AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE n. 11/2002

del 5 giugno 2002

RIF: SOA/233; SOA/293; SOA/303;

Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio della attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda.

Considerato in fatto:

Sono stati richiesti all'Autorità chiarimenti in ordine al rilascio dell'attestazione di qualificazione di un soggetto cessionario di una azienda o di un ramo di azienda nonché ad aspetti connessi a tale problema.

In particolare un consorzio ASI della Sardegna - premesso di aver ricevuto da una impresa, aggiudicataria di un contratto di appalto, una comunicazione con la quale la stessa impresa lo informava di aver ceduto un ramo di azienda che comprendeva oltre al trasferimento di mezzi e attrezzature anche la cessione di tre contratti di appalto uno dei quali stipulato con esso consorzio - chiede all'Autorità se, essendo stato il contratto stipulato prima dell'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione ma la cessione avvenuta dopo, l'impresa cessionaria debba documentare la propria qualificazione attraverso il possesso di una attestazione rilasciata da una SOA oppure la verifica della qualificazione debba essere effettuata direttamente dal consorzio sulla base della documentazione presentata dalla impresa cessionaria.

Altro quesito riguarda la possibilità o meno della qualificazione di nuove imprese che dimostrano il possesso dei prescritti requisiti attraverso quelli posseduti da imprese acquisite, qualora esse non abbiano ancora approvato e depositato un bilancio. Si chiede, cioè, se il requisito del capitale netto (articolo 18, comma 2, lettera c) del DPR 25/01/00 n. 34) possa, in ogni caso, ritenersi posseduto dato che il capitale di una nuova società è certamente integro.

Sono stati inoltre richiesti chiarimenti da parte di una SOA in ordine ai criteri e alle procedure da seguire per il rilascio dell'attestazione di qualificazione nel caso di una impresa che abbia stipulato un contratto di affitto di una azienda o di un suo ramo, tenuto conto che nella determinazione dell'Autorità n. 6 del 2001 è prevista l'applicazione anche a tale caso delle disposizioni che si riferiscono alla cessione di azienda o di un suo ramo.

L'Autorità ha acquisito gli avvisi della Commissione Consultiva di cui all'articolo 8, comma 3, legge 11 febbraio 199, n. 109 e successive modificazioni nonché all'articolo 5 del DPR 34/2000, espressi nella seduta del 17 aprile 2002, sulla cui base svolge le seguenti:

Considerazioni in diritto:

Va precisato che l'ordinamento del settore dei lavori pubblici contiene due disposizioni in ordine al problema della cessione di aziende, della fusione di aziende e del trasferimento di rami di aziende. La prima (articolo 35, della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni) disciplina l'effetto di tali circostanze sui contratti di appalto in corso di esecuzione; la seconda (articolo 15, comma 9, del DPR n. 34/2000) disciplina la possibilità per il nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti del soggetto cedente.

Per stabilire quali debbano essere i criteri e le procedure da seguire per dare attuazione a tali disposizioni è necessario in primo luogo ricostruire le nozioni civilistiche di azienda, ramo di azienda e trasferimento di azienda.

L'ordinamento (articolo 2555 c.c.) definisce l'azienda come " il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa ".

La nozione di ramo di azienda, invece, non ha una definizione normativa, essendo frutto di elaborazioni dovute alla dottrina e alla giurisprudenza. La possibilità di distinguere in rami l'azienda, comunque, è condizionata da:

1. esercizio di più attività imprenditoriali da parte dell'imprenditore mediante un'unica organizzazione di impresa (risorse, persone, attrezzature);

2. un'articolazione dell'organizzazione in sotto-organizzazioni corrispondenti alle diverse attività, tale per cui ne esista una per ciascuna di queste.

È soltanto in presenza di entrambe queste circostanze che si può parlare di azienda suddivisa in rami e, di conseguenza, ipotizzare che l'imprenditore possa enuclearne uno per trasferirlo ad altri.

Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, è dunque necessario individuare preliminarmente quale attività - autonoma dalle altre che l'imprenditore eserciti - si intende trasferire e poi quale parte del complesso dei beni organizzati, cioè quale sotto-organizzazione, funzionale a quella attività, verrà trasferita, in modo che l'attività già esercitata dall'imprenditore che trasferisce il ramo di azienda possa continuare ad essere esercitata dal soggetto al quale il ramo di azienda viene trasferito.

Questo risultato può essere conseguito soltanto se il trasferimento ha ad oggetto la sotto-organizzazione nel suo complesso ed in quanto tale e non, invece, se il trasferimento ha ad oggetto gli stessi beni ma considerati singolarmente. Il vincolo funzionale e di destinazione che caratterizza il complesso dei beni organizzati conferisce infatti ai beni stessi un valore aggiunto non altrimenti conseguibile, in quanto verrebbe meno se venisse meno quel vincolo. Invece di un'azienda, si avrebbe soltanto una pluralità di beni smembrati.

Oggetto del trasferimento di azienda o di un suo ramo saranno dunque alcuni beni materiali e altri immateriali, unitariamente considerati proprio perché tra loro funzionalmente organizzati: attrezzature (edifici, macchinari), know how (brevetti, esperienza acquisita), avviamento (clientela), rapporti giuridici (crediti, debiti). Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 c.c.) - subentra l'acquirente a qualunque titolo dell'azienda (o di un suo ramo), salva la facoltà dell'altro contraente di recedere per giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti dei quali è parte la pubblica amministrazione. Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze. A maggior tutela del terzo che abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la disciplina speciale della quale si dirà in prosieguo.

Il richiamo della norma ad una eventuale diversa pattuizione che intervenga tra cedente e cessionario richiama l'attenzione dell'interprete sull'importanza del testo del contratto che viene stipulato dalle parti e, in particolare, sul suo oggetto. Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttività un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività. Quanto all'acquirente, l'oggetto dell'acquisto potrà costituire lo strumento per la sua unica attività futura oppure potrà andare a confondersi con il complesso dei beni che già possiede.

Inteso come si è visto, il trasferimento di azienda (o di un suo ramo) produce un complesso di effetti. Tra questi, assume qui un particolare rilievo il fatto che, proprio per effetto della cessione, il cessionario può trovarsi ad essere titolare di alcuni dei requisiti già posseduti dal cedente. Sul piano civilistico, infatti, la titolarità di determinati requisiti segue quella dell'azienda (complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, secondo il citato art. 2555 c.c.). Ciò non significa, tuttavia, che un requisito possa essere considerato alla stregua di un bene organizzabile insieme ad altri ai fini della produzione. Sempre sul piano civilistico, infatti, la titolarità di un requisito si consegue in quanto si sia titolare di un impresa dotata di determinate caratteristiche e, di conseguenza, la titolarità di un requisito non può essere oggetto di alienazione. Il suo trasferimento avrà luogo automaticamente - salva la normativa in materia di lavori pubblici - se ed in quanto verrà trasferita la titolarità di quel complesso di beni che ne costituisce il presupposto.

Il tema dei requisiti di un'impresa è di decisiva importanza per l'esecuzione di lavori pubblici. In questo settore, infatti, l'idoneità di un'impresa ad eseguirli è regolata dalla puntuale disciplina dettata dal DPR n. 34/2000. L'ordinamento prevede che organismi di diritto privato (SOA), autorizzati ad operare dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e sottoposti alla vigilanza dell'Autorità stessa (art. 14 d.p.r. n. 34/2000) attestino l'esistenza nelle imprese che intendono operare nel settore dei lavori pubblici di particolari requisiti.

