Omessi note e riferimenti bibliografici,
queste pagine sono parte di
capitolo di un volume collettaneo (A.Cecchini, M.
Costanza, M.Franzoni, A.Gentili, F.Roselli ,G.Vettori:
Gli effetti del contratto, Torino, 2002, 578) che è il
5° dei tomi dedicati alla disciplina generale del
contratto nel Trattato di diritto privato diretto da
Mario Bessone e in corso di pubblicazione presso la
casa editrice Giappichelli. Le
espressioni «clausola» e «contraenti», contenute
nellart. 1382 c.c., fanno pensare che la
pattuizione della penale possa accedere soltanto ad un
contratto. Non solo perciò la clausola penale servirebbe
a rafforzare le obbligazioni civili ma essa si
riferirebbe soltanto a quelle pattizie. Su questo punto
però le opinioni non concordano.
Secondo alcuni le espressioni letterali riportate non
sarebbero decisive e comunque lanalogia
permetterebbe di riferire lart. 1382 c.c. alle
obbligazioni extracontrattuali, come pure al patto
dopzione .
Altri ritiene che la clausola possa accedere soltanto ad
un contratto, al massimo ammettendo che, se questo è
nullo, la penale possa essere dovuta per la
responsabilità precontrattuale (art. 1338 c.c.) . Si
nega in particolare che presupposto della clausola possa
essere unobbligazione risarcitoria ex art. 2043
c.c.: se infatti questa già esiste e viene concluso un
negozio che fissa un termine e stabilisce una penale, si
tratta di un contratto modificativo . Anche
lesempio, addotto di solito, della persona che, in
procinto di svolgere unattività pericolosa,
promette una penale per i danni che potrà arrecare , fa
dubitare che leventuale obbligazione risarcitoria
nasca dallart. 2043 c.c. e non piuttosto dal tacito
impegno di non arrecare danno, assunto in corrispettivo
della tolleranza dellattività pericolosa; impegno
contrattuale dunque.
Lindividuazione di una propria funzione
economico-sociale, vale a dire di una causa, della
clausola penale permette di considerarla come un
contratto distinto rispetto a quello a cui accede, e che
a sua volta può essere caratterizzato dalle cause più
diverse . La necessità del contratto, o quanto meno del
lobbligazione, principale, conserva tuttavia il
carattere di accessorietà della clausola, con la
conseguenza che la nullità dellobbligazione
principale rende nulla, per difetto di causa, la
clausola, la quale non può neppure operare in difetto
del presupposto, ossia dellinadempimento
dellobbligazione principale Né la clausola può
sopravvivere quando il rapporto obbligatorio sia rimasto
privo di effetto per il mancato avveramento della
condizione a cui era subordinato.
La clausola non può essere considerata come patto
aggiunto al contenuto del documento contrattuale, onde
non vale il divieto di prova testimoniale posto
dallart. 2722 c.c.
Lart. 1210 c.c. del 1865 stabiliva non solo la
nullità della clausola penale per nullità
dellobbligazione principale (c. 1°) ma anche la
sopravvivenza dellobbligazione principale alla
nullità della clausola (c. 2°). Secondo alcuni questa
seconda disposizione non è stata riprodotta nel codice
del 1942 perché superflua, ossia perché
lininfluenza dellelemento accessorio su
quello principale discende già dai principi. Ad altri
questa conclusione non sembra valida in ogni caso,
dovendosi valutare, in applicazione analogica
dellart. 1419 c.c., se il creditore avrebbe
concluso il contratto principale anche in difetto della
penale, ossia senza una garanzia di effettività
dellimpegno assunto dal debitore
Quanto alla forma, la natura accessoria della clausola
indurrebbe a credere che la prescrizione legale di forma
solenne per il contratto principale debba valere anche
per la pattuizione accessoria. Ma qui prevale
lautonomia della causa, alla quale è legata la
forma: la forma ad substantiam è giustificata dalla
funzione del negozio giuridico onde non si estende alle
clausole non riferibili a quella funzione. Libertà di
forma per la clausola penale, dunque, salva diversa e
specifica disposizione di legge, come nel caso in cui gli
interessi vengano previsti in misura superiore al tasso
legale (art. 1284, c. 3°, c.c.).
