Trascrizione illegittima od abusiva di domande giudiziali e tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c.
La giurisprudenza di merito è attualmente divisa in ordine alla questione
dell'ammissibilità dei ricorsi d'urgenza volti ad ottenere la cancellazione
della trascrizione delle domande giudiziali, posto che, in assenza di un accordo
tra le parti, l'art. 2668 c.c. ritiene all'uopo necessaria una sentenza passata
in cosa giudicata. Non sono peraltro trascurabili le esigenze di tutela del
convenuto a fronte della trascrizione di domande giudiziali sia riconducibili al
novero degli artt. 2652 e 2653 c.c. sia palesemente destituite di fondamento nel
merito e per questo concretanti un esercizio abusivo del diritto di agire in
giudizio.
POSIZIONE DELLA QUESTIONE
All'interno della
giurisprudenza di merito notevole rilievo ha assunto negli ultimi anni, senza
tuttavia trovare una soluzione univoca, la questione avente ad oggetto la
possibilità per la parte interessata di proporre un ricorso d'urgenza ai sensi
dell'art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la cancellazione della trascrizione di
una domanda giudiziale, avvenuta al di fuori delle ipotesi enucleate dagli artt.
2652 e 2653 c.c. o comunque a fronte di una pretesa manifestamente infondata nel
merito.
Per vero, in omaggio al disposto del comma 1 dell'art. 2668 c.c., la
cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali e delle relative
annotazioni si esegue quando è debitamente consentita dalle parti interessate
ovvero è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.
Talché -
ed è qui il cuore del problema in esame - se l'attore ha la possibilità di
trascrivere, senza la necessità di alcun previo vaglio giudiziale, ogni domanda
presuntivamente rientrante nel novero di quelle richiamate dagli artt. 2652 e
2653 c.c., il convenuto si trova a subire un vincolo di indisponibilità sui
propri beni immobili che può venir meno, assente un accordo con la controparte,
soltanto in forza di una sentenza passata in cosa giudicata.
L'ORIENTAMENTO RESTRITTIVO MAGGIORITARIO
Ciò premesso, la
maggior parte della dottrina nega che la cancellazione della trascrizione delle
domande giudiziali possa avvenire sulla base di un titolo diverso da una
sentenza passata in giudicato. Tradizionalmente si fa leva, onde suffragare una
tale posizione, sia sulla lettera dell'art. 2668 c.c., sia sulla natura
intrinsecamente provvisoria delle misure cautelari che contrasterebbe con gli
effetti della cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali, effetti
di carattere tendenzialmente irreversibile, in quanto una nuova trascrizione
opera meramente ex nunc.
L'orientamento ora richiamato è stato condiviso,
sulla scorta di motivazioni non dissimili, anche da una copiosa giurisprudenza
di merito.
In particolare, alcune pronunce, riconducendosi alla lettera
dell'art. 2668 c.c., hanno ritenuto che il ricorso d'urgenza finalizzato ad
ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale è
inammissibile poiché l'ordinanza cautelare non rientra tra i provvedimenti
idonei a tale scopo, potendosi ottenere la cancellazione della trascrizione, in
mancanza di accordo tra le parti, esclusivamente con una sentenza passata in
giudicato.
Sulla scorta di ciò si è altresì sottolineato che la concessione
di un provvedimento di urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c. produrrebbe in tali
ipotesi effetti ancora maggiori rispetto a quelli che si ricollegano alla
sentenza che conclude il giudizio, in palese contrasto con la natura
eminentemente provvisoria delle misure cautelari. In una tale direzione si è
posto in evidenza che alla cancellazione della trascrizione della domanda
giudiziale, in ipotesi disposta a seguito della concessione del provvedimento
d'urgenza ex art. 700 c.p.c., conseguirebbe, posta l'immediata esecutività
dell'ordinanza, un risultato più ampio di quello ottenibile con la sentenza di
merito, in quanto non è possibile eseguire la cancellazione prima del passaggio
in giudicato della sentenza che riconoscesse l'infondatezza delle domande
trascritte ordinando una siffatta cancellazione, sottolineandosi che in tal modo
sarebbe tradita la strumentalità del provvedimento cautelare rispetto a quello
di merito in cui effetti il primo mira a salvaguardare.
