Annullamento della Gara e contratto jure privatorum: tutti gli orientamenti a confronto

Successivamente all'entrata in vigore della legge 205/2000, la giurisdizione amministrativa, (GA), è stata investita del potere di decidere su "tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale", (art. 6 lex 205/2000).

La nuova normativa segue l'iter logico avviato dalla sentenza a Sezioni Unite della Cassazione n° 500/1999 che riconobbe la risarcibilità degli interessi legittimi ai sensi e per gli effetti dell'art. 2043 c.c. , interpretato in modo estensivo come clausola generale e non come norma sussidiaria di sanzione per le violazioni di norme primarie.

Con la nuova giurisdizione, quindi, il GA giudica anche sul risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo, risarcibile in via primaria ex art. 2058 c.c. con la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente se la prima soluzione sia eccessivamente onerosa, (senza che tale costruzione sia stata intaccata dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale).

In questo contesto, il giudice amministrativo si è trovato a dover affrontare la problematica degli effetti dell'annullamento della gara per vizi procedimentali, (delibera a contrarre, bando, aggiudicazione), quaestio direttamente incidente sulla tematica del risarcimento del danno subito.

Nel caso, infatti, in cui la P.A. pervenga alla stipula di un contratto jure privatorum a seguito di una fase pubblicistica viziata, che tutela troveranno aggiudicatario, pubblica amministrazione e avente diritto, (ricorrente che è di solito il secondo aggiudicatario estromesso)?

Il diritto comunitario ha riservato la disciplina concernente la soluzione al quesito, al diritto nazionale, prescrivendo con la direttiva 89/665/CEE, al paragrafo 6, che "gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1, (annullamento), sul contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal diritto nazionale".

Le soluzioni offerte sono state diverse in giurisprudenza e dottrina.

1) Orientamento del G.O. : ANNULLABILITA' RELATIVA

- natura vizio = vizio della volontà / capacità della P.A.

- effetto = annullamento ex art. 1425 c.c.

- legittimazione attiva = solo la P.A. ex art. 1441 c.c.

La soluzione data dal giudice ordinario è stata di natura prettamente privatistica: la Suprema Corte di Cassazione, infatti, con sentenza 4269 / 1996 ha sancito che nel caso di annullamento dell'aggiudicazione, il vizio che si rileva è attinente alla volontà e capacità dell'ente sul presupposto che gli atti amministrativi della fase di scelta del contraente sono integrativi di tale capacità e volontà e perciò annullabili , (Il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare). Ne discende che saranno legittimati a far valere l'annullabilità solo i soggetti cui tale vizio si riferisce, e, quindi, solo l'ente stesso ai sensi dell'art. 1441 c.c. E' un caso di annullabilità relativa, (recita l'art. 1441 c.c. : "l'annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge").

L'indirizzo ha trovato un correttivo in caso di incompetenza assoluta alla stipula da parte dello stipulante, caso in cui il G.O. ha optato per una ipotesi di nullità, (casi di straripamento di potere o carenza assoluta di potere): in questi casi, infatti, il giudice ordinario ha riconosciuto un vizio di mancanza del consenso, requisito essenziale ai fini della validità del contratto, (Cass. 193 / 2002), applicando il combinato disposto ex artt. 1325, I e 1418 c.c. , (Nel caso il Collegio, riformando la sentenza precedente di annullabilità, applicò la disciplina della nullità).

Critica ad (1).

L'indirizzo non è stato accolto dalla giurisprudenza amministrativa ed è stato, altresì, censurato dalla dottrina per alcuni profili in modo particolare.

A) Con l'annullabilità relativa verrebbe meno, di fatto, il principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto la scelta dell'efficacia o meno della sentenza sarebbe rimessa alla scelta della P.A. cosicché il ricorrente diventerebbe un vincitore virtuale ma soccombente sostanziale;

B) la teoria della Cassazione, peraltro, non terrebbe conto degli interessi in gioco, che andrebbero ponderati non potendo ridursi ad un mero interesse della P.A. quello della regolarità della gara: in più, le illegittimità del procedimento non sono subite dalla pubblica amministrazione ma da essa provocate.

