Divieto di
stipulazione in assenza di
cancellazione o frazionamento delle ipoteche
e dei pignoramenti ai sensi del Dlgs 122/05
Ruolo del Notaio e divieto di stipula in assenza di
cancellazione o frazionamento delle ipoteche e dei pignoramenti.
Il Notaio
nella disciplina della tutela degli acquirenti di immobili in corso di
costruzione.
SOMMARIO:
1. Esigenze di tutela dell'acquirente e soluzioni normative.
2.
Presupposti del diritto dell'acquirente al frazionamentoo alla cancellazione
dell'ipoteca
3. Ambito di applicazione del divieto: immobili da costruire e
requisiti soggettivi delle parti del contratto.
4. Contratto di
compravendita, altri contratti definitivi, contratto preliminare
5.
Coordinamento con l'articolo 6, comma 1, lett f)del decreto legislativo.
6.
Individuazione delle ipoteche da cancellare o da frazionare.
7. Preclusione
alla vendita degli immobili ipotecati non accatastati.
8. Inammissibilità
della rinuncia dell'acquirente alla tutela dell'articolo 8 del decreto
legislativo.
9. Obbligo notarile di accertamenti ipotecari e dispense da
visure: rilievi sistematici.
10.Perfezionamento del titolo idoneo alla
cancellazione o al frazionamento.
11. Responsabilità disciplinare del Notaio
ex articolo 28 della Legge notarile.
12. Il problema della validità o nullità
del contratto compiuto in violazione del divieto.
1. Esigenze di tutela in assenza di cancellazione o
frazionamento di ipoteche e pignoramenti
Al riguardo è
necessario tenere ben presenti due norme: l'articolo 1200 c.c. e l'articolo 2867
ultimo comma c.c.
In base alla prima il creditore che ha ricevuto il
pagamento deve consentire la liberazione dei beni dalle garanzie reali date per
il credito.
Titolare del diritto alla cancellazione è dunque il proprietario
del bene ipotecato in qualità di soggetto interessato.
In base alla seconda
si ricava il diritto del terzo acquirente del bene ipotecato alla cancellazione
dell'ipoteca; del pari sussiste il diritto del terzo acquirente del bene
pignorato alla cancellazione del pignoramento facente carico al creditore
pignorante.
Tali prescrizioni attribuivano , ante riforma, al terzo
acquirente del bene ipotecato o pignorato il diritto alla cancellazione nei
confronti del creditore ipotecario e dell'alienante.
Al contrario l'articolo
39, comma 5, tub attribuisce il diritto alla riduzione dell'ipoteca fondiaria
unicamente al debitore.
Ancora diversa è la problematica relativa al diritto
alla cancellazione dell'ipoteca spettante al mutuatario venditore nei confronti
del mutuante.
Ne deriva che il diritto del mutuatario ad ottenere la
cancellazione dell'ipoteca ex articolo 1200 c.c. costituisce un diritto
disponibile e dunque validamente rinunziabile salva l'eventuale inefficacia (o
nullità)della clausola di rinunzia, in quanto vessatoria, nei contratti con i
consumatori.
2. Presupposti del diritto dell'acquirente al
frazionamento o alla cancellazione dell'ipoteca
Quanto al
frazionamento si tratta dell'ipotesi in cui l'acquirente si è accollato una
quota del mutuo contratto dal costruttore nella quale il mancato frazionamento
comporterebbe la responsabilità solidale dell'acquirente per l'intero debito
contratto dal costruttore medesimo.
Quanto alla cancellazione si tratta
dell'ipotesi in cui la stessa ipoteca sia stata contratta a garanzia di un
debito che non viene accollato all'acquirente.
In tal caso la legge
sostanzialmente impedisce sia di mantenere il debito in capo al venditore, sia
di obbligarsi in atto alla relativa estinzione ed alla successiva cancellazione
dell'ipoteca.
Il divieto di stipula in presenza di iscrizioni ipotecarie deve
ritenersi sussistente anche nell'ipotesi in cui l'ipoteca sia solo formalmente
iscritta in quanto a garanzia di un obbligazione già estinta e quindi a sua
volta venuta meno ai sensi dell'articolo 2879 n 3 c.c.
