 1359 Cc, nonché difetto di motivazione) il ricorrente, restando sul piano della valutazione dell'inadempimento contrattuale, lamenta che la Corte di appello non avrebbe rilevato che gli arbitri avevano, da un lato, individuato l'obbligo giuridico posto a carico del Comune in quel dovere «di attivarsi in modo adeguato e conducente per ottenere il finanziamento dell'opera» e, da un altro, violato tale obbligo, non inserendo il nuovo mattatoio nel programma triennale del 1994 ma, in suo luogo, il programma di adeguamento del vecchio impianto.

1.3. Con il terzo motivo di ricorso (con il quale denuncia violazione e falsa applicazione di legge, in relazione all'articolo 1359 Cc) il professionista deduce che, anche volendo rimanere sul piano del negozio condizionato, laddove la Corte d'appello ha creduto di porre la questione, la sentenza censurata avrebbe comunque errato nel considerare che anche il Comune avesse un pari interesse all'avveramento della condizione. Tale interesse, infatti, pur presente, sarebbe estraneo al piano contrattuale, quello del negozio d'opera professionale, poiché su questo rileverebbe soltanto l'interesse del professionista.

2.1. Con il primo motivo di ricorso incidentale (con il quale deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 23 del Dl 66/1989, convertito nella legge 144/89, che subordina la validità ed efficacia dei rapporti obbligatori della Pa alla sussistenza di regolari impegni di spesa pena la intercorrenza del rapporto «tra il privato fornitore e l'amministratore o funzionario che abbia consentito la fornitura») il Comune lamenta la mancata valutazione del fatto che il compenso previsto era privo dell'impegno di spesa e, quindi, invalido.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale (con il quale deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 91 e 92 Cpc, nonché difetto di motivazione) il ricorrente si duole della mancata condanna del soccombente al pagamento delle spese e della mancata motivazione della loro compensazione totale.

3. Preliminarmente, deve disporsi la riunione dei due ricorsi, proposti contro la stessa sentenza.

4. Il ricorso principale, per la stretta connessione esistente tra i motivi proposti, ne esige la contestuale trattazione. Esso è fondato e va accolto.

4.1. Va premesso che la qualificazione giuridica data dalla Corte d'appello alla fattispecie concreta, oggetto della controversia, è contestata dal ricorrente, il quale, ha proposto, davanti agli arbitri, una pluralità di domande e, per quanto vorrebbe tener fermo - con i primi due motivi - il piano dei rimedi sinallagmatici e pervenire ad una convalida dell'esito arbitrale (con l'affermazione dell'avvenuta risoluzione del contratto d'opera intellettuale, intercorso tra il Comune di Marineo e l'ing. Antonio Romano, con riferimento alla progettazione e alla direzione dei lavori per la realizzazione di quel nuovo mattatoio comunale mai realizzato, ai sensi dell'articolo 1453 Cc), non si oppone - con il terzo motivo - ad una diversa configurazione della responsabilità del Comune, facendo propria la teorica del negozio condizionato.

Com'è noto, però, la richiesta di applicazione del rimedio funzionale (l'azione di risoluzione) non attiene alla struttura del negozio, bensì la presuppone, essendo un rimedio pratico compatibile solo con ì contratti a prestazioni corrispettive, al quale novero appartiene, senza contrasto, il contratto d'opera intercorso tra le parti.

Questo, però, ha formato oggetto, secondo la prospettazione del ricorrente (al di là della motivazione che non ne dà conto) di una ulteriore qualificazione da parte della Corte d'appello, che non lo ha considerato alla stregua dei negozi puri e immediatamente efficaci ma, al contrario, come un accordo sottoposto ad una condizione sospensiva (il diritto di credito del professionista era stato subordinato ad un evento fattuale, futuro ed incerto: il finanziamento dell'opera pubblica da parte delle Amministrazioni competenti). Più precisamente, la Corte territoriale ha qualificato il negozio come sottoposto ad una condizione mista, «in quanto l'efficacia del contratto era subordinata alla verificazione di un evento futuro ed incerto dipendente in parte dalla volontà di uno dei contraenti» (e ciò in quanto la «concessione del finanziamento dipendeva anche da comportamento del Comune che, a giudizio degli arbitri, manifestò, successivamente, per segni inequivoci, la volontà di non avvalersene»).

Tale precisazione della qualificazione giuridica dei fatti accertati dagli arbitri, rilevante ai finidell'accoglimento della domanda del Comune, non è censurabile in Cassazione perché (contrariamente a quanto opina il ricorrente che aveva visto accolta la sua domanda, davanti agli arbitri) rientra nei poteri del giudice investito dell'impugnazione di nullità del lodo, anche nella fase rescindente del proprio giudizio, quello di dare ai fatti accertati dagli arbitri una diversa o ulteriore qualificazione, purché funzionale all'accoglimento della domanda della parte attrice in impugnazione (nella specie: la domanda di annullamento del lodo per violazione di una regola giuridica) e senza l'esercizio di poteri di accertamento del fatto, che dev'essere identico a quello contenuto nel lodo impugnato e non può subire modificazioni.