Le circostanze che formano oggetto della verifica sono, tra altre, la sussistenza di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari desunti da alcuni elementi stabiliti dalla legge, tra i quali, ai fini che qui interessano, assumono rilievo:

1. l'esperienza acquisita in lavori di determinato tipo ed importo eseguiti nel quinquennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA (articolo 22, comma 1, del DPR. n. 34/2000), dimostrata mediante certificati di esecuzione dei lavori rilasciati dalle stazioni appaltanti;

2. la dotazione di determinate e quantificate risorse, che la legge individua come indici di adeguata capacità (referenze bancarie, cifra d'affari in lavori, attrezzature, direzione tecnica, organico medio annuo).

Come esito positivo della verifica della sussistenza di tali circostanze e della misura in cui ciascuna di esse ricorre, la SOA rilascia all'impresa sottoposta a verifica attestazioni di qualificazione differenziate per categorie di lavori e per importo (articolo 3 e articoli 15-28 del DPR n. 34/2000), che costituiscono mezzo di prova necessario e sufficiente nei confronti delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime devono limitarsi a richiedere l'attestazione e a verificare che sia stata rilasciata da non più di tre anni (articolo 15, comma 5, del DPR n. 34/2000), senza poter procedere ad ulteriori riscontri circa la sussistenza dei prescritti requisiti in capo all'impresa che ha presentato l'attestazione (salvo quanto è disposto per i lavori di importo superiore a € 20.658.276). L'attestazione di qualificazione che una SOA abbia rilasciato ad un'impresa, come si è visto, ha un'efficacia limitata nel tempo a tre anni, durante i quali la SOA che ha rilasciato l'attestazione non compie ulteriori verifiche circa la permanenza dei requisiti di ordine speciale in capo all'impresa alla quale l'attestazione è stata rilasciata. Se durante il periodo di efficacia dell'attestazione intervengono modifiche oggettive che incidono sulla sussistenza dei predetti requisiti, quindi, tale circostanza non rileva ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione dei lavori.

Assumono invece rilevanza le modificazioni soggettive che intervengano durante il periodo di efficacia, se riguardano un'impresa impegnata nell'esecuzione di un contratto di appalto. È il caso, ad esempio, delle operazioni di fusione, di scissione, di trasferimento dell'azienda o di un ramo di questa. Si tratta di operazioni i cui effetti sono regolati, come si è osservato, dalle norme del codice civile (articolo 2558), che prevedono a favore del contraente di un contratto di appalto ceduto la facoltà di recedere dal contratto stesso ma in presenza di una giusta causa.

Diversa è la posizione del contraente ceduto che sia committente di un lavoro pubblico, in ragione della sua natura giuridica o del ruolo che svolge, secondo quanto stabilito dalla normativa vigente. Fermo restando che nel settore dei lavori pubblici il soggetto aggiudicatario non può cedere il contratto (articolo 18, comma 2, della legge 19/03/90, n. 55), la successione nella posizione dell'aggiudicatario è consentita, in linea di principio, se è effetto di operazioni di fusione, di scissione, di trasformazione societaria o anche di cessione di azienda o di un ramo di questa.

L'efficacia della novazione soggettiva dell'aggiudicatario nei confronti del committente è tuttavia subordinata, in primo luogo, alla comunicazione alla stazione appaltante della intervenuta modifica soggettiva dell'aggiudicatario (articolo 1 del DPCM 11 maggio 1991, n. 187) con la indicazione anche dei requisiti posseduti dal nuovo soggetto (articolo 35, comma 1, legge 109/94 e s. m.) ed, in secondo luogo, alla non opposizione della stazione appaltante, da esprimersi nel termine massimo di sessanta giorni dalla data della comunicazione, al subentro del nuovo soggetto (articolo 35, comma. 2, legge 109/94 e s. m.), in quanto questi risulti privo dei requisiti prescritti dalla normativa speciale (articolo 10-sexies legge 31 maggio 1965, n. 575).

