Le convivenze non fondate sul matrimonio:
prospettive di
riforma e confronto
con la
legislazione straniera
Relazione che il Dott. Gianluca Grasso, Giudice del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gozzo (ME), ha tenuto il 10/03/2007 all'incontro di studi sul tema «I rapporti familiari non fondati sul matrimonio», tenutosi presso l'Aula Magna della Corte d'Appello di Messina, nell'ambito del programma di formazione decentrata per la magistratura ordinaria.
1. Dalla convivenza alle convivenze.
Queste brevi
riflessioni intendono appuntarsi sulla questione della possibile disciplina del
fenomeno delle convivenze poste al di fuori del matrimonio nell'ordinamento
giuridico italiano. Per fare questo appare opportuno analizzare il tema
attraverso lo spettro della legislazione straniera; ciò, almeno, per due
ragioni. La prima è che la disciplina delle convivenze non fondate sul
matrimonio introdotta in altri sistemi giuridici ha inevitabilmente influenzato
il dibattito interno, favorendo l'idea della necessità di una sua
regolamentazione anche nell'ordinamento italiano. La seconda ragione è data dal
fatto che guardare a modelli già vigenti e alla loro applicazione nei rispettivi
sistemi di riferimento offre un'importante misura di valutazione della bontà del
modello stesso al fine di una eventuale disciplina del fenomeno nel nostro
sistema, oltre a costituire un'interessante pietra di paragone per valutare le
proposte di disciplina attualmente in discussione.
Il tema delle convivenze
non fondate sul matrimonio, in particolare di quella situazione che
descrittivamente viene indicata come famiglia di fatto, e la loro possibile
disciplina giuridica non costituiscono una novità nel dibattito giuridico[1]. Se il fenomeno dei rapporti
paraconiugali ha da sempre interessato il diritto[2], sin dal diritto romano, nella
seconda metà del XX secolo, in ragione dei mutamenti sociali che hanno inciso
sulla struttura della famiglia[3], esso ha dato luogo ad una
serrata riflessione culminata nella disciplina normativa rinvenibile in talune
esperienze giuridiche. Sul piano delle idee, fra i diversi convegni e i momenti
collettivi di riflessione, va senz'altro ricordato, in questa sede, l'incontro
di studio, organizzato dal Consiglio d'Europa presso l'Università degli studi di
Messina nel 1981 sul tema «Les problèmes
juridiques posés par les couples non mariés»[4].
Il nostro sistema giuridico
non ha ancora una disciplina organica del fenomeno delle convivenze, pur essendo
ormai presenti nell'ordinamento italiano diverse disposizioni che disciplinano
singoli aspetti dei rapporti giuridici facenti capo ai conviventi e dovendosi
registrare numerosi arresti giurisprudenziali volti ad estendere garanzie
previste per l'ambito coniugale ai legami more uxorio. L'insieme di tali
situazioni giuridiche hanno indotto la dottrina ad una ricostruzione sistematica
della materia, giungendo a riconoscere piena rilevanza al fenomeno delle
convivenze non fondate sul matrimonio.
La questione del rilievo delle
convivenze, tuttavia, si pone negli ultimi anni in termini in parte nuovi
rispetto a quanto sin qui emerso, in ragione della molteplicità dei significati
che assume il termine "convivenza" nella realtà sociale e, di riflesso, in
quella giuridica[5]. Le convivenze di cui si discorre
non sono più soltanto quelle di un uomo ed una donna che decidono di vivere come
se fossero marito e moglie, ma di persone dello stesso sesso che stabiliscono un
progetto di vita in comune, di più persone che decidono di vivere insieme perchè
legate da un rapporto familiare "altro" rispetto a quello tipico delle forme di
famiglia occidentale, come nel caso della poligamia, di persone che non legate
da vincoli di tipo paraconiugale decidono di vivere insieme per superare o
limitare le difficoltà della vita, come nel caso di amici, di parenti non legati
da vincoli coniugali, di un anziano e di una badante. Bisogna allora chiedersi
se la questione della disciplina delle convivenze non fondate sul matrimonio
debba necessariamente estendersi a quest'ambito più ampio appena delineato o se
possa, invece, essere circoscritta a quel settore maggiormente definito delle
convivenze paraconiugali. Sulla strada da prima indicata si è incamminato il
Governo italiano attraverso la presentazione del disegno di legge in tema di
"Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi". Nel corso della
riflessione si avrà modo di analizzare il progetto e le sue finalità.
Al di
fuori del mio intervento verrà posta la questione dell'ammissibilità e del
rilievo dei c.d. contratti di convivenza, nonché la disciplina vigente delle
convivenze paraconiugali. Non si tratterà, inoltre, della specifica questione
dell'ammissibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso e delle
discipline introdotte al riguardo in alcuni paesi europei. Oggetto specifico di
queste annotazioni è la prospettiva di disciplina nel nostro ordinamento del
fenomeno delle convivenze non fondate sul matrimonio alla luce delle esperienze
straniere più significative. Per fare questo intendo partire dall'analisi delle
discipline vigenti in altri sistemi giuridici, onde poter vagliare con maggiore
cognizione di causa la necessità di una regolamentazione del fenomeno e le
possibili linee evolutive del nostro ordinamento.
Sul piano metodologico
intendo avvalermi dell'insegnamento di Francesco Santoro-Passarelli, secondo cui
il giurista può svolgere la sua opera in due modi; attraverso l'interpretazione
dell'ordinamento vigente o intervenendo sulle prospettive de jure condendo[6]. Quando interpreta il diritto
vigente, il giurista è esclusivamente interprete e non può adattare la norma al
proprio sentire. Viceversa, discutendo delle prospettive di riforma, il giurista
può farsi portatore delle proprie idee al fine di affermarle.
2. Profili comparati di legislazione
europea.
L'introduzione di specifiche discipline dedicate alla
regolamentazione del fenomeno delle convivenze, specie paraconiugali,
costituisce un fenomeno diffuso nell'esperienza giuridica comparata. Ipotesi di
regolamentazione si riscontrano, pressoché, in tutti i continenti. L'analisi, in
questa sede, si limiterà alle esperienze più significative presenti negli Stati
aderenti all'Unione Europea. Da un lato va evidenziata la progressiva
affermazione nell'ordinamento italiano di modelli giuridici sulle tematiche
familiari che sono stati anticipati da altre esperienze europee, dall'altro non
può essere ignorata l'incidenza dell'ordinamento comunitario sul diritto interno
anche sul piano del diritto di famiglia[7].
2.1. Il diritto europeo: il piano
sovranazionale.
Prima di procedere al vaglio della legislazione dei
singoli Stati è, peraltro, necessario fornire alcuni cenni degli interventi sul
piano sovranazionale, nell'ambito della Convenzione Europea Diritti dell'Uomo e
dell'ordinamento comunitario.
2.1.1. La Convenzione Europea Diritti
dell'Uomo.
In tema di famiglia, l'art. 12 della Convenzione Europea
Diritti dell'Uomo (C.E.D.U.), prevede il diritto per uomini e donne in età
adulta di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali e
regolando l'esercizio di tale diritto. Nella Convenzione, dunque, matrimonio e
famiglia tendono a coincidere, esprimendo la Carta una concezione tradizionale
della famiglia. L'articolo in questione demanda alle discipline nazionali la
scelta del contenuto della regolamentazione dei rapporti di natura familiare.
Il rilievo delle altre unioni passa attraverso disposizioni diverse, che
danno rilievo alla posizione del singolo e ai sui diritti. Emerge, in tal senso
il rilievo dell'art. 8 che riconosce ad ogni persona il diritto al rispetto
della vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
Partendo da tale diversa prospettiva, il Consiglio d'Europa con la
raccomandazione n. 924 del 1° ottobre 1981 aveva affermato la necessità di
garantire la dignità delle persone omosessuali. Tuttavia, la lettura
privilegiata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo sulla base dell'art. 12
dà rilievo ad una nozione tradizionale di famiglia, quale relazione
eterosessuale che nasce dal vincolo legale del matrimonio[8].