3. Ambito
di applicazione del divieto: immobili da costruire e requisiti soggettivi delle
parti del contratto
La disposizione si riferisce all'atto di
compravendita.
Vediamo le possibili letture della norma.
Si potrebbe dare
un interpretazione letterale della norma che estende il campo di applicazione a
tutti i contratti aventi ad oggetto immobili ipotecati o pignorati.
Si
potrebbe dare un interpretazione restrittiva della norma con il correttivo
dell'estensione analogica delle fattispecie contrattuali aventi ad oggetto
immobili già ultimati.
La soluzione che pare più ragionevole è quella in base
alla quale l'articolo 8 riguarda solo i contratti con effetti reali differiti
aventi ad oggetto immobili da costruire stipulati tra costruttore ed acquirente
così come definiti dalla Legge n 210/04.
Tale interpretazione è l'unica
idonea ad evitare la censura di illegittimità costituzionale per eccesso di
delega.
Al di fuori di tali casi (fabbricati ultimati ed agibili, fabbricati
venduti da soggetti privati o a soggetti diversi dalle persone fisiche o di atti
aventi effetti traslativi immediati)permane la possibilità di stipulare il
contratto definitivo anche in assenza di frazionamento o cancellazione
dell'ipoteca o del pignoramento.
4. Contratto di compravendita,
altri contratti definitivi, contratto preliminare
Il riferimento
in via esclusiva, nell'articolo 8 del decreto, alla compravendita come abbiamo
visto non può che essere interpretato estensivamente.
Di modo che il
riferimento alla sola compravendita deve estendersi a tutte le altre tipologie
di negozi che hanno come effetto il trasferimento di immobili da
costruire.
La compravendita è assunta dal legislatore come prototipo dei
negozi ad effetti traslativi.
Il divieto di stipula, in difetto di
cancellazione o frazionamento, deve ritenersi esteso a tutti i contratti ad
effetti reali differiti aventi ad oggetto immobili da costruire nei casi
previsti dalla L 210/04.
Mentre non si estende ai contratti preliminari ed
altri contratti preparatori che presuppongono comunque un nuovo consenso da
parte dell'acquirente (il cd controllo delle sopravvenienze).
5.
Coordinamento con l'art 6, 1 comma, lett h) del decreto
legislativo
Il contratto dovrà sempre riportare l'eventuale
esistenza di ipoteche e trascrizioni pregiudizievoli.
Ciò vale sia per quanto
concerne il contratto definitivo ad effetti reali differiti
riguardante
immobili da costruire ove deve risultare il consenso alla cancellazione di
pignoramenti e ipoteche e il fatto che questi ultimi devo precedere o
accompagnare il contratto stesso.
Ciò vale sia per quanto concerne il
contratto preliminare avente il medesimo oggetto ove cancellazione e
frazionamento potranno essere anche successivi;in tal caso vanno precisati nel
contenuto del contratto gli obblighi del venditore al riguardo.
Anche
rispetto alle formalità diverse da pignoramenti ed ipoteche, definitivo o
preliminare che sia, trova applicazione in ogni caso la previsione dell'articolo
6, comma 1, lett f) del decreto legislativo.
Dunque il contratto deve
prevedere gli obblighi del costruttore connessi a tali formalità pregiudizievoli
precisando se tali obblighi devono essere adempiuti prima o dopo la stipula del
contratto definitivo di vendita.
6. Individuazione delle ipoteche
da cancellare o da frazionare
A prima vista si può notare un
asimmetria tra le disposizioni dell'articolo 8 e quelle dell'articolo 7 del
decreto legislativo.
In base all'articolo 8 sono da cancellare o frazionare
prima della stipula del contratto definitivo relativamente ad immobili da
costruire, sia le ipoteche a garanzia di mutui fondiari che quelle a garanzia di
mutui ordinari ed inoltre le
ipoteche volontarie a garanzia dei debiti
preesistenti, le ipoteche giudiziali e quelle legali.
L'articolo 7, così come
modificato dall'articolo 39 del tub, nell'intento di rendere effettivo il
diritto dell'acquirente o del promissario acquirente al frazionamento
dell'ipoteca nei confronti della banca mutuante, si preoccupa solo dell'ipoteca
a garanzia del mutuo fondiario.