Talora non si è
mancato, altresì, di giustificare l'orientamento volto a negare l'ammissibilità
del provvedimento d'urgenza per cancellare la trascrizione di una domanda
giudiziale sull'assunto del carattere residuale della tutela cautelare ex art.
700 c.p.c., che nella fattispecie difetterebbe poiché la tutela tipica della
parte interessata sarebbe assicurata dalla sentenza passata in giudicato idonea
a far ottenere la cancellazione della trascrizione a norma dell'art. 2668 c.c..
Infine, la citata giurisprudenza di merito non ha mancato anch'essa di
argomentare il proprio orientamento restrittivo ponendo in rilievo che nella
fattispecie in esame attraverso un provvedimento di natura cautelare che
dovrebbe essere ontologicamente revocabile e provvisorio si verrebbe a
determinare, ottenuta la cancellazione della trascrizione della domanda, un
effetto irreparabile, cioè a dire l'inopponibilità della domanda successivamente
accolta ai terzi che avessero trascritto il proprio titolo di acquisto dopo la
cancellazione.
In
linea di principio la Corte di cassazione non avrebbe potuto, almeno sinora,
pronunciarsi direttamente sulla questione in esame, stante il consolidato
orientamento in omaggio al quale il ricorso straordinario per cassazione ai
sensi dell'art. 111 Cost. è proponibile avverso provvedimenti giurisdizionali
emessi in forma di ordinanza o di decreto soltanto nelle ipotesi in cui essi
siano definitivi ed abbiano carattere decisorio, cioè siano in grado di incidere
con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale, di
talché è inammissibile l'impugnazione con tale mezzo dei provvedimenti adottati
in sede di reclamo misure di natura cautelare, il carattere interinale e
provvisorio delle quali esclude che le stesse possano operare oltre il tempo
necessario all'adozione delle determinazioni definitive suscettibili di assumere
la forza del giudicato.
Peraltro la S.C., in un precedente ormai risalente,
ha invece ritenuto opportuno affermare una posizione differente proprio in sede
di esame di ricorsi ex art. 111 Cost. proposti avverso misure cautelari
d'urgenza che avevano disposto la cancellazione della trascrizione di domande
giudiziali. La Corte di legittimità, più in particolare, al fine di giustificare
il proprio sindacato, non ha esitato ad annoverare simili provvedimenti tra
quelli "abnormi", ponendo in evidenza che un'ordinanza cautelare che disponesse
la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale si porrebbe in
netto contrasto con il connotato più tipico dei provvedimenti cautelari, i.e. la
provvisorietà, producendo effetti irreversibili ed idonei a spezzare il legame
di strumentalità che il provvedimento cautelare deve avere con quello reso
all'esito del processo ordinario di cognizione.
Potrebbero essere tuttavia
differenti le conseguenze desumibili da una successiva decisione con la quali le
sezioni unite della stessa S.C. hanno al contrario ritenuto inammissibile il
ricorso straordinario per cassazione emanato avverso un provvedimento di urgenza
concesso per ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda
giudiziale, rifiutando espressamente di ricondurre lo stesso al novero dei
provvedimenti abnormi e riconoscendone, anche nel caso concreto, la natura
provvisoria e strumentale rispetto alla decisione di merito.