2.1.2. Gli interventi delle Istituzioni
comunitarie.
Le Istituzioni comunitarie non hanno una competenza diretta
in tema di disciplina sostanziale del matrimonio e dei rapporti di convivenza.
La materia, infatti, è riservata alle scelte di ciascuno Stato membro. La stessa
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea approvata a Nizza il 7
dicembre 2000 prevede all'art. 9 che «Il diritto di sposarsi e il diritto di
costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne
disciplinano l'esercizio». Tuttavia, frequenti sono stati gli interventi delle
Istituzioni comunitarie riferibili al tema in questione.
Su di un piano
squisitamente politico e non vincolante per gli Stati membri o per le
Istituzioni comunitarie si pongono diverse risoluzioni del Parlamento europeo[9] con le quali si è chiesta agli
Stati membri l'eliminazione di ogni discriminazione e di ogni disparità di
trattamento a danno degli omosessuali, invitando la Commissione a presentare una
proposta di raccomandazione sulla parità di diritti per gli omosessuali. In tal
senso, la richiesta ha riguardato, alternativamente, l'eliminazione degli
ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omosessuali o l'introduzione di un
istituto giuridico equivalente, garantendo pienamente diritti e vantaggi del
matrimonio e consentendo la registrazione delle unioni.
Contraria, tuttavia,
ad un parallelismo tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali è la
giurisprudenza della Corte di Giustizia che sottolinea la specificità del
concetto di matrimonio, secondo la definizione comunemente accolta dagli Stati
membri, inteso come un'unione tra due persone di sesso biologico diverso[10].
Sul piano
dell'armonizzazione va segnalato l'impegno concreto della Commissione ad
introdurre una disciplina comunitaria di tutto il diritto internazionale privato
in materia di famiglia. Tale posizione risulta chiaramente dall'esame del Libro
Verde sul conflitto di leggi in materia di regime patrimoniale dei coniugi,
compreso il problema della competenza giurisdizionale e del riconoscimento
reciproco COM/2006/0400 def[11]. È importante notare che con
questo documento la Commissione non si riferisce ai regimi matrimoniali in senso
stretto, richiamandosi espressamente anche alle altre forme di unione al di
fuori di un vincolo matrimoniale. La
Commissione osserva, infatti, che «l'aumento significativo del numero di
coppie non sposate negli Stati membri si risolve in un corrispondente aumento
delle situazioni giuridiche internazionali che le riguardano». In particolare, già ora applicabili con
riferimento alle coppie di fatto sono le norme comunitarie in tema di
responsabilità genitoriale di cui al regolamento (CE) n. 2201/2003 del
Consiglio, e le disposizioni adottate in materia di obbligazioni alimentari ai
sensi del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio. Sulla base del libro verde
pubblicato nel 2006 la Commissione ha dunque invitato a presentare commenti e
suggerimenti sia con riferimento alla giurisdizione e al riconoscimento delle
decisioni che in tema di legge applicabile, avendo riguardo sia al rapporto
matrimoniale che alle altre unioni.
Sul piano interpretativo va rilevato che
la dottrina[12], sulla base del dato testuale
dell'art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, ha
evidenziato una chiara apertura al riconoscimento di forme di convivenza diverse
dal matrimonio. In realtà, se tale interpretazione risulta corretta,
prescindendosi in questo caso dall'esplicito riferimento alla diversità del
sesso presente nell'art. 12 della CEDU, è anche vero che spetta, comunque, a
ciascuno Stato membro, e alla sovranità che fino a ora viene ad essi
riconosciuta, l'introduzione di leggi nazionali volte a disciplinare il diritto
di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia. Va inoltre osservato che la
Carta dei diritti dell'Unione Europea di Nizza non possiede, attualmente, un
valore cogente per i singoli ordinamenti ma soltanto programmatico, poiché non è
stata approvata con le forme tipiche delle norme comunitarie previste dai
trattati ed essendo ancora sub judice
la sua rilevanza generale all'interno del Trattato costituzionale dell'Unione
Europea, il cui progetto è stato momentaneamente accantonato per le difficoltà
di ratifica riscontrate in diversi Stati membri.
La strada per superare le
differenze ancora esistenti tra le diverse forme di convivenza è da qualcuno
rintracciata nell'art. 13 del Trattato istitutivo della Comunità Europea che, a
seguito delle modifiche introdotte col Trattato di Amsterdam, prevede una
disposizione di carattere generale in tema di discriminazione[13]. A tal fine la norma stabilisce
che «fatte salve le altre disposizioni del presente trattato e nell'ambito delle
competenze da esso conferito alla Comunità, il Consiglio, deliberando
all'unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del
Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le
discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o
le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali». Si
discute, peraltro, del rilievo della disposizione, escludendosi da una parte
della dottrina il rilievo sostanziale della norma, per cui in base ad essa non
potrebbero porsi degli obblighi agli Stati membri[14]. Può comunque affermarsi che una
cosa sono le discriminazioni perpetrate nei confronti di coloro che manifestano
un orientamento sessuale diverso dal comune[15], che non risultano più
ammissibili, altra è l'equiparazione della coppia omosessuale alla famiglia e
allo status, nonché ai diritti che ne conseguono.
2.2. La legislazione degli Stati membri
dell'Unione Europea.
Al di là di quanto comunemente si crede, la
maggioranza degli Stati membri ancora non ha una legislazione specifica in tema
di convivenze non fondate sul matrimonio. Sono infatti una decina gli Stati
membri la legge prevede forme di contratti o di partenariati registrati da
un'autorità pubblica[16]. Il primo Stato che ha
introdotto una specifica disciplina in materia è la Danimarca (1989), seguita
dalla Svezia (1994), dai Paesi Bassi (1997), dal Belgio (1998), da alcune
comunità autonome della Spagna, dalla Francia (1999), dalla Germania (2001),
dalla Finlandia (2001), dal Portogallo (2001), dal Lussemburgo (2004) e dal
Regno Unito (2005).
Tra gli ordinamenti che hanno introdotto una specifica
regolamentazione delle convivenze[17] è possibile delineare, a grandi
linee, due aree di riferimento in considerazione del tipo di intervento
realizzato[18].
Al primo ambito sono
riconducibili quelle discipline che istituzionalizzano la convivenza,
introducendo un rito che sanziona il legame in termini ufficiali. Il sistema
prevede, in questi casi, l'estensione quasi analogica alle convivenze delle
norme previste in tema di matrimonio. Il modello legislativo di specie è
costituito da un insieme disposizioni, in genere non derogabili, la cui
applicazione discende dalla scelta delle parti di dar luogo ad una convivenza
registrata. In questo ambito vanno ricomprese le discipline dei paesi nordici in
genere, quali la Danimarca, la Svezia e la Finlandia oltre alla Germania. Il
modello in questione si caratterizza per il fatto che la disciplina è
tendenzialmente destinata a regolamentare, in via esclusiva, le unioni formate
da persone dello stesso sesso.
Alla seconda area vanno ricondotte quelle
legislazioni che introducono una disciplina del contratto e della sua rilevanza
giuridica, attribuendo alle parti stipulanti maggiore libertà nella
determinazione degli effetti giuridici discendenti dalla loro unione. La sua
disciplina si riferisce sia alle coppie eterosessuali che a quelle dello stesso
sesso. Esempi riconducibili a tale ambito sono rappresenti nella legislazione
belga e in quella francese.
Particolare attenzione nella trattazione delle
diverse discipline sarà dedicata proprio alla legislazione francese, relativa ai
patti civili di solidarietà (Pacs), che in un certo immaginario giuridico sono
considerati un buon modello di riferimento per la regolamentazione del fenomeno
delle convivenze nel nostro ordinamento.
2.2.1. La disciplina nei paesi nordici:
Danimarca, Svezia e Finlandia.