2) Orientamento prevalente del G.A. : CADUCAZIONE AUTOMATICA

- natura del vizio: carenza di condizione legale di efficacia del ctr

- effetto: efficacia caducante, INEFFICACIA del ctr immediata

- legittimazione: l'effetto è automatico erga omnes

(+ aggiudicazione automatica al legittimato)

Secondo l'orientamento prevalente della giustizia amministrativa, l'annullamento dell'aggiudicazione non si ricollega ad un vizio della volontà, in quanto la fase procedimentale di evidenza pubblica è condizione legale necessaria per la stipula, in quanto in essa convergono le esigenze di primario livello ed interesse nella scelta del contraente e, pertanto, venendo meno il procedimento viene meno il contratto per effetto del travolgimento degli effetti caducanti dell'annullamento giurisdizionale. La caducazione agisce ex tunc, (ex multis cfr. Cons. Stato 2332/2003).

Peraltro, all'annullamento dell'aggiudicazione viene contestualmente applicato il principio di conservazione degli atti che determina l'aggiudicazione automatica al legittimato riconosciuto con il provvedimento giurisdizionale, risarcito, così, in forma specifica ex art. 2058 c.c. , (Cons. Stato 1218/2003; 1518/2003).

La sentenza del Consiglio di Stato 2332/2003 ha approfondito tale effetto caducante, optando per l'inefficacia del contratto jure privatorum attraverso l'applicazione del principio simul stabunt simul cadent, riconnesso al venir meno di un presupposto legale necessario, quale quello della fase di evidenza pubblica, (la teoria applicata è di matrice dottrinaria).

L'inefficacia opera ex lege e la teoria si diversifica da quella dell'inefficacia per vizio della legittimazione a contrarre, poiché, in quel caso, l'inefficacia non è immediata ma relativa, (va fatta valere da un legittimato).

Si tratta della differenza, (si guardino Cons. Stato 6666/2003 e Cons. Stato 2332/2003), tra condizione dell'efficacia che determina caducazione ex lege e difetto di legittimazione a contrarre che determina inefficacia ex parte interessata.

Critica di (2).

A) Il principio di caducazione automatica ed inefficacia è stato criticato dalla dottrina e dalla giurisprudenza (Cons. Stato 6666/2003) in quanto violerebbe il principio di soggezione del contratto al diritto comune: il negozio stipulato, infatti, verrebbe caducato per cause riguardanti la fase pertinente al diritto amministrativo senza che siano mediate dagli strumenti privatistici, (es. l'ipotesi dell'annullabilità relativa sorge attraverso strumenti di diritto comune).

B) L'efficacia automatica degli effetti derivanti dall'annullamento, ovvero la caducazione dell'efficacia e l'aggiudicazione al secondo classificato in gara, appaiono non fondati su alcuna previsione normativa e, pertanto, addirittura estremi in quanto, comunque, dovrebbero essere valutati attraverso il giudizio di eccessiva onerosità del risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c. , perché non è sempre possibile il subentro del legittimato nel contratto in esecuzione allorquando, soprattutto, tale subentro è gravemente oneroso per la P.A. e per la collettività.

3) Orientamento T.A.R. (1): NULLITA' VIRTUALE

- natura vizio: violazione di norma imperative ex art. 1418 c.c.

- effetti: nullità virtuale (cd. extratestuale) ex art. 1418, I; 2058 c.c.

- legittimati: chiunque vi abbia interesse

Secondo l'orientamento seguito dai giudici di primo grado, l'annullamento dell'aggiudicazione sarebbe legato alla violazione delle norme inderogabili poste a tutela dei principi strumentali al perseguimento dell'interesse pubblico nazionale, (imparzialità, buon andamento, par condicio), e, pertanto, il vizio determinerebbe la nullità, che , non essendo fondata su una norma specifica, andrebbe qualificata come extratestuale ovvero virtuale.

Legittimati a farla valere, nello specifico, i soggetti interessati ex art. 100 c.p.c. in via diretta o d'eccezione. Le conseguenza sarebbe un'ipotesi di nullità relativa, perché potrebbero farla valere solo l'aggiudicatario, la P.A. ed il pretermesso legittimo aggiudicatario.