Nella stessa linea di pensiero, questa Corte ha affermato (sentenza 14865/00) che, persino in Cassazione, l'esatta qualificazione giuridica delle questioni dedotte in giudizio (sostanziali, attinenti al rapporto, o processuali, attinenti all'azione ed all'eccezione), può essere operata, anche d'ufficio, dalla Corte, nell'esercizio dell'istituzionale potere di censura degli errori di diritto, ove le circostanze a tal fine rilevanti - siano state compiutamente prospettate nella pregressa fase di merito dalla parte interessata.

Tale potere è stato - in linea di principio -legittimamente esercitato dalla Corte territoriale, la quale ha anche specificato i fatti (certi e non controversi) idonei a dare quella qualificazione giuridica della fattispecie, ricostruita in fatto dagli arbitri.

Vanno perciò, disattese le doglianze del ricorrente, in parte qua, sebbene, presumibilmente, ancorate ad una giurisprudenza, anche di questa Corte, riportata nella stessa sentenza di merito, secondo la quale un congegno negoziale, sottoposto ad una condizione mista, non può avere ad oggetto un obbligo giuridico per il segmento non casuale attribuito alla volontà della parte (nella specie, il Comune che aveva interesse, ma non il dovere, di attivarsi nel chiedere, il finanziamento dell'opera progettata dal professionista).

4.2. Invero, tale giurisprudenza, in tema di contratto condizionato, ha bensì sostenuto, anche recentemente (Cassazione 6423/03), che l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto l'attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, e che la sussistenza di un siffatto obbligo deve escludersi per l'attività di attuazione dell'elemento potestativo in una condizione mista.

Ma tale assetto dei principi nella materia negoziale sottoposta a condizione non appare soddisfacente e suggerisce più d'una ragione di riconsiderazione, anche in seguito alle non trascurabili sollecitazioni dottrinali.

4.2.1. È stato osservato, infatti, che la natura potestativa di uno dei due segmenti in cui si articola la condizione mista non può tradursi nella assoluta arbitrarietà di comportamento per quella parte che - in base all'accordo contrattuale - è chiamata ad esprimere quella volontà che costituisce anche una componente della condizione.

L'articolo 1355 Cc, infatti, pilastro estremo di tale disciplina, sanziona di nullità la pattuizione che ne faccia dipendere l'efficacia «dalla mera volontà dell'alienante o .. del debitore». Ciò in quanto il fenomeno della regolazione giuridica non può prendere in considerazione, se non per escluderne la validità o la tutela, il mero capriccio ovvero il dominio assoluto della volontà arbitraria e non responsabile.

Essa, infatti, prende in considerazione il fenomeno condizionale solo in riferimento al perseguimento di interessi leciti e meritevoli di tutela.

Perciò l'articolo 1354 Cc, in questa stessa prospettiva, considera nulla le condizioni contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.

In una qualche misura, l'aspettativa del contraente interessato all'avveramento della condizione è tutelata dall'ordinamento, poiché alcune disposizioni codicistiche prevedono una peculiare disciplina in ordine al periodo di pendenza della condizione, e stabiliscono, in particolare, quale debba essere il comportamento delle parti nello stato di pendenza (articolo 1358) o la sanzione (la c.d. fictio di avveramento) in caso di mancanza di essa «per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario» al suo verificarsi (articolo 1359).

La prima disposizione obbliga, in particolare, la parte che ha una posizione forte all' interno del rapporto contrattuale, a «comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte».

Tale obbligo è bensì riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Corte (v. sentenza 14865/00) ma da esso debbono trarsi tutte le conseguenze che ne sono implicite.

4.2.2. Esaminando un caso pressoché analogo a quello oggetto di questa controversia, la Corte (sentenza 9587/00), sia pure impegnata nella risoluzione del diverso problema della natura vessatoria (o meno) della clausola contrattuale di subordinazione del pagamento del compenso al professionista - progettista di un'opera per conto di un altro Comune - al finanziamento dell'opera, ha avuto modo di affermare che «tale clausola non è neppure meramente potestativa, e come tale ancora nulla. La condizione in parola, infatti i certamente dipende dalla volontà di una sola delle parti ma il suo verificarsi o meno non è indifferente per la stessa, alla stregua di un mero si voluero. Non si può dubitare, infatti, della piena funzionabilità della pattuizione ad uno specifico interesse dedotto come tale nel contratto e perciò stesso oggetto del medesimo».