La prima disciplina organica in Europa in
tema di rapporti di convivenza è stata approvata dal Parlamento danese nel
1989[19]. La legge 1 giugno 1989, n. 372
introduce la «registeret
partnerskab», la partnership registrata dinanzi ad un ufficiale di
stato civile. All'istituto possono accedere due persone dello stesso sesso (art.
1). Almeno un membro della coppia deve essere di nazionalità danese e deve
risiedere nel paese. Le cittadinanze norvegese, svedese e islandese sono
considerate come equipollenti a quella danese. Una persona che abbia previamente
contratto matrimonio o che sia partner di una convivenza registrata non può
contrarre matrimonio finché sussista il precedente matrimonio o la
partnership. L'unione registrata è assimilata al matrimonio e comporta
gli stessi effetti legali (art. 3) ad eccezione di talune norme specificamente
indicate in tema di adozione, incapacità e tutela e di quelle relative ai
coniugi sulla base del loro sesso (art. 4). Per sciogliere l'unione registrata
si applicano le regole del divorzio consensuale che si svolge attraverso una
procedura di carattere amministrativo (art. 5).
Il modello danese ha
influenzato la disciplina degli altri paesi nordici.
In Svezia una prima
forma di registrazione è stata prevista nel 1988 al fine di garantire alle
unioni civili eterosessuali ed omosessuali taluni diritti in tema di proprietà
sulla casa comune e dei beni acquistati, per uso comune, nel corso della
convivenza. In particolare la legge disciplina le relazioni giuridiche della
coppia (omosessuale o eterosessuale) riguardo la casa comune e i beni
acquistati, per uso comune, nel corso della convivenza.
A tale disciplina ha
fatto seguito la legge sulla partnership registrata, emanata il 23 giugno
1994, basata sul modello danese. La legge prevede che due persone dello stesso
sesso possono chiedere la registrazione della loro convivenza (Capitolo 1,
Sezione 1). La registrazione si potrà effettuare se almeno uno dei conviventi è
cittadino svedese residente in Svezia (Capitolo 1, Sezione 2). Requisito
necessario è la maggiore età. Non possono registrare la loro unione coloro che
hanno legami di parentela in linea retta o i fratelli e sorelle germani. In caso
di fratelli o sorelle consanguinei o uterini, vi deve essere il permesso del
Governo o dell' autorità indicata dal Governo. Non si può effettuare la
registrazione se la persona è coniugata o già registrata come convivente. La
registrazione può essere effettuata da un Giudice legalmente qualificato presso
la corte distrettuale o da una persona preposta dal consiglio amministrativo
della contea (Capitolo 1, Sezione 8). La procedura richiede la presenza di
testimoni (Capitolo 1, Sezione 6) ed entrambi i conviventi devono essere
presenti contemporaneamente al momento della registrazione. Ciascuno di loro
separatamente, in risposta a una domanda fattagli dalla persona preposta alla
registrazione, dichiarerà di acconsentire alla registrazione. La persona
preposta alla registrazione dichiarerà in seguito che loro sono conviventi
registrati. La registrazione è nulla se non si è effettuata nei termini
descritti o se la persona preposta alla registrazione non era autorizzata a
portarla a compimento. La convivenza registrata si scioglie o per la morte di
uno dei conviventi o per decisione giudiziale (Capitolo 2, Sezione 1). Allo
scioglimento si applicano le disposizioni del capitolo 5 del Codice del
matrimonio (Capitolo 2, Sezione 2). Gli effetti giuridici della convivenza
registrata sono gli stessi del matrimonio (Capitolo 3, Sezione 1), ad eccezione
di talune disposizioni in tema di inseminazione artificiale e di quelle la cui
applicazione comporti un trattamento speciale di un coniuge a ragione del suo
sesso. La possibilità di adottare minori, anche se figli dell'altro convivente,
è stata introdotta con la legge del 5 giugno 2002.
In Finlandia le
convivenze registrate (Registered
Partnership Act) sono disciplinate dalla legge 9 novembre 2001, n. 250[20]. la normativa prevede che la
registrazione è consentita a due persone dello stesso sesso che devono aver
compiuto 18 anni (Capitolo 1). Ai fini della registrazione (Capitolo 4) almeno
uno dei conviventi deve essere cittadino finlandese e residente in Finlandia o
entrambe le parti devono risiedere in Finlandia da almeno due anni. Può altresì
chiedere la registrazione i cittadini di uno Stato in cui sia prevista la
registrazione della convivenza. La convivenza registrata fra persone dello
stesso sesso è valida in Finlandia se lo è nello Stato in cui la registrazione
ha avuto luogo. La registrazione è di competenza della stessa autorità
incaricata di celebrare i matrimoni civili. Su tale linea, la legge propone una
piena equiparazione dell'istituto della unione registrata al matrimonio salvo
diversamente stabilito. In tal senso, i limiti legali al matrimonio derivanti
dai rapporti di sangue si applicano anche alle unioni registrate. Ancora, lo
scioglimento dell'unione registrata avviene sulla base delle disposizioni
previste dalla legge sul matrimonio (Capitolo 2, Sezione 7), così come la
disciplina degli effetti legali (Capitolo 3, Sezione 8). Non si estendono invece
alle coppie omosessuali la disciplina sulla paternità e le altre previsioni che
si basano esclusivamente sulla diversità di sesso degli sposi. Altresì escluse
dall'ambito di applicazione sono le disposizioni in tema di adozione e di
assunzione di un nome familiare comune (Capitolo 3, Sezione 9).
2.2.2. La legge olandese sulla registered partnership.
Nei Paesi
Bassi[21] la legge del 5 luglio 1997 sulla
registered partnership (Geregistreerd partnerschap), in vigore
dal 1° gennaio 1998, attribuisce ad ogni coppia, indipendentemente dal sesso dei
conviventi, il diritto di registrare la loro unione alternativamente alla
celebrazione di un matrimonio[22].
La registrazione è
consentita a quelle coppie di cui una almeno abbia la cittadinanza olandese,
ovvero la propria residenza o domicilio abituale nello Stato dei Paesi Bassi.
Una volta effettuata la registrazione, al rapporto di convivenza si applicano le
stesse disposizioni previste per il matrimonio in tema di diritti e doveri dei
coniugi e di regime patrimoniale. In particolare, se le parti non decidono
diversamente, si applica loro il regime della comunione legale dei beni. Fanno
eccezione i beni acquisiti attraverso atto di donazione o per via testamentaria,
quando si preveda che l'attribuzione non è fatta alla comunione.
Diversamente dal matrimonio, tuttavia, l'unione registrata può essere
sciolta senza alcun intervento del Giudice[23]. Lo scioglimento della
convivenza, infatti, può avvenire per mutuo consenso, attraverso un accordo
delle parti che preveda la cessazione del rapporto, seguito da una dichiarazione
relativa al fatto della cessazione e al momento in cui è avvenuta, con la
certificazione di uno o più avvocati o notai. L'accordo può prevedere il
pagamento di un assegno di mantenimento, la regolamentazione del godimento
dell'immobile di residenza comune, la divisione della comunione. Lo scioglimento
produce i suoi effetti dal momento che la dichiarazione di scioglimento viene
iscritta nel registro di stato civile. L'iscrizione, a pena di inefficacia, deve
avvenire entro tre mesi dalla conclusione dell'accordo. La legge 21 dicembre
2000 consente anche alle coppie registrate di adottare figli minori, purché vi
sia stata una convivenza di almeno tre anni (art. 227 BW).
2.2.3. La legislazione tedesca in tema di
registrazione delle convivenze.
Nell'ordinamento tedesco, se la Legge
Fondamentale tutela esplicitamente le famiglie fondate sul matrimonio (art. 6),
dottrina e giurisprudenza hanno individuato nella disposizione che protegge i
diritti del singolo aventi rilevanza sociale (art. 2) lo strumento per tutelare
le situazioni di convivenza more uxorio[24].