LE
CONSIDERAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO PIÙ RECENTE. L'AMMISSIBILITÀ DELLA
TUTELA D'URGENZA A FRONTE DELL'ILLEGITTIMA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE
GIUDIZIALI
Sono tuttavia numerose e difficilmente giustificabili, almeno
nelle ipotesi in cui la trascrizione sia avvenuta in violazione di legge o a
fronte di domande manifestamente infondate nel merito, le conseguenze negative
che il convenuto potrebbe subire a seguito della stessa e fino al passaggio in
giudicato della sentenza contenente l'ordine di cancellazione. Alla stregua di
quanto si è efficacemente evidenziato in dottrina, per vero, nella realtà delle
cose la trascrizione di un atto di citazione può distruggere integralmente il
valore della cosa: ad es., se il bene appartiene ad un'impresa, quest'ultima
rischierà di non ottenere più i finanziamenti bancari precedentemente concessi
utilizzando il bene quale garanzia, mentre se è nella disponibilità di una
famiglia la stessa potrebbe essere privata della possibilità di alienarlo ad un
prezzo competitivo al fine di provvedere ad un urgente necessità.
Proprio le
suddette esigenze sono alla base di quella giurisprudenza di merito che,
prescindendo dalla lettera dell'art. 2668 c.c., ha ritenuto ammissibili i
ricorsi proposti ai sensi dell'art. 700 c.p.c., tesi ad ottenere la
cancellazione della trascrizione di domande giudiziali.
Più in particolare,
in accordo con un primo orientamento, deve considerarsi ammissibile il ricorso
d'urgenza volto alla cancellazione di atti introduttivi di controversie qualora
la trascrizione sia avvenuta al di fuori delle ipotesi contemplate dagli artt.
2652 e 2653 c.c., i.e. abbia ad oggetto domande non riconducibili a quelle
enucleate da tali disposizioni. Si è infatti evidenziato, a questo riguardo, che
se ricorre una fattispecie del genere, oltre a non poter trovare applicazione
l'art. 2668 c.c., che effettua un espresso rinvio alle norme di cui agli artt.
2652 e 2653 c.c., la trascrizione costituisce un'utilizzazione abusiva del
diritto di credito, valutabile alla stregua di un mero atto emulativo, atteso il
suo contenuto contrario ad ogni previsione normativa, con la conseguenza che
diviene possibile il ricorso alla tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c.
per arrestare in via d'urgenza gli effetti pregiudizievoli derivanti dal
permanere della trascrizione illegittima.
Nella casistica giurisprudenziale
si è ritenuto, ad esempio, che non rientrano nel novero di quelle enucleate
dagli artt. 2652 e 2653 c.c. le seguenti domande giudiziali:
- la domanda di
annullamento di un contratto preliminare non trascritto, in quanto non
rientrando il contratto preliminare tra gli atti di per sé idonei a trasferire i
diritti di cui all'art. 2643 c.c., qualora la parte interessata non si avvalga
della facoltà di trascrivere il preliminare non potrà trascrivere la domanda di
annullamento dello stesso a norma dell'art. 2652 n. 6 c.c.;
- la domanda di
opposizione di terzo ordinaria, posto che tra le domande soggette a trascrizione
l'art. 2652 n. 9 c.c. annovera esclusivamente la domanda di opposizione di terzo
c.d. revocatoria;
- la domanda giudiziale tesa ad ottenere il ripristino del
rispetto delle distanze legali;
- la domanda volta all'esecuzione in forma
specifica dell'obbligo di concludere un contratto proposta ai sensi dell'art.
2932 c.c. nell'ipotesi in cui il preliminare non sia stato sottoscritto dal
proprietario dell'immobile bensì da un terzo;
- la domanda di divisione
giudiziale del patrimonio sociale, sul presupposto che a seguito dello
scioglimento di una società di capitali la stessa si convertisse in una
comunione.
Trascrizione di domande giudiziali infondate nel
merito
Secondo una distinta posizione, attualmente minoritaria, volta a
tutelare in modo effettivo il convenuto a fronte dell'abusivo esercizio del
diritto d'azione da parte dell'attore, invece, sarebbe ammissibile anche un
ricorso ex art. 700 c.p.c. teso ad ottenere la cancellazione della trascrizione
di domande giudiziali palesemente infondate, sebbene in astratto rientranti tra
quelle contemplate dagli artt. 2652 e 2653 c.c.: e, d'altra parte, occorre
evidenziare che anche alcuni tra i fautori dell'orientamento più restrittivo
ritengono che si pongano, allo stato attuale, problemi di legittimità
costituzionale del sistema complessivo, soprattutto nella misura in cui non è
consentito ottenere se non tramite una sentenza passata in cosa giudicata la
cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale palesemente
infondata.
