Venendo più specificatamente agli obblighi
gravanti sui soggetti abilitati alla prestazione dei servizi di
investimento è d'uopo evidenziare, innanzitutto, che gli stessi devono
comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, sia nell'interesse
dei clienti, che nel più generico interesse pubblico alla integrità dei
mercati (articolo 21, comma 1, lettera a), del D.Lgs.
24/02/98 n. 58
).
Il criterio della diligenza
Si tratta, a ben vedere, di una diligenza qualificata, data la qualità
professionale dell'operatore medesimo: che rileverà, ovviamente, al fine
di valutare la stessa nelle fasi patologiche in cui dovesse subentrare il
rapporto. Gli stessi soggetti abilitati sono tenuti a
classificare (sulla base di criteri generali minimi definiti con
regolamento dalla Consob, che a tale fine può avvalersi della
collaborazione delle associazioni maggiormente rappresentative dei
soggetti abilitati e del Consiglio nazionale dei consumatori e degli
utenti, di cui alla legge 30 luglio 1998,
n. 281
) il grado di rischiosità
dei prodotti finanziari e delle gestioni di portafogli d'investimento.
Il principio dell'adeguatezza delle operazioni consigliate
In particolare, poi, detti operatori sono
obbligati a rispettare il principio dell'adeguatezza fra le operazioni
consigliate agli investitori, o effettuate per conto di essi, e il profilo
di ciascun cliente, determinato sulla base della sua esperienza in materia
di investimenti in prodotti finanziari, della sua situazione finanziaria,
dei suoi obiettivi d'investimento e della sua propensione al rischio,
salve le diverse disposizioni espressamente impartite dall'investitore
medesimo (in forma scritta, ovvero anche mediante comunicazione telefonica
o con l'uso di strumenti telematici, purché siano adottate procedure che
assicurino l'accertamento della provenienza e la conservazione della
documentazione dell'ordine; si tratta di quanto disposto dall'articolo 21,
comma 1, lettera a), citato, come modificato dall'articolo 14, comma 1,
della L. 28/12/05
n. 262
). I medesimi soggetti devono altresì (sempre
sulla base della medesima disposizione) : acquisire le
informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano
sempre adeguatamente informati; organizzarsi in modo tale da
ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di
conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed
equo trattamento; disporre di risorse e procedure, anche di
controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei
servizi; svolgere una
gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a
salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.
La separazione patrimoniale degli
strumenti finanziari
A maggiore tutela
degli interessi del consumatore finale è poi prevista la assoluta
separazione patrimoniale degli strumenti finanziari. E infatti, per espressa
previsione di legge, nella prestazione dei servizi di investimento e
accessori, gli strumenti finanziari e le somme di denaro dei singoli
clienti, a qualunque titolo detenuti dall'impresa di investimento, dalla
Sgr, dalla società di gestione armonizzata o dagli intermediari finanziari
iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del Tu bancario, nonché
gli strumenti finanziari dei singoli clienti a qualsiasi titolo detenuti
dalla banca, costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da
quello dell'intermediario e da quello degli altri clienti (si veda l'articolo
22 del Dlgs n. 58 citato
). In
particolare, va evidenziato che su tale patrimonio non sono ammesse azioni
dei creditori dell'intermediario, né quelle dei creditori dell'eventuale
depositario o sub-depositario. Le azioni
dei creditori dei singoli clienti sono, invece, ammesse nei limiti del
patrimonio di proprietà di questi ultimi.
L'obbligo di forma scritta nei
contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento
Ai fini dell'indagine che interessa, assume
rilievo altresì le norma che prevede che i contratti relativi alla
prestazione dei servizi di investimento e accessori devono essere redatti
per iscritto a pena di nullità e che un loro esemplare deve essere
consegnato ai clienti (articolo
23 Dlgs 58/98
). Si
tratta, peraltro, di una nullità relativa che può essere fatta valere solo
dal cliente. Di particolare rilievo, la previsione secondo la
quale nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello
svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai
soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica
diligenza richiesta. Al riguardo deve, comunque, ricordarsi l'orientamento
giurisprudenziale ad avviso del quale il creditore che agisce in giudizio
per l'inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della
fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare
l'inesattezza dell'adempimento costituita dalla violazione dei doveri
accessori, dalla mancata osservanza dell'obbligo di diligenza o dalle
difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul
debitore convenuto l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento
dell'obbligazione (si veda, per tutte, Cassazione, sezioni Unite, 30
ottobre 2001, n. 13533, in «Foro Italiano», 2002, I, 769, con nota di
Laghezza; in «Contratti», 2002, 113, con nota di Carnevali; in «Nuova
Giurisprudenza Civile», 2002, I, 349, con nota di Meoli).