Per venire incontro
alle richieste delle coppie dello stesso sesso che si sentivano discriminate
dalla mancanza di un riconoscimento formale del loro rapporto, il legislatore ha
approvato la legge sulla cessazione delle discriminazioni delle unioni
omosessuali, Lebenspartnerschaftsgesetz del 16
febbraio 2001, che contiene la disciplina della convivenza registrata
nell'ambito dell'art. 1[25]. Tale normativa ha superato
anche il vaglio della Corte costituzionale tedesca, che ha respinto le questioni
di costituzionalità sollevate da alcuni Länder in riferimento al contrasto con
l'articolo 6 della Legge Fondamentale e con il principio di eguaglianza (art. 3,
co. 1 e 3). Nella sentenza del 17 luglio 2002[26], la Corte ha specificato che la
tutela riservata al matrimonio non impedisce l'introduzione di una disciplina
specifica per altre forme di convivenza. In ragione proprio della diversità
delle unioni considerate, alcun pregiudizio potrebbe derivare per il rapporto
coniugale. Sotto altro profilo, la Corte non ha rilevato alcuna violazione del
principio di uguaglianza, poiché solo persone di sesso diverso possono contrarre
un matrimonio mentre la convivenza registrata è riservata, unicamente, alle
coppie dello stesso sesso.
Secondo la disciplina vigente possono accedere
all'istituto della convivenza registrata due persone dello stesso sesso che
dichiariano, dinanzi all'Autorità competente[27], di volere condurre una
convivenza a vita. Le dichiarazioni devono essere rese personalmente e alla
contemporanea presenza dei due conviventi. Limiti per la costruzione di una
convivenza sono contenuti nel § 1, relativamente alla minore età, allo stato
libero, ai rapporti di parentela o al mancato impegno sull'obbligo di assistenza
e di sostegno reciproco. È altresì richiesta una dichiarazione sul regime
patrimoniale prescelto. Non vi è l'obbligo per i conviventi di portare un nome
comune ma ciò è loro comunque consentito.
Riguardo al regime patrimoniale, i
conviventi possono dichiarare di scegliere il regime di comunione degli
incrementi (§ 1363 BGB) o la
disciplina fissata in un contratto di convivenza ai sensi del § 7. Con una
disciplina che in qualche modo, ricorda la nostra comunione de residuo, in caso di regime
patrimoniale di comunione degli incrementi, non diventano patrimonio comune i
beni che i conviventi hanno all'inizio del rapporto o che acquisiscono durante
il suo svolgimento. In tale
situazione ciascun convivente gestisce da sé il proprio patrimonio. La
compensazione degli incrementi ottenuti si ha soltanto al momento della
cessazione del rapporto patrimoniale. In
alternativa, ai conviventi è data la possibilità di costituire un
contratto di convivenza. In caso di inefficacia della scelta operata, si
applicherà il regime della separazione dei beni.
La disciplina introduce,
altresì, il diritto al mantenimento in caso di scioglimento dell'unione (§
12).
Sul piano successorio, il legislatore ha introdotto una disciplina
affine a quella prevista per il coniuge (§ 10). In tal senso, il convivente è
considerato erede legittimo accanto ai parenti di primo grado per un quarto
dell'asse, mentre accanto ai parenti secondo grado o agli ascendenti di secondo
grado la quota spettante è pari alla metà. In assenza di tali successibili, il
convivente ha diritto all'intera eredità.
2.2.5. Il pluralismo autonomistico
dell'ordinamento spagnolo in tema di coppie di fatto. Cenni sul taluni profili
delle diverse discipline regionali.
In materia di convivenze al di fuori
del matrimonio[28], nel sistema giuridico spagnolo
non vi è un'unica legge nazionale che regolamenta il fenomeno delle convivenze,
essendo stata la materia oggetto di interventi territorialmente circoscritti ad
opera delle autonomie che compongono lo Stato spagnolo[29]. Si assiste, così, in Spagna ad
una legislazione a macchia di leopardo, differenziata da regione a regione con
sfumature diverse. Numerose sono le Comunità autonome, con competenze nel
diritto civile[30], che hanno introdotto discipline
specifiche per le unioni di fatto, estendendo tale disciplina anche alle coppie
omosessuali.
Tra di esse vi sono: la Catalogna (l. 15 luglio 1998 n. 10,
sulle unioni stabili), l'Aragona (l. 26 marzo 1999 n. 6, relativa alle coppie
stabili e non sposate), la Navarra (l. forale 3 luglio 2000 n 5, per
l'eguaglianza giuridica delle coppie stabili), la Comunità Valenziana (l. 6
aprile 2001 n. 17, con cui si regolano le unioni di fatto), le Baleari (l. 19
dicembre 2001 n. 11, sulle coppie stabili), Madrid (l. 19 dicembre 2001 n. 11,
sulle unioni di fatto), l'Asturia (l. 23 maggio 2002 n. 4, sulle coppie
stabili), l'Andalusia (l. 16 dicembre 2002 n. 5, sulle coppie di fatto), le
Canarie (l. 6 marzo 2003 n. 5, per la regolamentazione delle coppie di fatto),
l'Estremadura (l. 20 marzo 2003 n. 5, sulle coppie di fatto), il Paese Basco (l.
7 maggio 2003 n. 2, che disciplina le coppie di fatto) e la Cantabria (l. 16
maggio 2005 n. 1, che disciplina le coppie di fatto).
Le Comunità autonome in
questione hanno deciso di introdurre una loro disciplina a seguito del
fallimento della proposta di introdurre una disciplina organica a livello
statale[31]. Le discipline si presentano
alquanto eterogenee per contenuti[32], ma tutte mirano al
riconoscimento formale della convivenza anche con riferimento alle coppie dello
stesso sesso. Nell'impossibilità, in questa sede, di analizzare compiutamente
tutte le diverse discipline verranno trattati alcuni aspetti specifici, come il
riconoscimento delle unioni, i regimi patrimoniali, i diritti successori e la
facoltà di adottare[33].
Per quanto concerne il
riconoscimento delle unioni, questo può avvenire attraverso l'iscrizione
nell'apposito registro o, in via automatica, attraverso la prosecuzione della
convivenza per un determinato periodo di tempo, generalmente indicato in uno o
due anni, fatta eccezione dei casi in cui sia nata della prole, per cui il
riconoscimento prescinde da vincoli temporali. Tale automatica
istituzionalizzazione, anche prescindendo dal consenso delle parti, è prevista,
ad esempio, nella legislazione della Catalogna, della Navarra, delle Canarie e
dell'Asturia. Intento del legislatore, in questo caso, è di stabilire una
regolamentazione minima del fenomeno delle convivenze a tutela della parte
debole, soprattutto a seguito della cessazione del rapporto.
In merito ai
rapporti patrimoniali, le disposizioni regionali introducono per le convenzioni
tra conviventi i medesimi limiti previsti per il regime matrimoniale. Tali
accordi, pertanto, non possono essere contrari ai contenuti minimi fissati dalla
legge, al buon costume, né possono incidere sull'eguaglianza dei diritti
spettanti ai conviventi. Tuttavia, differenziate sono le singole discipline
relative alle situazioni patrimoniali, non del tutto assimilabili ai rapporti
scaturenti dal matrimonio. Maggiore, infatti, è l'autonomia contrattuale
riconosciuta ai conviventi. In via di estrema approssimazione possono
distinguersi discipline in cui è presente l'affermazione del principio della
libertà dei patti (Andalusia, Asturia), da quelle in cui si introducono principi
minimali utilizzabili in caso di mancata conclusione dell'accordo (Catalogna,
Aragona, Navarra, Paese Basco).
Sul piano successorio riconoscono la
posizione del convivente nella successione ab intestato la Navarra e il Paese
Basco, mentre alcuni effetti sono presenti nella legislazione della Catalogna e
dell'Aragona, in quest'ultimo caso anche una possibilità di testare in
comune.