Specificando che la richiesta di annullamento reca seco l'implicita richiesta di risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c. , (Cons. Stato 6281/2001), questo orientamento precisa che l'opzione dell'annullamento vanificherebbe la reale effettiva tutela giurisdizionale ed opta, quindi, per la nullità relativa, (così ex multis TAR Campania Napoli 3177 / 2002).

4) Orientamento T.A.R. (2): NULLITA' ASSOLUTA

- natura vizi = mancanza di requisito essenziale 1325, I

- effetto = nullità radicale ex officio ex art. 1418

- legittimazione: chiunque vi abbia interesse

L'orientamento della nullità relativa è estremizzato da quei giudici di primo grado che considerano i vizi della fase procedimentale come vizi che inficiano l'idem consensu facendo venire l'accordo quale elemento essenziale ai fini della validità del contratto, ex art. 1325.

La nullità, pertanto, segue in modo radicale rilevabile anche ex officio, (ex multi TAR Puglia BA 394 / 2003), e si ricollega ad un vizio insanabile quale la carenza e non il difetto dell'accordo.

Critica di (3) e (4).

La teoria della nullità, relativa ed assoluta, è stata censurata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e da una parte della dottrina.

A) La tesi della nullità del contratto, infatti, configura una patologia consistente in un vizio che lo inficia ab origine, mentre nel caso dell'annullamento dell'aggiudicazione il vizio è sopravvenuto, comparso in momento posteriore.

B) la nullità comporta imprescrittibilità dell'azione ex art. 1422 c.c. cosicché sarebbe possibile eccepirla in ogni tempo con elisione dei termini decadenziali per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi e conseguente incertezza di situazioni che fanno capo ad interessi pubblici

5) Orientamento del Cons. Stato. = INEFFICACIA RELATIVA

- natura vizi = mancanza del requisito della legittimazione a contrarre

- effetto = inefficacia ex tunc, la stipula è injure.

- legittimazione = può farla valere solo chi ha ottenuto l'annullamento

- correttivo: salvi i diritti dei terzi ex artt. 23, II ' 25, II c.c.

La teoria del Consiglio di Stato, con sentenza n° 6666 del 2003, è quella che non ha accolto i precedenti orientamenti riscontrando nella violazione delle procedure del procedimento di evidenza pubblica un vizio attinente alla legittimazione a negoziare della P.A. : condicio juris del contratto è l'approvazione dello stesso che opera come effetto caducante se venga meno; ma se il contratto è stato approvato, allora i vizi della procedura si riflettono sullo stesso sul profilo della efficacia e non della validità, (così anche la Cass. 1197/1976).

E' tuttavia una ipotesi di inefficacia relativa: può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l'annullamento dell'aggiudicazione, sia esso un annullamento giurisdizionale o in via di autotutela della P.A.

Lo stesso orientamento, peraltro, introduce un correttivo alla preminenza dell'interesse del legittimo aggiudicatario: il contraente, infatti, che veda venir meno gli effetti del proprio contratto, farà salvi i propri diritti se in buona fede.

La giurisprudenza, al riguardo, parte dal presupposto che la P.A. sia una persona giuridica ex art. 11 c.c. , soggetta, quindi, oltre che alle norme di diritto pubblico anche alle norme civilistiche essenziali.

Ne deriva, così, che il contraente in buona fede sarà tutelato attraverso l'estensione analogica delle norme di cui agli artt. 23, II e 25, II del codice civile, e, così, ne discende che l'annullamento "non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione".

Il Consiglio di Stato considera la tesi dell'inefficacia suffragata dalla intentio del legislatore, ricollegandosi in particolare alla delega al Governo con la cd. legge obiettivo, n°443/2001, (per le grandi opere pubbliche), attuata con la legge 190/2002, (Lunardi) che recepisce i principi di cui alla direttiva CE 89/665, art. 2, prevedendo all'art. 14, II che: " in applicazione delle previsioni dell'articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l'annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica ".

Il supporto alla teoria dell'inefficacia deriverebbe dal fatto che il legislatore parla di "risoluzione", quale rimedio all'annullamento, (che viene meno nel caso in esame della legge). Orbene, parlandosi di risoluzione è ovvio che non si persegue la teoria della nullità, incompatibile con la risoluzione del contratto che presuppone lo stesso sia valido.