Le regole del servizio di gestione
Per quanto attiene alle regole specifiche del
servizio di gestione si rinvia alla tabella in calce, con la precisazione
che, per espressa previsione normativa (articolo
24, comma 2, del Dlgs 58/98
), i patti contrari alle stesse sono colpiti dalla medesima nullità
di cui supra. Va evidenziato che le disposizioni ricordate che
impongono l'osservanza da parte dei soggetti abilitati degli obblighi di
diligenza, correttezza e trasparenza, di adeguatezza delle operazioni
consigliate di scambio informativo (articolo
21 Dlgs 58/98) e dei requisiti di forma contrattuale (articolo
23 del Dlgs citato) si applicano, altresì, alla sottoscrizione e al
collocamento di prodotti finanziari emessi da banche nonché, in quanto
compatibili, da imprese di assicurazione (si tratta del disposto
dell'articolo 25 bis del Dlgs citato, come introdotto dall'articolo 11,
comma 3, della legge 28/12/2005 n.
262
con la decorrenza e i limiti indicati nell'articolo 24 bis, del
D.L. 30/12/05 n. 273 nel testo integrato dalla relativa legge di
conversione, e nell'articolo 34 quater, del D.L. 10/01/06 n. 4 nel testo
integrato dalla relativa legge di conversione).
La promozione e collocamento fuori dai locali commerciali
Come noto, tra le modalità di promozione e collocamento di
strumenti finanziari o di servizi di investimento vi è anche quella
effettuata al di fuori della sede legale o dalle dipendenze
dell'emittente, del proponente l'investimento o del soggetto incaricato
della promozione o del collocamento. Sempre nell'ottica di maggiore tutela
dell'investitore va letta la disposizione secondo la quale l'efficacia dei
contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di
portafogli individuali conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza è
sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di
sottoscrizione da parte dell'investitore (articolo
30 del Dlgs citato
). Entro detto termine l'investitore può comunicare il proprio
recesso, senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al
soggetto abilitato. Tale facoltà di recesso deve essere
indicata nei moduli o formulari consegnati all'investitore. L'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o
formulari comporta la nullità (relativa) dei relativi contratti. Com'è noto, per l'offerta
fuori sede, i soggetti abilitati si avvalgono di promotori finanziari e
cioè di persone fisiche che, in qualità di dipendenti, agenti o mandatari,
esercitano professionalmente l'offerta fuori sede in via di esclusiva (articolo
31, comma 1, del Dlgs 58/98
). Nell'ottica che qui interessa, merita espressa
menzione la disposizione ad avviso della quale il soggetto abilitato che
conferisce l'incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi
dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a
responsabilità accertata in sede penale (articolo
31, comma 3, del Dlgs 58/98
). In ordine specifico alle regole di comportamento
(così come previste dal regolamento Consob 11522/98, in www.consob.it,
unitamente a tutti gli allegati), gli intermediari autorizzati: a) operano in modo indipendente e
coerente con i principi e le regole generali del testo Unico; b) rispettano le regole di
funzionamento dei mercati in cui operano; c) si astengono da ogni comportamento che possa
avvantaggiare un investitore a danno di un altro; d) eseguono con tempestività le disposizioni loro
impartite dagli investitori; e)
acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché
dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da
essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire; f)
operano al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di
ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possibile,
anche in relazione al livello di rischio prescelto dall'investitore
(articolo 26 del regolamento citato).
Il conflitto di interessi
Agli intermediari autorizzati è fatto, poi, espresso divieto di
effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno
direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante
da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da
altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non
abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura
e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non
abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione
dell'operazione (articolo 27 del regolamento citato). Ove
l'operazione sia conclusa telefonicamente, l'assolvimento dei citati
obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte
dell'investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o
su altro supporto equivalente. Nel caso in cui gli
intermediari autorizzati utilizzino moduli o formulari prestampati, questi
devono recare l'indicazione, graficamente evidenziata, che l'operazione è
in conflitto di interessi. Per come si vedrà, assume
particolare rilevanza la norma regolamentare che disciplina il flusso di
informazioni tra gli intermediari e gli investitori (articolo 28 del
regolamento citato). Gli obblighi al momento della stipula del
contratto - Prima della stipulazione del contratto di gestione e di
consulenza in materia di investimenti e dell'inizio della prestazione dei
servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli
intermediari autorizzati hanno l'obbligo di: a) chiedere all'investitore notizie sulla sua
esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla sua
situazione finanziaria, sui suoi obiettivi di investimento, nonché sulla
sua propensione al rischio: l'eventuale rifiuto di fornire le notizie
richieste deve risultare dal contratto, ovvero da apposita dichiarazione
sottoscritta dall'investitore; b) consegnare agli investitori il documento sui
rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. Gli
stessi non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il
servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni
adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica
operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare
consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
L'obbligo di informazione successiva
Gli intermediari autorizzati devono, altresì, informare prontamente e
per iscritto l'investitore appena le operazioni in strumenti derivati e in
warrant da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura
abbiano generato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al
50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per
l'esecuzione delle operazioni. Agli stessi è fatto altresì obbligo di
informare prontamente e per iscritto l'investitore ove il patrimonio
affidato nell'ambito di una gestione si sia ridotto per effetto di
perdite, effettive o potenziali, in misura pari o superiore al 30% del
controvalore totale del patrimonio a disposizione alla data di inizio di
ciascun anno, ovvero, se successiva, a quella di inizio del rapporto,
tenuto conto di eventuali conferimenti o prelievi. Analoga informativa
dovrà essere effettuata in occasione di ogni ulteriore riduzione pari o
superiore al 10% di tale controvalore.