La tutela dell'acquirente si articola dunque
su un doppio livello.
Nei confronti del costruttore la tutela riguarda solo
l'acquirente con esclusione del promissario acquirente.
Gli atti notarili di
consenso alla cancellazione o al frazionamento e i corrispondenti provvedimenti
giudiziali devono essere posti in essere ante o contestualmente al contratto
definitivo di acquisto dell'immobile da costruire.
Nei confronti della banca
mutuante il diritto al frazionamento compete non solo all'acquirente ma anche al
promissario acquirente, ma relativamente alla sola ipoteca fondiaria.
Per di
più, quest'ultima tutela è estesa a qualsiasi acquisto, anche relativo ad
immobili già ultimati ed agibili.
7. La preclusione alla vendita
degli immobili ipotecati non accatastati
Con specifico riguardo
al frazionamento dell'ipoteca fondiaria, il coordinamento con la nuova
disciplina dell'articolo 39 tub evidenzia la necessità, al fine di procedere al
frazionamento stesso, che l'unità immobiliare sia accatastata.
Si tratta,
quindi, di un limite all'autonomia privata, che di fatto impedisce al
costruttore di un complesso immobiliare( il quale abbia finanziato la
costruzione con un mutuo fondiario) la vendita al rustico degli appartamenti in
esso ricompresi, prima del relativo accatastamento.
Al contrario, nessuna
preclusione sussiste al frazionamento dell'ipoteca non fondiaria in caso di
mancato accatastamento, rientrando tale fattispecie nella disciplina del codice
civile, che non limita al riguardo l'autonomia negoziale della banca e del
costruttore.
Di conseguenza in tal caso si potrà procedere al frazionamento e
alla successiva vendita ancora prima dell'accatastamento.
Nessun problema
neppure nel caso in cui il costruttore intenda vendere l'intero fabbricato al
rustico e non accatastato.
In tal caso non vi sarà alcun frazionamento da
effettuare e di conseguenza neanche l'accatastamento è
richiesto.
8. Inammissibilità della rinuncia dell'acquirente alla
tutela dell'articolo 8
In forza del dettato dell'articolo 8 del
decreto legislativo, in caso di frazionamenti d'ipoteca e di cancellazione di
ipoteche o pignoramenti ,all'acquirente persona fisica è precluso conseguire la
proprietà dell'immobile in corso di costruzione se la controparte sia
costruttore nella misura in cui lo stesso sia gravato da ipoteche e pignoramenti
in assenza di atto di consenso al frazionamento o alla cancellazione.
Vediamo
quali possono essere alcuni rimedi per ovviare a tale inconveniente
Si
potrebbe stipulare un contratto preliminare trascritto ai sensi dell'articolo
2645 bis del codice civile la cui stipulazione non è impedita dall'esistenza di
pignoramenti non cancellati o di ipoteche non frazionate o
cancellate.
L'effetto del trascrizione soggiace al limite massimo dei 3 anni
e non sembra sufficiente a garantire l'interesse dell'acquirente nel caso in cui
i lavori
di costruzione si protraggano oltre tale periodo.
Si potrebbe
sottoporre l'intero contratto alla condizione sospensiva della successiva
cancellazione o del successivo frazionamento delle formalità
pregiudizievoli..
Tuttavia all'atto del contratto definitivo l'acquirente
avrà già corrisposto degli acconti, per di più l'espresso divieto a carico del
notaio è formulato in termini assoluti : non può quindi essere superato dal
semplice condizionamento degli effetti contrattuali.
9. Obbligo
notarile di accatastamento ipotecario e dispensa da visure: rilievi
sistematici
E' ammissibile una rinunzia indiretta ad opera
dell'acquirente alla tutela in oggetto mediante dispensa del notaio dall'obbligo
di eseguire gli accertamenti ipotecari e catastali.?
Posta in questi termini
la risposta non può che essere negativa.
Ciò non impedisce una dispensa dal
suddetto obbligo in tutti quei casi in cui l'acquirente fornisca la prova di
avere eseguito o fatto eseguire gli accertamenti ipotecari e ne fornisca il
risultato al notaio rogante o autenticante.