L'apertura della giurisprudenza di merito ora richiamata si
riconnette, alla stregua di quanto è tanto evincere anche dalla motivazione di
alcune delle ordinanze citate, alla necessità di fornire un'adeguata tutela al
convenuto a fronte di comportamenti palesemente abusivi dell'attore il quale
potrebbe invero trascrivere anche domande giudiziali, astrattamente rientranti
nel novero di quelle enucleate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., ma del tutto
infondate od abnormi, così ottenendo un vincolo di inopponibilità sugli atti di
disposizione del bene controverso.
Simili valutazioni sono poste nel giusto
rilievo altresì da quelle ordinanze di merito le quali sottolineano che sarebbe
in ogni caso iniquo accordare alla parte i cui beni vengono gravati dalla
trascrizione l'unico e tardivo rimedio costituito dal risarcimento dei danni per
responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 comma 2 c.p.c. e questo anche per
l'esistenza di rimedi normativi specificamente tesi a sanzionare l'abuso del
diritto.
Peraltro, la giurisprudenza che ritiene ammissibile la concessione
di provvedimenti d'urgenza finalizzati ad ottenere la cancellazione della
trascrizione delle domande giudiziali, non ha fondato il proprio orientamento su
mere considerazioni di equità. Sotto il profilo più squisitamente giuridico,
infatti, sin dalla prima decisione che ha inaugurato un tale filone pretorio, si
è sottolineata la funzione - valvola ascrivibile nel sistema processuale ai
provvedimenti d'urgenza che possono essere concessi in tutte le ipotesi in cui
manchi uno strumento cautelare tipico che possa tutelare la parte che ha ragione
a fronte del pericolo di veder compromesso il proprio diritto nel tempo
necessario a tutelare lo stesso in via ordinaria. Talché, in assenza di una
specifica previsione di carattere preclusivo, un provvedimento di urgenza
potrebbe senz'altro essere utilizzato per ottenere la cancellazione della
trascrizione di una domanda giudiziale. Né, si è osservato anche in dottrina,
l'argomentazione principale addotta dai fautori della tesi contraria, ovvero la
portata potenzialmente irreversibile di un provvedimento d'urgenza nella materia
in esame, potrebbe giustificare i prevalenti orientamenti di carattere
restrittivo in quanto è ormai comunemente ammessa la concedibilità di
provvedimenti cautelari aventi contenuto completamente anticipatorio rispetto
alla decisione di merito: in effetti si ha un reale diritto alla tutela
cautelare soltanto qualora gli unici presupposti per l'emanazione delle misure
cautelari siano costituiti dal fumus boni juris e dal periculum in mora.
LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELL'ART. 2668 C.C. E LA
POSIZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE
Questi i differenti orientamenti
emersi nella giurisprudenza di merito: non si può peraltro trascurare che sulla
questione in discussione è intervenuta anche la Corte costituzionale, adita da
un'interessante ordinanza di rimessione del Tribunale di Verona, con la quale è
stata ritenuta non manifestamente infondata, per violazione degli artt. 3, 24 e
111 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2668 c.c., nella
parte in cui non prevede che la cancellazione della trascrizione di una domanda
giudiziale possa essere ordinata ex art. 700 c.p.c. nelle ipotesi in cui appaia
probabile l'infondatezza della domanda giudiziale trascritta.