Sotto il profilo dell'adozione, la stessa è attualmente consentita, a
prescindere dal sesso dei conviventi, in Aragona, Navarra, Paese Basco,
Cantabria e Catalogna. Le disposizioni in oggetto sono state approvate in
attuazione del «diritto civile proprio» riconosciuto alle Comunità in
questione[34].
2.2.6. La disciplina belga sulla cohabitation légale.
La legge del
23 novembre 1998 introduce nell'ordinamento belga la coabitazione legale (cohabitation légale), apportando talune
modifiche al codice civile[35]. Sono stati pertanto inseriti gli artt.
1475-1479 nel libro III del
Codice civile, sotto il Titolo V bis, intitolato «Della coabitazione
legale».
Coabitazione legale, innanzitutto, è la situazione di vita comune
di due persone che abbiano prestato una dichiarazione mediante un documento
scritto, ai sensi dell'art. 1476, dinanzi all'ufficiale dello stato civile del
domicilio comune. Per poter prestare una dichiarazione di coabitazione legale,
le due parti debbono non essere vincolate da matrimonio o da altra coabitazione
legale ed essere capaci di stipulare contratti ai sensi della disciplina
vigente. Il documento scritto deve contenere: 1) la data della dichiarazione; 2)
i nomi, cognomi, luogo e data di nascita e sottoscrizione delle due parti; 3) il
domicilio comune; 4) la menzione della volontà delle parti di coabitare
legalmente; 5) la menzione che le due parti sono già conoscenti del contenuto
degli artt. 1475-1479, e relativi proprio alla disciplina della coabitazione
legale; 6) se del caso, la menzione della convenzione di cui all'art. 1478,
conclusa tra le parti. L'ufficiale di stato civile controlla che le due parti
abbiano adempiuti i requisiti di legge che disciplinano la coabitazione legale
e, in caso affermativo, iscrive la dichiarazione nel registro della popolazione
(art. 1476 § 1).
Riguardo ai diritti e ai doveri scaturenti dalla situazione
di convivenza, la legge si limita a disciplinare i profili patrimoniali (artt.
1477 e 1478). In particolare, si prevede l'estensione delle previsioni dedicate
al matrimonio in tema di immobile destinato ad abitazione comune, tra cui il
divieto di disporne senza il consenso dell'altro convivente e l'obbligo del
locatore di comunicare la disdetta ad entrambi i conviventi. I conviventi legali
concorrono alle spese della vita comune in proporzione delle loro risorse. In
tal senso, ogni debito contratto dai conviventi legali per i bisogni della vita
comune e dei figli da loro allevati obbliga solidalmente anche l'altro
convivente. Tuttavia, costui non è obbligato per le spese che siano eccessive
rispetto alle risorse dei conviventi.
La legge prevede un regime di comunione
limitata a quei beni di cui nessuno
dei conviventi legali possa dimostrare la titolarità ed i redditi che da essi
provengono (art. 1478). In tal senso, ciascuno dei conviventi legali conserva i
beni di cui possa dimostrare la proprietà, i redditi provenienti da tali beni ed
i redditi del suo lavoro. È peraltro data facoltà ai conviventi di disciplinare
le modalità della loro coabitazione legale mediante patto, che non può contenere
disposizioni contrarie all'art. 1477, all'ordine pubblico, al buon costume o
alle norme relative la potestà parentale, la tutela e alle norme che
disciplinano l'ordine legale per la successione. Questo patto è steso mediante
atto pubblico davanti al notaio ed è oggetto di menzione al registro della
popolazione.
A tutela delle posizioni dei singoli conviventi, allorquando si
verifichino situazioni atte a turbare il rapporto di convivenza, è prevista la
possibilità del ricorso al Giudice di pace che disporrà, a domanda di una delle
parti, i provvedimenti urgenti e provvisori relativi all'occupazione della
residenza comune, alla persona ed ai beni dei conviventi e dei figli ed alle
obbligazioni legali e contrattuali dei due conviventi (art. 1479). Il Giudice di
pace stabilisce la durata delle misure da lui disposte che cesseranno di
produrre effetti dal giorno della cessazione della convivenza legale, attuata
secondo le forme previste dalla stessa disciplina all'art. 1476. Dopo la
cessazione della coabitazione legale, e purché la domanda sia stata presentata
entro i tre mesi da tale cessazione, il Giudice di pace emana i provvedimenti
urgenti e provvisori resi necessari da tale cessazione. Egli stabilisce la
durata dei provvedimenti emanati, che comunque non può andare oltre
l'anno.
Per quanto concerne lo scioglimento dello stato di coabitazione,
questo si verifica quando una delle parti contrae matrimonio, decede o quando vi
è posta fine di comune accordo o con atto unilaterale (art. 1476 § 2). In caso
di cessazione volontaria, è necessaria una dichiarazione scritta consegnata
contro rilascio di una ricevuta all'ufficiale di stato civile che contenga: 1)
date della dichiarazione; 2) nomi, cognomi, luoghi e date di nascita delle due
parti e sottoscrizioni delle due parti o della parte che rende la dichiarazione;
3) domicilio delle due parti; 4) la menzione della volontà di porre fine alla
coabitazione legale. La legge disciplina, altresì, le modalità con cui la
dichiarazione di cessazione viene portata a conoscenza dell'ufficiale di stato
civile e dell'altra parte, nel caso in cui vi sia stata una dichiarazione
unilaterale[36]. L'ufficiale di stato civile
iscrive la cessazione della coabitazione legale nel registro della
popolazione.
2.2.7. Il pacte civil de solidarité: la via
francese alla disciplina delle convivenze.
L'istituto giuridico del patto
civile di solidarietà (Pacs) è stato introdotto nell'ordinamento transalpino
dalla legge n. 99-944 del 15 novembre 1999[37]. La legge è composta da quindici
articoli. Le disposizioni possono essere ripartite, sommariamente, in due
ambiti. Da un lato gli articoli da uno a tre, che inseriscono nel codice civile
la disciplina essenziale del patto civile di solidarietà e che definiscono il
concubinato. Dall'altro le disposizioni successive che estendono ai contraenti
del Pacs alcune garanzie, in passato riconosciute soltanto alle persone sposate
o ai conviventi di fatto. In questa sede ci si soffermerà solo sulla disciplina
di parte generale.
Il corpus
della normativa viene inserito nel primo Libro del codice civile, mediante il
Titolo XII «Del patto civile di solidarietà e del concubinato». Il Titolo si
suddivide in due Capi. Il primo è dedicato al patto di solidarietà mentre il
secondo contiene il solo articolo definitorio del concubinato. Tale allocazione
non è certo casuale, poiché il legislatore, introducendo una novella nel libro
delle persone, ha inteso attribuire all'istituto piena cittadinanza nell'ambito
del diritto di famiglia. Il capo primo si apre con una definizione del patto
civile di solidarietà (art. 515-1), che viene qualificato come «un contratto
concluso da due persone fisiche maggiorenni, di sesso differente o del medesimo
sesso, per organizzare la loro vita in comune». Si tratta di un contratto
tipizzato che viene sottoposto, comunque, alla disciplina di parte generale del
codice civile, riguardo a quei profili che non sono stati specificamente
disciplinati. I soggetti che possono stipulare tale accordo sono due persone
fisiche ed è indifferente se esse siano di sesso diverso o abbiano la medesima
appartenenza sessuale[38]. La legge richiede, inoltre, che
le persone siano maggiorenni e che non siano poste sotto tutela, prevedendo,
altresì, casi di esclusione analoghi a quelli previsti per il matrimonio[39].
Riguardo ai profili formali
dell'atto, la normativa prescrive che il Pacs debba essere iscritto nel registro
della cancelleria del Tribunale nel cui territorio le parti hanno fissato la
loro residenza comune. A tal fine i contraenti effettuano una dichiarazione
congiunta al cancelliere, allegando, a pena di irricevibilità, la convenzione
stipulata in duplice copia, gli atti dello stato civile che permettano di
verificare l'assenza degli impedimenti su menzionati (ex art. 515-2), nonché un
certificato della cancelleria del luogo di nascita attestante che le parti non
sono già legate da altro Pacs. La dichiarazione congiunta viene iscritta in un
apposito registro della cancelleria e menzionata, altresì, presso il Tribunale
del luogo di nascita di ciascuna parte. Il cancelliere firma e data i due
esemplari originali della convenzione e li restituisce ai contraenti. Per
modificare il contenuto del patto si deve seguire l'intero iter descritto.