Quello di eseguire le visure è un
obbligo professionale del notaio ( di natura privatistica dunque rinunziabile)
che viene ad integrare il contratto professionale con il cliente.
Adempie a
tale obbligo, con la dovuta diligenza, anche il notaio che si accerta che le
ispezioni ipotecarie sono state fatte altrimenti (ad es ad opera di
professionisti o altri consulenti della parte acquirente).
Ancora meglio nel
caso in cui le parti producano al notaio una certificazione ipotecaria
rilasciata dal competente ufficio.
Mentre , quindi,nella generalità dei casi
il notaio può essere, puramente e semplicemente, dispensato dall'accertamento
ipotecario, ogniqualvolta si versi in materia di tutela di acquirenti di
immobili da costruire, deve ritenersi necessario quanto meno l'esame notarile,
con la dovuta diligenza, dalle ispezioni ipotecarie, anche se eseguite da
altri.
10. Perfezionamento del titolo idoneo alla cancellazione o
al frazionamento
Al fine di dare attuazione alla disposizione
contenuta nell'articolo 8 del decreto legislativo é sufficiente il
perfezionamento di un atto con cui la banca, o il creditore, consente alla
cancellazione dell'ipoteca o al suo frazionamento ovvero l'emanazione di un
provvedimento giudiziale che ordini la cancellazione del pignoramento.
Rimane
invece indifferente la materiale esecuzione delle formalità di cancellazione o
di frazionamento ad opera dei conservatori dei registri immobiliari.
Tale
disposizione va comunque interpretata alla luce della legge delega il cui
articolo 3, lett n), richiede che gli atti che permettono l'esecuzione delle
formalità nei registri immobiliari siano posti in essere prima della stipula
dell'atto definitivo
di compravendita o contestualmente alla stessa e quindi
è necessario che:
1)il consenso al frazionamento o alla cancellazione
abbia la forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata;
2)gli
atti di frazionamento e/o cancellazione rechino l'ora del ricevimento o
dell'autenticazione o in alternativa l'atto di consenso o il provvedimento
giudiziale( che ha ordinato la cancellazione)sia citato, con i relativi estremi,
nell'atto di compravendita;
3)gli atti di consenso alla cancellazione o al
frazionamento devono essere perfezionati anteriormente o contestualmente
rispetto all'atto definitivo di compravendita.
11. Responsabilità
disciplinare del notaio ex articolo 28 Ln
La disposizione
dell'articolo 8 del decreto legislativo è formulata in termini proibitivi:
il
notaio non può procedere alla stipula dell'atto.
Il che rende certamente
applicabile la disposizione dell'articolo 28 della legge notarile che vieta il
ricevimento degli atti espressamente proibiti dalla legge.
L'espressione
utilizzata è estremamente generica, come tale idonea a comprendere sia il
ricevimento di atti pubblici sia l'autenticazione di scritture private.
E'
ormai acquisita l'estensione della disciplina dell'articolo 28 della legge
notarile anche all'attività di autenticazione di scritture
private.
12. Il problema della validità o nullità del contratto
compiuto in violazione del divieto
E' dubbio se la violazione
della norma proibitiva contenuta nell'articolo 8 possa comportare o meno la
nullità virtuale dell'atto.
Se la ratio dell'articolo 8 è quella di tutelare
l'acquirente a prescindere dalle tipologie negoziali utilizzate e dalle
strutture formali impiegate la soluzione è a portata di mano.
La norma che
vieti la stipulazione del contratto in presenza di determinate formalità
pregiudizievoli ed in assenza di frazionamento e cancellazione non può che
qualificarsi come norma imperativa con la conseguenza che la relativa violazione
comporta la nullità del contratto.
Trattasi di nullità virtuale relativa in
quanto fata valere da una delle parti del contratto; essa risulta convalidabile
solo a deguito della successiva stipula degli atti che consentono la
cancellazione o il frazionamento.
Autore: Dott.ssa Michela Gaiaschi - Feb. 2006 - tratto dal sito: www.dirittonotarile.it