La seconda delle due circostanze non pone alcun problema. Va invece esaminata la prima disposizione secondo la quale il nuovo soggetto deve documentare i propri requisiti. La disposizione va peraltro letta unitamente alla disposizione dell'ordinamento (articolo 15, comma 9, del DPR n. 34/2000) che dispone, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di una azienda o di un suo ramo, che il nuovo soggetto ha la facoltà di avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. In particolare, merita attenzione l'espressione può avvalersi contenuta nella disposizione, che sta chiaramente ad indicare come al nuovo soggetto sia riconosciuta la facoltà di avvalersi o anche, se del caso, di non avvalersi dei requisiti già spettanti al cedente.

La titolarità dei requisiti non è, quindi, un fatto automatico in quanto si trasmette al cessionario soltanto se questo sia a ciò interessato. Occorre, però, domandarsi se è sufficiente, affinché la trasmissione abbia luogo, la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi dei requisiti del cedente. La risposta non può essere positiva in quanto le nuove disposizioni stabiliscono che la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta, fatto salvo il periodo transitorio (1 gennaio 2000 ' 31 dicembre 2001), esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati a svolgere tale attività dall'Autorità.

Occorre, però, stabilire come si debba procedere nel caso che la modifica dell'aggiudicatario avvenga nel periodo di vigenza del nuovo sistema ma l'appalto è stato indetto e aggiudicato prima dell'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione. Va stabilito se è possibile in questo particolare caso che la verifica del possesso dei requisiti sia effettuata direttamente dalla stazione appaltante sulla base delle regole previgenti oppure se la dimostrazione debba avvenire comunque mediante presentazione dell'attestazione rilasciata da una SOA. La risposta non può essere positiva in quanto come prima osservato a partire dal 1 gennaio 2002 condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare e la esecuzione dei lavori è il possesso dell'attestazione di qualificazione.

Va osservato, sulla base delle suddette disposizioni, che il rilascio dell'attestazione di qualificazione ad un cessionario è subordinata alla verifica a cura della SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la suddetta attestazione di qualificazione della sussistenza di alcune circostanze.

Una prima circostanza da verificare è quella che si sia perfezionato il contratto mediante il quale è stato trasferito quel complesso di beni organizzati (azienda o ramo di questa) la cui titolarità implica il possesso dei requisiti dei quali il nuovo soggetto intende avvalersi. Il semplice fatto che il contratto sia stato stipulato non è tuttavia di per sé sufficiente a conferire al nuovo soggetto la titolarità dei requisiti di cui si tratta. Occorre infatti che mediante quel contratto i contraenti abbiano effettivamente proceduto ad un trasferimento di azienda o di un ramo di essa, circostanza che sussiste se il cedente ha trasferito in toto tutta la propria organizzazione o una sotto-organizzazione e non singole sue parti e se, per effetto di tale trasferimento, ne sia rimasto privo. Non si avrebbe infatti un trasferimento di azienda se, ad esempio, i contraenti avessero inteso cedere uno o più contratti di appalto in corso di esecuzione o anche determinate attrezzature o altre risorse già facenti capo all'azienda ceduta.

Va considerato, in particolare, a riguardo che l'espressione "trasferimento di ramo d'azienda relativo al settore lavori pubblici" implica seri dubbi interpretativi circa l'effettiva volontà delle parti, tanto che per ricostruirla si possono soltanto formulare ipotesi. Una prima ipotesi è che all'azienda ceduta facessero capo più attività, tra le quali quella delle costruzioni, e che le parti abbiano inteso cedere tutto quanto occorre a svolgere questa attività. Se così è, l'espressione "trasferimento di ramo d'azienda relativo al settore lavori pubblici" è impropria e la SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la qualificazione incontrerà difficoltà nell'accertare la sussistenza di quelle circostanze in presenza delle quali il cessionario "può avvalersi" della qualificazione già spettante al cedente. A questo scopo sarebbe stato invece necessario che il contratto avesse avuto ad oggetto il trasferimento del "ramo di azienda relativo alle costruzioni", che evidentemente riguarda tutta l'attività costruttiva, a nulla rilevando che venga svolta su incarico di soggetti pubblici o privati, dal momento che alla qualificazione oggettiva dei lavori è indifferente la natura giuridica del committente. Dal punto di vista della produzione, infatti, realizzare una scuola per incarico di un soggetto pubblico non è cosa diversa dal realizzare un edificio di abitazione per incarico di un soggetto privato, essendo identiche le prestazioni richieste ed essendo necessario in entrambi i casi disporre di un uguale "complesso di beni", inteso come combinazione di risorse materiali e umane, in particolare tecniche.