Avendo trattato delle modalità di conclusione del patto e della
legittimazione a sottoscriverlo, è necessario ora riferirne del contenuto.
Secondo la legge, il patto ha ad oggetto l'organizzazione della vita comune dei
contraenti. La disciplina, al riguardo, stabilisce un nucleo minimo di
disposizioni non derogabili, al fine, soprattutto, di tutelare i terzi. Per il
resto si rinvia all'autonomia negoziale. Se viene prescritto, infatti, che le
parti si diano aiuto reciproco e materiale, le modalità di tale prestazione sono
stabilite nel patto. Nulla viene quindi detto sugli aspetti personali della vita
comune e si fa solo accenno ad una medesima residenza, riguardo
all'individuazione del Tribunale presso la cui cancelleria il patto andrà
iscritto. Oltre a quello generico dell'aiuto reciproco, alcun obbligo la legge
fissa riguardo ai rapporti personali e tace del tutto in ordine alla filiazione.
Non è richiesto alcun vincolo di fedeltà.
Più interessanti i profili
patrimoniali dell'istituto. In relazione al regime dei beni, il legislatore ha
stabilito che i mobili di arredamento acquisiti a titolo oneroso successivamente
alla conclusione del patto, o la cui data d'acquisto non può essere stabilita,
si presumono indivisi. Gli altri beni acquisiti a titolo oneroso dopo la
conclusione del patto, si presumono in comunione per metà. Le parti possono,
tuttavia, derogare a tale regime, facendone menzione nel singolo atto di
acquisto o al momento della sottoscrizione del patto di solidarietà. Nei
confronti dei terzi, invece, l'art. 515-4, comma secondo, prescrive per le parti
un vincolo di solidarietà, in ragione dei debiti assunti da uno dei contraenti
per i bisogni correnti della vita e per le spese relative all'alloggio comune.
Il contenuto di tale vincolo dovrà essere specificato dalla giurisprudenza,
avendo riguardo alla disciplina dei contratti.
Le ultime disposizioni di
parte generale si riferiscono allo scioglimento del patto. La rottura può essere
volontaria o legata ad un certo evento indicato dalla legge. Innanzi tutto il
patto può sciogliersi per mutuo consenso. In questo caso la dichiarazione
congiunta e scritta dovrà essere registrata presso il Tribunale di residenza di
una delle parti. Di tale iscrizione si fa menzione a margine del contratto e da
questo momento il patto è risolto. Lo scioglimento può altresì originare da una
decisione unilaterale che andrà notificata alla controparte e indirizzata alla
cancelleria del Tribunale presso cui è stato iscritto il patto. Questo si
scioglierà tre mesi dopo la notifica. Ulteriore ipotesi è costituita dal
matrimonio di una delle parti. Pur essendo prevista la notifica della scelta
all'altro contraente e la comunicazione alla cancelleria del Tribunale, lo
scioglimento si verifica alla data del matrimonio. Il patto si dissolve altresì
per la morte di uno dei contraenti e gli effetti decorrono dalla data del
decesso. Ipotesi a sé stante è quella relativa al contraente posto sotto tutela
successivamente alla stipula del Pacs[40].
Se il legislatore ha
definito un quadro articolato dei casi di scioglimento, altrettanto non può
dirsi per le conseguenze che ne scaturiscono. La liquidazione dei diritti e
delle obbligazioni risultanti dal patto, infatti, sono affidate ad un accordo
fra le parti. In sua mancanza sarà il Giudice a stabilire gli effetti dello
scioglimento, fatto salvo il risarcimento del danno eventualmente subito. Ciò
sta a significare che l'intervento dell'Autorità Giudiziaria è necessario non
solo quando non sia stato raggiunto un accordo, ma anche quando l'accordo non
possa essere raggiunto, come nel caso di morte di una delle parti. È fatta salva
l'ipotesi in cui il patto abbia previsto, a monte, le modalità di liquidazione.
Al di fuori della disciplina del Pacs, in apposito capitolo, il II del Titolo
XII del Libro primo del codice civile, il legislatore pone il concubinato.
All'istituto è dedicato un solo articolo, il 515-8 con cui si definisce la
fattispecie. Il concubinato, secondo la legge, è un'unione di fatto,
caratterizzata da una vita in comune che presenta un carattere di stabilità e di
continuità, tra due persone, di sesso differente o dello stesso sesso, che
vivono in coppia.
Come si è avuto modo di appurare, osservandone l'impianto
normativo, la disciplina introdotta con la 1. n. 99-944 è molto complessa e
articolata. Per far acquisire al contratto efficacia esterna si richiede
l'espletamento di varie formalità e si individuano, minuziosamente, i casi di
scioglimento del patto. La dottrina francese si pone realtà in termini alquanto
critici nei riguardi della disciplina introdotta dal legislatore, rilevando le
incongruenze e i limiti del risultato raggiunto[41]. Significativamente, in
relazione alla questione se la disciplina in oggetto abbia introdotto una sorta
di matrimonio deteriorato ovvero una convivenza migliorata, si è risposto che
essa ha dato luogo ad una convivenza deteriorata[42].
Sotto il profilo tecnico
giuridico emerge, innanzi tutto, la macchinosità dell'istituto. Il patto,
infatti, pur non essendo un negozio formale, richiede l'espletamento di una
precisa procedura di registrazione al fine del raggiungimento
dell'inopponibilità. Senza tale adempimento il contratto esiste, è valido, ma
non può essere opposto ai terzi. Inoltre, attraverso l'istituzione di un
registro specifico si crea uno stato civile parallelo a quello esistente. Sul
punto non si deve tacere del fatto che senza le pubblicazioni precedenti alla
conclusione dell'accordo si impedisce ai terzi di opporsi a tale contratto. Sul
piano del regime dei beni acquisiti dopo la stipula dell'accordo, la regola
presuntiva ma derogabile della indivisione pare prospettare all'orizzonte una
consistente quota di liti non solo tra ex conviventi, ma anche in sede
successoria, poiché la normativa nulla stabilisce in tal senso. Su altro fronte
è doveroso menzionare le lacune presenti nel testo di legge. Molte questioni
rimangono irrisolte e, per una possibile soluzione, si rinvia implicitamente al
giudizio della magistratura. Non si risolve il problema della filiazione, sia
essa naturale, adottiva o medicalmente assistita. Non si chiarisce l'ipotesi
della curatela e dei poteri di stipula del patto in tal caso. Nel disciplinare
lo scioglimento del contratto, la legge indica i casi senza specificarne le
conseguenze e non poche difficoltà applicative sorgeranno per i patti non
registrati e per quelli in cui lo scioglimento non è stato formalizzato. Il
problema più grave, per altro, sotto il profilo ermeneutico, attiene
all'interpretazione di tutte quelle norme, al di fuori della disciplina del Pacs
e ad essa anteriori, in cui si fa riferimento alla vita coniugale o alla persona
celibe. Saranno applicabili o meno ai soggetti che hanno stipulato un patto
civile di solidarietà? Un vantaggio concesso ai coniugi dovrà essere garantito
anche alle parti contraenti di un Pacs? Potrà essere considerato celibe un
soggetto che abbia sottoscritto un patto di convivenza? Siamo di fronte ad un
interessante ed intricato problema interpretativo. La Corte costituzionale, dopo
aver affermato la non incidenza del testo sul diritto delle persone e sulle
questioni di status, ha sostenuto che la soluzione va ricercata volta per volta,
in relazione all'oggetto del testo considerato. La legge, quindi, assegna al
potere giudiziario una delega pressoché in bianco sulla materia, ampliando i
confini della discrezionalità del Giudice tanto da farli sconfinare nel
possibile arbitrio. Se la cosa appare paradossale in un ordinamento di diritto
positivo basato sulla divisione dei poteri, l'ossimoro è ancora più evidente
nella terra di Montesquieu in cui il Giudice, secondò tradizione, è «la bocca
della legge». In realtà, se il silenzio rispetto alla filiazione può avere un
significato strategico, dovuto al forte impatto sociale che avrebbe provocato
l'improvvisa introduzione della facoltà per persone dello stesso sesso di
accedere all'adozione o alla procreazione medicalmente assistita, senza il
passaggio di un ragionevole lasso di tempo dalla legittimazione di tale forma di
convivenza, le lacune relative alle conseguenze dello scioglimento del patto
sono indice di una cattiva qualità del testo.