Lart. 1218 c.c. connette lobbligo di
risarcire il danno allinadempimento, o al ritardo
nelladempimento, imputabile al debitore. Che poi
lirrogazione di una qualsiasi sanzione, non
soltanto penale, presupponga un illecito imputabile è
affermazione che discende dai principi generali del
diritto punitivo, a loro volta subordinati al principio
costituzionale di ragionevolezza . Pertanto, sia che
vogliasi attribuire alla clausola penale una funzione
risarcitoria sia una funzione punitiva, essa non può
operare se non in conseguenza di una inadempimento
imputabile .
Se la previsione di una sanzione per fatto non
imputabile, la cui legittimità è stata pure sostenuta
in tempo non recente, è contraria al principio
costituzionale ora detto, si ritiene tuttavia valida una
clausola contrattuale che imponga un effetto sfavorevole
al debitore inadempiente, o in ritardo
nelladempimento, ancorché non versante in colpa:
si tratta però, in tal caso, di clausola atipica di
assunzione di rischio e non di clausola penale. Così, ad
esempio, quando un contratto dappalto preveda il
pagamento immediato del prezzo anche per lavori ritardati
per forza maggiore.
Da tutto ciò discende che la pena è dovuta quando
linadempimento derivi dal mancato conseguimento di
unautorizzazione amministrativa, tuttavia
prevedibile dal debitore , ma non è dovuta quando questi
possa opporre al creditore lexceptio inadimpleti
contractus.
In relazione alla possibilità che lammontare della
pena pattizia risulti inferiore al danno effettivo alcuni
autori ne escludono lefficacia nel caso in cui
linadempimento sia dovuto a dolo o colpa grave.
Poiché lart. 1382 c.c. designa loggetto
della clausola penale in una «determinata prestazione»,
prevale la tesi che riconduce a questa generica
espressione non soltanto il pagamento di una somma di
denaro ma anche prestazioni di dare o di fare, purché
determinate o determinabili, ed anche lestinzione
di un debito, o, ancora, la compensazione con importo
dovuto ad altro titolo. Nel caso in cui tanto la
prestazione principale quanto la penale consistano nel
pagamento di una somma di denaro, occorre distinguere:
A) Se viene ritardata la prestazione
principale, il risarcimento del danno è costituito dalla
penale, che può essere stata pattuita anche in misura
proporzionale ai giorni di ritardo . Se è stata
convenuta anche la risarcibilità del danno ulteriore ai
sensi del c. 1° dellart. 1382 c.c., il debitore
inadempiente dovrà pagare gli interessi di mora ed
eventualmente il maggior danno (art. 1224 c.c.), ma non
nel loro intero ammontare (data limpossibilità di
cumulare penale e risarcimento integrale: vedi supra, §
2) bensì nella differenza tra lammontare di questo
e la penale
Questa può consistere anche nel pagamento di interessi
inferiori al tasso legale , ma se la sua misura risulti
irrisoria può essere nulla in quanto idonea ad escludere
o a limitare la responsabilità del debitore per dolo o
per colpa grave (art. 1229 c.c.)
B)
Se viene ritardato il pagamento della penale, essa non è
rivalutabile poiché costituisce debito di valuta; né
ciò contrasta con la sua finalità risarcitoria, che è
propria anche degli interessi moratori, pur essi oggetto
di un debito di valuta . Tuttavia sono dovuti gli
interessi e leventuale maggior danno ai sensi
dellart. 1224 , il quale si applica in luogo
dellart. 429 c.p.c. se la penale si riferisca ad un
credito di lavoro . Gli interessi sulla penale, moratori
e non compensativi, sono dovuti dal momento della domanda
.
La penale può consistere anche nel trasferimento del
diritto su una cosa (clausola con effetto reale), né a
ciò è dostacolo il potere di riduzione attribuito
al giudice dallart. 1384 c.c.: di fronte
allimpossibilità di esercitare questo potere per
lindivisibilità della cosa, il giudice può
disapplicare la clausola eccessiva ed applicare le norme
codicistiche sul risarcimento del danno .