Gli altri obblighi
Gli intermediari autorizzati devono, inoltre:
a) astenersi dall'effettuare con o per conto degli
investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o
dimensione (articolo 29, comma 1, del regolamento citato); b) quando ricevono da un
investitore disposizioni relative a una operazione non adeguata, devono
informare lo stesso di tale circostanza e delle ragioni per cui non è
opportuno procedere alla sua esecuzione (qualora l'investitore intenda
comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono
eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per
iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro
magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito
riferimento alle avvertenze ricevute).
I requisiti formali e sostanziali dei contratti
Nell'ottica di
maggiore tutela e controllo ex post della correttezza dell'operato dei
soggetti de quibus le disposizioni regolamentari dettano altresì i
requisiti formali e sostanziali dei contratti. Preliminarmente, giova ricordare che il contratto stipulato con
l'investitore, in quanto predisposto dal soggetto abilitato per
disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti, è soggetto alla
disciplina di cui all'articolo 1342 del codice civile. Le
condizioni generali eventualmente richiamate dallo stesso accordo devono,
stando all'articolo 1341 del codice civile, ritenersi conosciute
dall'investitore: le clausole vessatorie - di cui al comma 2 dell'articolo
testé ricordato - dovranno comunque essere approvate specificamente per
iscritto. Per quanto attiene al contenuto specifico, il
contratto stipulato con l'investitore deve (articolo 30 del regolamento
citato) : a) specificare i
servizi forniti e le loro caratteristiche; b) stabilire il periodo di validità e le modalità di
rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni
del contratto stesso; c)
indicare le modalità attraverso cui l'investitore può impartire ordini e
istruzioni; d) prevedere la
frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire
all'investitore a rendiconto dell'attività svolta; e) indicare e disciplinare, nei rapporti di
negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalità di
costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni
disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l'esecuzione
delle operazioni aventi a oggetto strumenti finanziari derivati e
warrant; f) indicare le altre
condizioni contrattuali eventualmente convenute con l'investitore per la
prestazione del servizio. Si tratta, quindi, di un contratto di mandato, con il
quale il soggetto abilitato si obbliga a compiere più atti giuridici per
conto dell'investitore (secondo lo schema dell'articolo 1703 del codice
civile) e la cui disciplina dovrà sempre essere integrata con il
riferimento alla disposizioni su ricordate.
LE REGOLE
CONTRATTUALI
Elementi
del contratto di gestione di portafogli di investimento previsti dal D.Lgs.
58/1998 |
Contratto |
Elementi |
Forma |
Il contratto è redatto in forma
scritta |
Istruzioni
vincolanti |
Il cliente può impartire
istruzioni vincolanti in ordine alle operazioni da compiere |
Limiti a contrarre obbligazioni
per conto del cliente |
L'impresa di investimento, la
società di gestione del risparmio o la banca non possono, salvo
specifica istruzione scritta, contrarre obbligazioni per conto del
cliente che lo impegnino oltre il patrimonio gestito |
Facoltà di
recedere |
Il cliente può recedere in ogni
momento dal contratto, fermo restando il diritto di recesso
dell'impresa di investimento, della società di gestione del
risparmio o della banca ai sensi dell'articolo 1727 del codice
civile |
Procura per la
rappresentanza |
La rappresentanza per l'esercizio
dei diritti di voto inerente agli strumenti finanziari in gestione
può essere conferita all'impresa di investimento, alla banca o alla
società di gestione del risparmio con procura da rilasciarsi per
iscritto e per singola assemblea |
Eventuale
delega per l'esecuzione dell'incarico |
L'esecuzione dell'incarico
ricevuto può essere delegata, anche con riferimento all'intero
portafoglio, a soggetti autorizzati alla prestazione del servizio di
gestione di portafogli di investimento previa autorizzazione scritta
del cliente |
COLLOCAMENTO DI PRODOTTI
FINANZIARI
Obblighi
di banche e assicurazioni
|
Diligenza |
- Adottare una gestione sana e
prudente e applicare gli strumenti di controllo per un efficiente
svolgimento dei servizi
|
|
Correttezza |
- Ridurre al minimo il rischio di
conflitti d'interesse per assicurare trasparenza e trattamenti
equi
|
|
Trasparenza |
- Informare sempre il cliente
sulle operazioni
|
|
Adeguatezza |
- Proporzionare gli investimenti
all'esperienza in merito dell'investitore, alla sua situazione
finanziaria, agli obiettivi d'investimento e alla sua propensione
al rischio
|
Tratto da "Responsabilità e Risarcimento"
(Il Sole 24 Ore) - n. 10/2006
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