2.2.8. La disciplina portoghese sui
rapporti di convivenza: il regime differenziato dell'economia comune e delle
unioni di fatto.
In Portogallo[43] la prima disciplina sulle unioni
civili è stata emanata nel 1999 (Lei n. 135/99 de 28 agosto). Questa legge è
stata sostituita nel 2001 dalla Lei n. 7/2001, de 11 maio, adopta medidas de protecção das uniões de
facto, a cui è stata affiancata la Lei n. 6/2001, de 11 de maio, adopta medidas de protecção das pessoas que
vivam em economia commum. Le due leggi approvate nel 2001 non si escludono a
vicenda, poiché la Lei n. 6/2001 regolamenta le situazioni giuridiche di economia comum («economia comune»)
mentre Lei n. 7/2001 è dedicata alla União de facto («unione di
fatto»).
La Lei n. 7/2001 disciplina la situazione giuridica di due persone,
indipendentemente dal sesso, che vivano in unione di fatto da più di due anni
(art. 1). La legge stabilisce taluni diritti a favore dei conviventi,
riconoscendo la loro situazione di fatto, senza introdurre alcuna forma di
registrazione né di disciplina dell'accordo di convivenza. Tra le situazioni
riconosciute equiparando la posizione dei conviventi a quella dei coniugi, vi
sono (art. 3): il beneficio della preferenza nei trasferimenti dei dipendenti
pubblici, il diritto al godimento di ferie, permessi e congedi familiari, la
tutela della residenza comune, l'applicazione del regime delle imposte sui
redditi, la protezione in caso di morte sotto il profilo previdenziale e in caso
di incidenti sul lavoro. Per le situazioni enunciate ma non specificamente
disciplinate dalla legge, è stata prevista una delega al Governo per la loro
attuazione (art. 9). Per quanto concerne lo scioglimento, la convivenza si
scioglie in caso di morte di uno dei conviventi, in caso di matrimonio o per
volontà di uno o di entrambi i conviventi (art. 8). Nell'ipotesi di cessazione
volontaria, il riconoscimento dei diritti spettanti in caso di separazione
richiede l'esperimento della separazione legale.
Secondo la Lei n. 6/2001,
l'economia commum è la situazione di
persone che vivano in comunione di vitto e alloggio da più di due anni ed
abbiano stabilito un genere di vita in comune basato sull'assistenza reciproca o
la ripartizione delle risorse (art. 2). Per la sua valida costituzione è
necessaria la partecipazione di almeno un maggiorenne e l'istituto è dedicato a
nuclei di due o più persone. La situazione di economia comune dà luogo al
riconoscimento di taluni diritti, maggiormente circoscritti rispetto a quelli
riconosciuti dalla Lei n. 7/2001, tra cui quelli in tema di preferenza nei
trasferimenti dei dipendenti pubblici, diritto al godimento di ferie, permessi e
congedi familiari, la tutela della residenza comune, l'applicazione del regime
delle imposte sui redditi (art. 4).
3. Il fenomeno delle convivenze non fondate
sul matrimonio nell'ordinamento giuridico italiano: quali prospettive di
riforma?
Analizzando nel nostro ordinamento la questione delle convivenze
non fondate sul matrimonio il dato iniziale e minimo è che non si può escluderne
la rilevanza giuridica. L'ordinamento già riconosce un'articolata tutela alle
convivenze paraconiugali, sia in ragione degli interventi del legislatore, sia
ad opera della giurisprudenza che con la sua attività interpretativa ha
consentito di adeguare il diritto al fatto, fornendo tutela a specifiche
situazioni di bisogno. Stando così le cose bisogna chiedersi se sia
effettivamente necessaria una disciplina organica.
Prima di cercare di
fornire delle risposte sulla base delle diverse opinioni emerse nel dibattito
dottrinario, bisogna confrontarsi con un dato di fatto, rappresentato dalla
reiterata presentazione in Parlamento, fin dalla fine degli anni '80, di disegni
e di proposte di legge in materia di unioni civili. Nessuna delle proposte,
finora, è stata coronata da successo[44]. Nella presente legislatura,
l'attuale maggioranza politica ha fatto della disciplina delle convivenze un
cavallo di battaglia, inserendo anche nel testo del programma di Governo la
regolamentazione dei diritti individuali dei conviventi. Diversi sono i progetti
posti all'attenzione del Parlamento.
Presso il Senato sono pendenti dieci
disegni di legge sulle cosiddette unioni civili[45]. Oltre al progetto presentato
dal Governo (ddl n. 1339[46]) sono in discussione i seguenti
ddl: (18) Franco ed altri. - Norme sul riconoscimento giuridico delle unioni
civili; (62) Malabarba. - Norme in materia di unione registrata, di unione
civile, di convivenza di fatto, di adozione e di uguaglianza giuridica tra i
coniugi; (472) Ripamonti. - Disposizioni in materia di unioni civili; (481)
Silvestri. - Disciplina del patto civile di solidarietà; (589) Biondi. -
Disciplina del contratto d'unione solidale; (1208) Boccia ed altri. - Normativa
sulle unioni civili e sulle unioni di mutuo aiuto; (1224) Manzione. - Disciplina
del patto di solidarietà; (1225) Russo Spena ed altri. - Norme in materia di
unione registrata, di unione civile, di convivenza di fatto, di adozione e di
uguaglianza giuridica tra i coniugi; (1227) Russo Spena ed altri. - Disciplina
delle unioni civili.
Presso la Camera dei deputati, invece, risultano
presentate le seguenti proposte di legge: AC 33 (Grillini ed altri) «Disciplina
del patto civile di solidarietà»; AC 1060 (Moroni) «Istituzione del patto civile
dì solidarietà e disciplina della famiglia di fatto»; AC 1155 (Buemi)
«Disciplina delle unioni di fatto»; AC 1563 (De Simone ed altri) «Disciplina
delle unioni civili»; AC 2148 (Balducci) "Disciplina del patto civile di
solidarietà e norme in materia di tutela giuridica delle coppie di fatto e dei
nuclei stabili di persone"; AC 2177 (Lucà, Lenzi) «Riconoscimento giuridico di
diritti, prerogative e facoltà alle persone che fanno parte di unioni di
fatto».
Maggiormente avanzato risulta l'iter parlamentare al Senato, ove la
Commissione Giustizia ha iniziato l'esame dei disegni di legge in materia di
riconoscimento giuridico delle unioni civili nella seduta di mercoledì 10
gennaio 2007 con la relazione del Presidente Cesare Salvi. La discussione
generale sui disegni di legge è stata rinviata in seguito all'esame del testo
governativo. All'esito, la Commissione dovrà decidere se adottare una delle
proposte come testo base o affidare ad un comitato ristretto la redazione di un
testo unificato.
In questa sede, pur nell'incertezza delle decisioni che
saranno adottate in sede di Commissione, si procederà a tratteggiare i punti
salienti delle proposte parlamentari e del progetto governativo.
3.1. Le diverse proposte
parlamentari.
Le proposte presentate in Parlamento si presentano alquanto
differenziate, sia per contenuti che per tecnica legislativa prescelta[47].