Linvalidità della clausola con effetto reale può
piuttosto derivare dalla violazione del divieto di patto
commissorio di cui allart. 2744 c.c. Nel
diritto tedesco, se il creditore ottiene la penale non
pecuniaria, non può pretendere lulteriore
risarcimento (§ 342 BGB).
Penale
per il ritardo nellinadempimento (pena moratoria)
La
clausola penale può riferirsi allinadempimento
ritardato oppure a quello definitivo. Per il regime degli
interessi sulla somma dovuta a titolo di penale si rinvia
al § precedente.
Qualora la penale sia prevista insieme ad un termine non
essenziale di adempimento dellobbligazione
principale, essa è dovuta se il superamento del termine
superi i limiti della normale tolleranza oppure vi sia
stata diffida ad adempiere .
Nonostante un remoto precedente contrario, la
giurisprudenza è attualmente orientata nel senso di non
richiedere la costituzione in mora per la nascita del
diritto alla penale, in ciò trovando ladesione di
tutta la dottrina, la quale tuttavia non esclude che
lindugio del creditore nel pretendere possa
equivalere a tolleranza . È possibile che al ritardo
segua linadempimento definitivo ed in tal caso alla
penale per il ritardo potrà aggiungersi quella per
linadempimento definitivo, se prevista, oppure il
risarcimento del danno ulteriore. È vero anche
linverso: stipulata la penale per
linadempimento non definitivo, il creditore può
chiedere il risarcimento del danno ulteriore da ritardo.
Nelle obbligazioni di durata la penale può essere
chiesta più volte, in conseguenza dei diversi periodi di
inadempimento
Divieto
di cumulo della prestazione principale con la penale
A
norma dellart. 1383 c.c. il creditore non può
domandare insieme la prestazione principale e la penale,
se questa non è stipulata per il semplice ritardo. In
dottrina si è assimilato ladempimento ritardato a
quello inesatto per il modo o per il luogo, in ciò
seguendo lesempio del codice civile tedesco, che
nel § 341 permette il cumulo della penale con la
prestazione, se questa non è stata eseguita in modo
esatto ed in particolare nel tempo debito (nicht in
gehöriger Weise, ins besondere nicht zu der bestimmten
Zeit) .
Il creditore può chiedere ladempimento del
contratto e, in subordine o successivamente, la penale:
la domanda del primo non preclude la domanda della
seconda. Non può il creditore, però, proporre entrambe
le domande senza graduarle giacché il giudice non può
sostituirsi alla parte nella scelta
Ci si chiede se sia vero il contrario, ossia se, chiesta
la penale, possa poi chiedersi ladempimento. Punto
di partenza per rispondere al quesito è lart.
1453, c. 2°, c.c., secondo cui la risoluzione del
contratto può essere chiesta quando è stato già
chiesto ladempimento, ma questo non può chiedersi
quando si è chiesta la risoluzione. È evidente la ratio
legis: fallita la domanda dadempimento, la parte
non inadempiente ben può liberarsi dal proprio debito
attraverso la risoluzione, oppure ottenere in
restituzione quanto già dato in esecuzione del
contratto. Per contro, chiesto lo scioglimento del
vincolo contrattuale, il debitore non ha più interesse
ad apprestare ladempimento.
Si conviene che, su tal punto, la situazione di chi
chiede la penale sia analoga a quella di chi chiede la
risoluzione. Ma, come spesso avviene nelle dispute in
diritto, la norma, ossia il capoverso dellart. 1453
c.c., viene usato da alcuni come argomento a contrario e
da altri come argomento per analogia. E così gli uni
dicono che, se il problema è stato risolto espressamente
per la risoluzione, il silenzio del legislatore sulla
clausola penale significa che ladempimento può
essere chiesto anche dopo la domanda della penale . Gli
altri sostengono che questa domanda basta a distogliere
il debitore dalleseguire la prestazione onde,
adducendo anche ad esempio il § 340 del codice civile
tedesco, sostengono che essa precluda la domanda
dadempimento
La domanda di risoluzione del contratto può essere
accompagnata da quella di pagamento della penale a titolo
di risarcimento del danno, ma luna non contiene
implicitamente laltra.
Autore:
Dott. Federico Roselli
Consigliere della Corte di Cassazione - tratto dal sito:
www.ergaomnes.net
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