In sostanza, la Corte - con questa sentenza - ha già -riconosciuto che il comportamento del Comune, rispondendo ad una elezione procedimentalizzata dell'interesse pubblico, non può ridursi a mera volontà capricciosa ma deve incanalarsi nelle forme proprie dell'attività amministrativa e nelle conseguenti forme di responsabilità.

Nello stesso caso, al professionista che lamentava anche la violazione dell'articolo 1375 Cc, sostenendo che il Comune aveva fatto trascorrere cinque anni prima di proporre la domanda di finanziamento del progetto e che era mancata l'indagine in ordine al verificarsi dell'evento dedotto in condizione, «che era obbligo del comune» di assicurare, il Collegio ha risposto «che ai sensi dell'articolo 1375 Cc, le parti nel contratto sono tenute ad un complessivo comportamento che nel perseguimento del precipuo interesse egoistico non comprometta quello del contraente, considerato nel momento di formazione della volontà contrattuale». Tanto premesso, la domanda è stata poi rigettata perché «è onere di chi afferma la violazione di tale obbligo di darne la prova». E la sentenza impugnata aveva rilevato che era stata allegata semplicemente la circostanza del lasso di tempo trascorso fino alla presentazione della domanda di finanziamento, ma non era stato dimostrato che proprio tale lasso di tempo avesse provocato il lamentato mancato finanziamento.

4.2.3. Tale "arresto giurisprudenziale", particolarmente interessante in questa sede, è già pervenuto ad affermare l'esistenza di un vero e proprio "obbligo giuridico" per il Comune (e, in genere, per la Pa) di assicurare un comportamento che non comprometta le ragioni dell'altro contraente (ossia, quello che ha interesse all'avverarsi della condizione) e che si sostanziava, anzitutto, nell'obbligo di presentazione della domanda di ammissione del progetto al finanziamento.

Tale obbligo, ovviamente, non discende dalla formulazione delle pattuizioni negoziali ma direttamente dalla legge e cioè dall'articolo 1358 Cc il quale obbliga, come si è già detto, la parte che ha una posizione "forte" all'interno del rapporto contrattuale, a «comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte». Tale previsione, che è speciale, rispetto a quella generale di cui all'articolo 1375 Cc, comportava per la Pa, il dovere « di attivarsi in modo adeguato e conducente per ottenere il finanziamento dell'opera», giustamente sottolineato dall'odierno ricorrente, e che, invece, è stato ingiustamente escluso dalla Corte territoriale, per la sua presunta incompatibilità con la condizione mista.

Infatti, questa Corte (Cassazione 10514/98) ha avuto modo di stabilire che gli obblighi di correttezza e buona fede, che nel rapporto contrattuale (nel caso esaminato, quello di lavoro) hanno la funzione di salvaguardare l'interesse della controparte alla prestazione dovuta e all'utilità che la stessa le assicura, imponendo una serie di "comportamenti di contenuto atipico", vengono individuati mediante un giudizio applicativo di norme elastiche e soggetto al controllo di legittimità al pari di ogni altro giudizio fondato su norme di legge (nella specie, gli obblighi stessi sono stati individuati con il rispetto del complesso di regole in cui si sostanzia la civiltà del lavoro in un certo contesto storico - sociale). Tali obblighi, insomma, consistono nell'insieme dei principi giuridici puntualizzati dalla giurisdizione di legittimità, e vengono, quindi, ad assumere la consistenza di "standard" che rispetto a detti principi sono in rapporto essenziale ed integrativo.

4.2.4. Con riferimento al comportamento della parte pubblica, nella pendenza della condizione del finanziamento delle opere, gli arbitri (prima) e la Corte d'appello (poi) erano chiamati a controllare l'osservanza - da parte del Comune - del principio del perseguimento dell'interesse pubblico, già individuato con la conclusione del contratto di progettazione, e necessitante del suo completamento con l'espletamento dei procedimenti amministrativi, conducenti al conseguimento del finanziamento dell'opera.

Certo la Pa può ben mutare le sue valutazioni, ma allora essa assume ogni responsabilità, per tale cambiamento di posizione in ordine all'interesse pubblico da perseguire, nei confronti di coloro con i quali ha contrattato e che, avendo riposto affidamento su quello, sono divenuti portatori di posizioni di diritto soggettivo o di aspettativa tutelata, nascenti dal rapporto instaurato in via negoziale.

Questa Corte ha già avuto modo ai affermare (sentenza 157/03; ma si veda anche Cassazione 14333/03) che se la responsabilità della Pa, invocata per atto illegittimo risalente agli anni settanta, va inquadrata nello schema del danno ingiusto, di cui all'articolo 2043 Cc, con riferimento al periodo successivo all'entrata in vigore della legge 241/90, è invocabile la nuova concezione dei rapporti tra cittadino e amministrazione, in virtù della quale la pretesa alla regolarità dell'azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede.