Più in
particolare, la richiamata ordinanza ha ritenuto non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 2668 c.c. per le seguenti
ragioni: - posto che la trascrizione delle domande giudiziali risponderebbe ad
una funzione di "autotutela cautelare" dell'attore, sussisterebbe
un'irragionevole disparità di trattamento, ai sensi dell'art. 3 Cost., tra
l'odierna disciplina in punto di stabilità dei provvedimenti cautelari e la
circostanza che la trascrizione delle domande giudiziali non sia sottoposta,
neppure ex post, ad alcuna valutazione giudiziale circa la legittimità della
stessa; - il contrasto con l'art. 24 Cost. deriverebbe dalla violazione del
diritto di difesa nella fase cautelare del convenuto a fronte dell'abusiva
trascrizione di una domanda giudiziale; - infine, l'art. 2668 c.c. violerebbe
l'art. 111 Cost., sotto il profilo sia del principio di parità tra le parti del
processo, sia sotto quello del contraddittorio, in quanto la trascrizione della
domanda è autonomamente effettuata dall'attore senza alcun vaglio preventivo del
giudice né la previa instaurazione del contraddittorio nei confronti della
controparte.
La Corte costituzionale ha ritenuto le questioni prospettate in
parte infondate, in parte inammissibili.
Più precisamente, quanto alla
violazione dell'art. 3 Cost. in ragione dell'affermata disparità di trattamento,
in punto di disciplina, tra la trascrizione delle domande giudiziali - che
avrebbe per il giudice remittente funzione eminentemente cautelare - e le altre
misure di indole cautelare, oggi tutte regolate, in omaggio all'art. 669
quaterdecies c.p.c., dalle norme del c.d. procedimento cautelare uniforme, la
Consulta ha negato la fondatezza della questione, sottolineando che
nell'ordinamento vigente la trascrizione delle domande giudiziali non è un
provvedimento cautelare, ottemperando principalmente ad una funzione di
pubblicità-notizia che tutela soprattutto i terzi, consentendo ad essi di
valutare la convenienza o meno del compimento di atti giuridici con una delle
parti litiganti. Di conseguenza, secondo la Corte costituzionale, l'eventuale
scelta di rimodulare la funzione precipua della trascrizione delle domande
giudiziali in una prospettiva cautelare rientra nelle opzioni lasciate alla
discrezionalità del legislatore, senza alcuna possibilità di intervento in sede
di sindacato di legittimità costituzionale.
La Corte costituzionale ha
invece ritenuto manifestamente inammissibili - non entrando così nel merito del
problema - le questione di legittimità costituzionale dell'art. 2668 c.c. in
relazione sia all'art. 24 sia all'art. 111 Cost., sempre prospettate dalla
citata ordinanza del Tribunale di Verona, affermando che, in ipotesi, dovevano
essere impugnati gli artt. 2652 e 2653 c.c., norme nelle quali viene operata la
scelta legislativa di fondo, della quale il disposto dell'art. 2668 c.c. è mera
conseguenza, di consentire la trascrizione delle domande elencate senza alcuna
previa delibazione giudiziale, neppure cautelare, rendendo così ininfluente per
l'efficacia dell'operata trascrizione le vicende del processo in corso.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Le considerazioni sin qui svolte
dimostrano che sulla questione esaminata si registrano ancora orientamenti del
tutto divergenti, soprattutto nella giurisprudenza di merito.
Sotto un primo
profilo, infatti, sussiste un contrasto quanto all'ammissibilità del ricorso
d'urgenza ex art. 700 c.p.c., almeno nelle ipotesi-limite in cui siano state
trascritte domande giudiziali diverse rispetto a quelle contemplate dagli artt.
2652 e 2653 c.c., posto che, soltanto secondo alcune pronunce, sarebbe anche de
jure condito consentita la cancellazione della trascrizione in forza di
un'ordinanza cautelare in simili casi.