La teoria su esposta differisce da quella della caducazione automatica ex lege innanzitutto per la natura del vizio, (condizione legale e difetto di legittimazione), ed anche per l'effetto concreto: caducazione immediata per legge; inefficacia su interesse della parte.

A ben vedere, la teoria dell'inefficacia è imprescindibile dal risarcimento in forma specifica: laddove il ricorrente non subentra nel contratto, questo resta efficace tra le parti, salvo il risarcimento del danno.

Laddove il terzo subentra, il contratto diviene inefficace, salvi i diritti del terzo in buona fede.

Questa soluzione è inapplicabile se si opta per la teoria del simul stabunt simul cadent, (caducazione automatica), laddove il contratto diviene inefficace ex lege e non in base al giudizio relativo.

Critica di (5).

La dottrina che non condivide le argomentazioni della teoria dell'inefficacia, muove critiche di forte spessore, in quanto le deduzioni a sostegno della tesi sarebbero prive di coerenza logica: se, infatti, si parla di inefficacia ex tunc, allora vuol dire che il contratto è improduttivo di effetti ab origine.

Questo assunto come si concilia con la tutela dei terzi in buona fede e con il risarcimento dei danni subiti?

Infatti, di fronte ad una inefficacia ex tunc è difficile comprendere come possano farsi salvi dei diritti acquisiti il cui acquisto sarebbe un effetto non caducato contro la teoria stessa.

Dicasi la medesima considerazione per il risarcimento del danno.

TESI MINORITARIE

6) FALSUS PROCURATOR

La tesi dell'inefficacia, per alcune dottrine non recenti, era interpretata nel senso di inquadrare il contratto successivo all'annullamento dell'aggiudicazione, come quello stipulato dal falsus procurator.

Il problema, così, veniva risolto ex artt. 1398 e 1399 c.c. , prevedendo la responsabilità della P.A. per il danno arrecato e salva la possibilità di ratifica.

In definitiva, la soluzione era l'annullabilità relativa, in quanto era sempre e solo la P.A. ad assumere le vesti di interessata ex art. 1399 c.c.

7) DISCIPLINA MISTA

Le discipline più accreditate tendono ad uniformare la soluzione a prescindere dall'atto viziato. Per una dottrina minoritaria, l'errore è commesso in questa omologazione: delibera a contrarre, bando ed aggiudicazione.

Nel caso di vizi della delibera a contrarre, (formazione volontà dell'ente), pertanto, si avrebbe un vizio della capacità a contrarre ex art. 1425 c.c. , determinante annullabilità relativa;

nel caso di vizi del bando o dell'aggiudicazione, (scelta contraente), si violerebbero i canoni della lex specialis ed i precetti di valenza superiore, (comunitari) con le conseguenze invalidanti delle altre tesi, (in particolare inefficacia e caducazione).

8) DISCRIMEN EX ART. 2058 c.c.

Per alcuni indirizzi il nucleo della quaestio non è la buona fede del terzo o l'interesse della P.A. , ma l'applicabilità o meno del risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c.

Se è vero, infatti, che la richiesta di annullamento è implicita richiesta di subentro nel contratto, salvo espressa richiesta a contrario, e se è vero che il legislatore ha dovuto introdurre una legge espressa, la 190/2002, per introdurre un principio opposto di deroga, allora il petitum verte sulla condizione per cui sia possibile o meno far subentrare il ricorrente estromesso legittimato.

Se sarà possibile il ripristinum 2058 c.c. , allora il contratto sarà dichiarato inefficace tra le parti originarie per innestare il nuovo; se invece ciò è eccessivamente oneroso ed impossibile, allora il contratto resterà efficace salvo l'agire dell'interessato, (P.A.), per interesse diverso, (autotutela).

Nel groviglio di teorie ed orientamenti, pare di poter senz'altro condividere il pensiero di autorevole dottrina per la quale, se nel diritto civile vige il principio di legalità, in quello amministrativo, domina senza dubbio il principio di caoticità.

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SCHEMA sinottico (dottrina e giurisprudenza)