E' a tali canoni, integrati dalle previsioni stabilite dalla legge 241/90, che deve improntarsi la valutazione del giudice di merito, il quale ha errato nell'escludere la possibilità di un qualsiasi controllo sul comportamento del Comune, nella pendenza della condizione, in base all'erronea affermazione in diritto, secondo la quale il comportamento dell'Amministrazione, in tali casi, sarebbe svincolato da qualsiasi doverosità.

4.2.5. Tuttavia, la Corte territoriale ha censurato il lodo arbitrale ravvisando un'altra violazione di legge, ossia una violazione dell'articolo 1359 Cc, il quale esige, perché sia integrata la fictio di avveramento della condizione che, per la parte che abbia dato luogo a quella causa impeditiva del fatto dedotto in condizione, sussista, quale presupposto, sul piano dell'interpretazione negoziale (e senza che possano prendersi in considerazione fatti sopraggiunti nel corso dell'esecuzione del contratto) "un interesse contrario all'avveramento di essa".

Tale interesse contrario è stato escluso dalla Corte, previa l'identificazione della domanda - proposta dal professionista - come una azione di inadempimento per avvenuto avveramento fittizio della condizione di finanziamento e non già per responsabilità ex articolo 1358 Cc, tout court. Tale ultima disposizione, infatti, può ben legittimare una autonoma domanda di risarcimento dei danni, basata esclusivamente sulla violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, in pendenza della condizione, ma, nella specie, si assume - da parte della Corte territoriale - che, quella proposta, sia solo una domanda di responsabilità per avveramento della condizione, ai sensi dell'articolo 1359 Cc.

4.2.6. Ebbene, anche a questo proposito, la sentenza della Corte territoriale va censurata. Essa, infatti, ha annullato il lodo arbitrale sostenendo che, sul piano negoziale, non risultava l'esistenza di un contrario interesse del Comune all'avveramento della condizione.

Ma, così facendo, la Corte territoriale si è sostituita al collegio arbitrale ed ha compiuto una valutazione delle clausole contrattuali che non è di spettanza del giudice dell'impugnazione del lodo, salvo che le parti (e ciò non risulta dalla motivazione della sentenza) ne abbiano censurato la ricostruzione in base alla violazione degli articoli 1362 e ss. del Cc.

Questa Corte ha, invece, affermato (sentenza 11241/02), da un lato, che l'interpretazione, da parte degli arbitri, di una disposizione in senso lato negoziale (contenuta in un contratto, un capitolato, uno statuto, ecc.) può essere contestata, attraverso l'impugnazione per nullità del lodo, soltanto in relazione alla violazione od erronea applicazione di una norma, o di un principio, di ermeneutica contrattuale (debitamente specificato); e, da un altro (Cassazione 6423/03), che in tema di impugnazione di lodo rituale, ai sensi dell'articolo 829, secondo comma, Cpc, l'interpretazione degli arbitri in ordine al contenuto di una clausola contrattuale non può essere contestata per la ricostruzione operata della volontà delle parti, né sostituita con un'interpretazione diversa.

La sentenza oggi impugnata che, da un lato, ha contravvenuto ai principi di diritto stabiliti in materia di limiti al controllo delle determinazioni arbitrali, invadendo l'autonomia del collegio privato e, da un altro, ha violato i principi vigenti in materia di comportamento delle parti nello stato di pendenza della condizione, va cassata con rinvio della causa ad altra sezione della stessa Corte territoriale, per un nuovo esame dell'impugnazione di nullità, in osservanza dei principi anzidetti.

5. Va, a questo punto, esaminato il primo motivo del ricorso incidentale, proposto dal Comune (per l'accessorietà del secondo motivo, riguardante il regolamento delle spese, da considerare assorbito in conseguenza della cassazione della sentenza impugnata).

5.1. Il motivo è infondato e comporta la reiezione dell'intero ricorso.

Il contratto d'opera professionale, condizionato all'erogazione del finanziamento da parte delle competenti amministrazioni pubbliche, si sottrae all'applicazione della previsione di cui all'articolo 23 Dl 66/1989 (convertito nella legge 144) poiché esso è, per sua definizione, un contratto la cui efficacia è subordinata all'erogazione del finanziamento. Di conseguenza, tutta la problematica della responsabilità per i cosiddetti debiti fuori bilancio, nascenti dalla previsione invocata, esula, perché completamente estranea, dalla fattispecie astratta postulata nel caso di specie.

6. In ragione della cassazione della sentenza impugnata, la causa va, pertanto, rinviata ad altra sezione della Corte d'appello di Palermo, che provvederà anche in ordine alle spese di questa fase.

P.Q.M.

Riuniti i ricorsi, acccoglie il ricorso principale, rigetta quello incidentale, cassa e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Palermo.

Così deciso alla c.c. del 3 febbraio 2004.

Depositata in Cancelleria in data 28 luglio 2004.