Ancora più controversa appare
inoltre, nel momento in cui si scrive, la questione avente ad oggetto
l'ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. qualora lo stesso sia finalizzato
ad ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale
palesemente infondata nel merito. Come si è evidenziato, una siffatta
possibilità è stata riconosciuta solo da una parte minoritaria della
giurisprudenza di merito, sebbene sia stata alla base della rimessione della
questione di costituzionalità dell'art. 2668 c.c. al giudice delle leggi. A tal
riguardo sia consentito sottolineare che la pronuncia della Corte
costituzionale, soprattutto nella parte in cui ha dichiarato manifestamente
inammissibili le questioni di legittimità aventi quali parametri l'art. 24 e
l'art. 111 Cost., non è a nostro avviso idonea a chiudere definitivamente la
problematica in discussione in senso ostativo all'ammissibilità della tutela
d'urgenza ove la trascrizione di una domanda giudiziale si riconnetta
all'esercizio abusivo del diritto di azione in giudizio. La Corte costituzionale
non ha infatti esaminato nel merito le questioni prospettate, lasciando aperta
qualsivoglia possibilità di un futuro intervento qualora fossero impugnati, in
relazione ai medesimi parametri, gli artt. 2652 e 2653 c.c.
Ciò posto, e
nella consapevolezza di non poter certo fornire in questa sede una soluzione
soddisfacente per una problematica tanto complessa, riteniamo opportuno svolgere
alcune brevissime considerazioni che a nostro sommesso parere conducono a non
escludere del tutto, anche de jure condito, la possibilità di una tutela urgente
a fronte di domande giudiziali costituenti un esercizio abusivo del diritto di
azione. A tal proposto basti evidenziare che: - con l'introduzione dell'art. 700
c.p.c. nel codice di procedura civile del 1942 il legislatore ha voluto
attribuire, prendendo così posizione su un acceso dibattito sviluppatosi nella
vigenza del codice del 1865, al giudice un potere di cautela di carattere
generale, potere che per essere realmente tale deve però estrinsecarsi nella
possibilità per il giudice di concedere, presente un apparenza di buon diritto a
favore del ricorrente, qualsivoglia provvedimento, sebbene di natura atipica,
che sia idoneo ad evitare allo stesso un pregiudizio irreparabile; - la funzione
valvola svolta nel sistema di tutela dei diritti dall'art. 700 c.p.c. è stata
confermata nella prassi dall'evoluzione, anche su impulso della giurisprudenza
costituzionale, della tutela cautelare nel processo amministrativo, ma, altresì,
più di recente, dalla riforma dell'art. 624 c.p.c. con la quale è stata
attribuita al debitore la possibilità di domandare la sospensione dell'efficacia
esecutiva del titolo già in sede di opposizione c.d. a precetto; - per
strumentalità della tutela cautelare deve intendersi, sotto il profilo
funzionale, assicurazione da parte della pronuncia cautelare degli effetti della
decisione di merito: del resto non si comprende perché, nella situazione in
considerazione, il provvedimento d'urgenza non potrebbe essere strumentale
all'effettività della tutela fornita dalla sentenza che, una volta passata in
cosa giudicata, consente la cancellazione della trascrizione della domanda
giudiziale. Una valida opposizione ad un tale assunto non potrebbe infatti
ricollegarsi, almeno a nostro avviso, all'argomento per il quale la tutela
cautelare concessa potrebbe avere, nella fattispecie in esame, carattere
irreversibile poiché è completamente anticipatoria rispetto a quella di merito:
per vero, alla stregua di quanto esattamente rilevato anche dalla Corte di
giustizia comunitaria, contrasta con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale negare tutela cautelare sull'esclusivo assunto del contenuto
completamente anticipatorio del provvedimento cautelare rispetto a quello di
merito. Anche in questi casi, infatti, secondo la Corte di giustizia è
necessario l'esame della sussistenza dei consueti presupposti del fumus boni
juris e del periculum in mora in capo al ricorrente, in presenza dei quali la
misura cautelare domandata può essere negata esclusivamente se sulla base di
considerazioni riconnesse ai caratteri della fattispecie concreta - e non
astrattamente alla natura della tutela cautelare - il provvedimento produca
effetti davvero irreversibili ad opera di una decisione di merito di contenuto
contrastante con lo stesso.
Autore: Dott.ssa Rosaria Giordano - articolo pubblicato nel fascicolo n. 03/2007 della Rivista Giurisprudenza di Merito - Ed. Giuffrè. Tratto dal sito www.giuffre.it