Un'altra possibile ipotesi è che l'oggetto del trasferimento sia la parte (ramo) di un'azienda finalizzata esclusivamente all'attività di costruzioni, il cui titolare abbia voluto trasferire un sotto-settore produttivo caratterizzato esclusivamente o in larghissima prevalenza dalla committenza pubblica. Anche in questo caso, l'espressione "trasferimento di ramo d'azienda relativo al settore lavori pubblici" risulta impropria e la SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la qualificazione dovrà affrontare difficoltà ancora maggiori che nel primo caso.

In ogni caso per aversi un effettivo trasferimento di ramo di azienda, dunque, dall'azienda originaria dovrà essere stata enucleata quella sotto-organizzazione che, pur costituendone una parte, abbia una composizione, un'organicità, una qualità ed un'efficienza tali da poterla rendere, anche in tale sua nuova configurazione, un "complesso dei beni organizzati ... per l'esercizio dell'impresa", di cui alla norma del codice civile. Occorre quindi accertare ciò che le parti hanno effettivamente ceduto e ciò che il cedente ha trattenuto per sé, per arrivare a stabilire, di conseguenza, quali siano i requisiti dei quali il cessionario possa avvalersi e quali altri spettino tuttora al cedente.

Alla SOA incaricata di rilasciare l'attestazione al cessionario del ramo di un'azienda deve, pertanto, competere anche provvedere affinché sia di conseguenza modificata l'attestazione a suo tempo rilasciata al cedente, per adeguarla alla mutata situazione. Se così non fosse, infatti, si verificherebbe una situazione assurda, in cui un'unica organizzazione aziendale conferirebbe la titolarità dei requisiti di legge a due distinti soggetti: il suo "vecchio" e il suo "nuovo" titolare.

Alle stesse conclusioni si perviene peraltro anche in applicazione del principio secondo il quale, al fine di documentare l'esperienza acquisita dall'impresa, il certificato di aver eseguito un determinato lavoro può essere utilizzato una sola volta seppure per categorie diverse ma in misura tale che la somma degli importi riferiti a ciascuna categoria non superi l'importo totale del lavoro al quale il certificato si riferisce. Tale principio, sotteso a tutta la disciplina della qualificazione, è stato chiarito dall'Autorità con il Comunicato del 6 luglio 2001, inviato a tutte le SOA.

Quanto al soggetto che, avendo ceduto l'azienda o un suo ramo, non sia più qualificato per operare nel settore dei lavori pubblici o sia qualificato per categorie diverse da quelle originarie, cioè per categorie residuali dopo la cessione, qualora voglia nuovamente qualificarsi vi potrà procedere ma soltanto sulla base di requisiti da esso acquisiti successivamente alla cessione o sulla base di certificati di lavori eseguiti da altre imprese di cui sia stato responsabile uno dei propri direttori tecnici (articolo 18, comma 14, del DPR 34/2000).

Da ultimo, per tornare alla fattispecie in ordine alla quale è stato sollevato il quesito dal consorzio ASI della Sardegna, si rileva che, essendo l'atto di trasferimento di azienda stato stipulato il 21 dicembre 2001, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell'avvenuto trasferimento, entro il quale il cessionario deve documentare i propri requisiti, scade certamente dopo il 1° gennaio 2002, data di entrata in funzione a regime del sistema unico di qualificazione disposto dal DPR n. 34/2000. Ne consegue che nei confronti della stazione appaltante la documentazione dei requisiti deve essere presentata con le modalità disposte dallo stesso provvedimento, cioè mediante attestazione rilasciata da una SOA autorizzata.

Quanto al quesito relativo ai criteri e alle procedure da seguire per rilascio della attestazione di qualificazione ad una impresa sulla base di un contratto di affitto di azienda o di un ramo di azienda, va osservato che poiché non è possibile impiegare più volte i requisiti, come prima è stato precisato, è necessario accertare che il contratto di affitto sia annotato ai sensi del codice civile (articolo 2556, comma 2) alla camera di commercio e riportato nel relativo certificato, in modo di rendere impossibile una duplicazione di contratti di affitto ed, inoltre, occorre accertare che il soggetto proprietario dell'azienda non sia a sua volta qualificato ed in caso positivo occorre che tale qualificazione sia ritirata o ridotta con le stesse procedure previste nel caso di cessione, fusione di azienda o di un ramo di azienda.

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Al fine di garantire i principi di uniformità di comportamento e di libera concorrenza fra gli operatori, l'Autorità tenuto conto delle considerazioni in diritto svolte dispone che le SOA, per il rilascio dell'attestazione di qualificazione ad una impresa che intende essere qualificata utilizzando i requisiti di una azienda o di un ramo di azienda da essa acquisito debbano seguire i seguenti criteri e le seguenti procedure:

1. l'attestazione di qualificazione deve essere rilasciata al cessionario soltanto se risulta dagli atti che vi sia stata una effettiva cessione di un complesso di beni organizzati qualificabili come ramo di azienda e dei connessi requisiti che hanno consentito la eventuale precedente qualificazione;

2. l'attestazione di qualificazione deve essere rilasciata al cessionario sulla base anche del ramo di azienda acquisito ma soltanto dopo che sia stata revocata o ridimensionata l'attestazione al suo tempo rilasciata al cedente attraverso il rilascio di una nuova attestazione che tenga conto soltanto dei requisiti non ceduti;

3. il rilascio di una nuova o di una prima attestazione di qualificazione ad una impresa che ha ceduto l'azienda o un ramo di azienda può essere effettuata soltanto sulla base del possesso di requisiti diversi da quelli che hanno consentito il rilascio dell'attestazione all'impresa cessionaria;

4. la cessione di una azienda o di un ramo di azienda comporta il trasferimento degli eventuali contratti stipulati con riferimento alla attestazione di qualificazione posseduta dall'impresa cedente con l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 35, commi 1, 2 e della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni;

5. la SOA che stipula un contratto con una impresa la cui idoneità deriva in tutto o in parte dall'acquisto di una azienda o di un suo ramo ne informa senza indugio l'Autorità trasmettendo, oltre alla prescritta comunicazione in ordine al contratto da essa stipulato con il cessionario, anche copia del contratto fra impresa cedente e impresa cessionaria;

6. qualora la SOA incaricata dal cessionario a rilasciare l'attestazione di qualificazione sia le stessa che a suo tempo aveva rilasciato l'attestazione di qualificazione all'impresa cedente, deve procedere alla modifica, secondo quanto previsto alla precedente lettera b), o al ritiro di questa attestazione prima di rilasciare quella spettante al cessionario;

7. qualora la SOA incaricata dal cessionario di rilasciare l'attestazione di qualificazione sia diversa da quella che aveva rilasciato l'attestazione di qualificazione al cedente, deve, prima di rilasciare l'attestazione al cessionario, procedere alla verifica dell'avvenuto adeguamento, secondo quanto previsto alla precedente lettera b), o revoca della attestazione rilasciata al cedente ed a questo scopo deve mettersi in contatto tramite l'Autorità con l'altra SOA.