Si va da interventi
minimali, talora confinanti nello stretto ambito del diritto civile[48], tesi a dare uno statuto
giuridico essenziale alle coppie di fatto, ad interventi di ampio respiro
afferenti all'intera materia familiare, introducendo modifiche anche al sistema
dell'affiliazione e dell'adozione[49]. Talune proposte
istituzionalizzano il rapporto di convivenza attraverso modalità del tutto
analoghe a quelle della celebrazione del rito del matrimonio, mentre altre
prediligono una registrazione limitata ai soli effetti probatori[50] o il profilo contrattuale
affidato alla registrazione notarile[51].
In ragione dell'approccio
prescelto variano, di conseguenza, le situazioni giuridiche riconosciute. Dalla
piena assimilazione agli effetti del matrimonio[52] si giunge fino al riconoscimento
mirato di diritti[53]. Ampio, inoltre, è il ventaglio
delle denominazioni degli istituti prescelti, in relazione al contenuto della
disciplina che si intenderebbe introdurre. Si va così, dalla «unione
registrata[54]» alla «unione civile[55]», alle «unioni di mutuo aiuto[56]», al «patto civile di
solidarietà[57]», alla «famiglia di fatto[58]», al «contratto d'unione
solidale[59]», alle «unioni di fatto[60]», al «contratto di convivenza[61]», alle «coppie di fatto e nuclei
stabili di persone[62]», alla «convivenze di fatto[63]».
3.2. Il disegno di legge in tema di
«Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi».
Il disegno di
legge in tema di «Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi» (Di.co.) è stato varato dal Consiglio
dei ministri l'8 febbraio scorso[64]. Il testo, composto da 14
articoli, disciplina le modalità attraverso cui dare rilievo alla situazione di
fatto della convivenza e contiene il riconoscimento di diritti e doveri in capo
ai conviventi che osservino le modalità di registrazione previste dalla legge
stessa. Alcuni diritti hanno efficacia immediata, mentre altri sono condizionati
al decorso di un certo periodo di tempo. Il provvedimento contiene alcune norme
precettive e di immediata applicazione, mentre altre prevedono una delega o un
rinvio della regolamentazione alla sede normativa competente.
L'intento del
Governo è la disciplina dei diritti e dei doveri delle singole persone
stabilmente conviventi. Nelle intenzioni, pertanto, non si è voluto proporre un
simil-matrimonio o una disciplina concorrente con quella della famiglia
legittima. Per verificare se le intenzioni sono state rispettate è necessario
vagliare il contenuto nel testo.
Sotto il profilo strutturale, il
provvedimento può essere suddiviso in tre ambiti. Il primo nucleo di norme
(artt. 1-3) attiene ai soggetti destinatari della disciplina e ai presupposti
necessari per poter accedere ai diritti contenuti nel testo (art. 1). In questo
ambito sono ricomprese le disposizioni relative alle esclusioni (art. 2) e alle
sanzioni previste in caso di dichiarazioni mendaci (art. 3). Il secondo ambito
attiene ai diritti e agli obblighi discendenti dalla situazione di convivenza
(artt. 4-12). Residuano, infine, le disposizioni transitorie e finali (art. 13),
nonché la copertura finanziaria (art. 14).
3.2.1. La certificazione della situazione
di convivenza.
L'art. 1 costituisce la norma portante dell'intero testo,
introducendo in via generale la nozione di diritti e doveri delle persone
stabilmente conviventi, individuandone il presupposto nella situazione di fatto
e fissando le forme attraverso cui tale situazione può essere provata[65]. Sotto il profilo
costituzionale, il testo si chiama alla giurisprudenza che ha dato rilievo alle
convivenze more uxorio sulla base
dell'art. 2 della Carta, che tutela i diritti inviolabili dell'uomo nelle
formazioni sociali ove vi si svolge la sua personalità. In tale prospettiva,
così come indicato nella relazione introduttiva, non si è inteso perseguire
alcuna equiparazione con l'istituto della famiglia quale società naturale
fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.).
Riguardo ai soggetti destinatari
delle norme in questione, il Governo predilige una nozione ampia di convivenza,
che si estende al di là del rapporto paraconiugale. Titolari dei diritti, dei
doveri e delle facoltà stabiliti dalla legge in oggetto sono, infatti, ai sensi
dell'art. 1, «due persone maggiorenni e capaci, anche dello stesso sesso, unite
da reciproci vincoli affettivi, che convivono stabilmente e si prestano
assistenza e solidarietà materiale e morale, non legate da vincoli di
matrimonio, parentela in linea retta entro il primo grado, affinità in linea
retta entro il secondo grado, adozione, affiliazione, tutela, curatela o
amministrazione di sostegno». Fermo restando che la convivenza in questione può
essere iniziata solo da due persone capaci, la situazione disciplinata dalla
legge si estende anche alle coppie dello stesso sesso, ai rapporti di amicizia o
di solidarietà tra due persone, ai rapporti di parentela oltre il primo grado in
linea retta e di affinità oltre il secondo grado. Il rapporto di convivenza può
dunque sorgere anche tra nonno e nipote, tra zio e nipote o tra fratelli. Non
possono essere considerati conviventi ai sensi della disciplina in questione
coloro che sono parte di un rapporto tipico di assistenza, come la tutela,
curatela o amministrazione di sostegno. Esclusa, inoltre, l'ipotesi della
poligamia, ammessa implicitamente forse per una svista nella prima redazione del
testo[66]. Ulteriori esclusioni sono
contenute nell'art. 2[67].
Nell'intento del legislatore
ciò che rileva ai fini dell'applicazione della disciplina in esame non è
l'accordo o il patto tra i conviventi, ma la situazione di fatto tra loro
esistente. Se l'esercizio dei diritti e delle facoltà previsti dalla legge
presuppone, dunque, l'attualità della convivenza (art. 1 comma 4), il loro
godimento è subordinato alla sua "certificazione". Secondo quanto prospettato,
il meccanismo previsto dall'art. 1, comma 2, che richiama le disposizioni
vigenti in tema di risultanze anagrafiche, non avrebbe alcun valore costitutivo
del rapporto di convivenza, né attribuirebbe alcuno status, poiché l'anagrafe
serve, semplicemente, "a fotografare" una realtà, mentre è lo stato civile che
ha la funzione di registrare gli status[68]. La dichiarazione resa da
ciascun convivente, pertanto, servirebbe, a dare la prova del rapporto di
convivenza. La funzione probatoria della registrazione anagrafica discende dalla
circostanza che non solo è fatta salva la prova contraria sulla sussistenza
degli elementi costitutivi della convivenza e delle cause di esclusione, ma
chiunque ne abbia interesse può fornire la prova che la convivenza è iniziata
successivamente o è terminata in data diversa rispetto alle risultanze
anagrafiche (art. 1, co. 2). La dichiarazione di convivenza deve, peraltro,
essere contestuale.
Qualora ciò non avvenga il convivente che l'ha resa ha
l'onere di darne comunicazione mediante lettera raccomandata con avviso di
ricevimento all'altro convivente (art. 1, co. 3). La mancata comunicazione
preclude la possibilità di utilizzare le risultanze anagrafiche a fini probatori
ai sensi della legge in questione. L'ufficio dell'anagrafe, pertanto, riporterà
le dichiarazioni dei conviventi in una scheda che è già prevista, ovverosia
quella della "famiglia anagrafica", che, ai sensi dell'art. 4, co. 1, le D.P.R.
30 maggio 1989, n. 223 comprende «un insieme di persone legate da vincoli di
matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi,
coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune».
Sotto l'art. 3
sono ricomprese diverse ed eterogenee sanzioni a tutela della veridicità delle
dichiarazioni anagrafiche. Accanto alla sanzione penale di natura residuale
(«Salvo che il fatto costituisca più grave reato») che discende da chi «chiede
l'iscrizione anagrafica in assenza di coabitazione ovvero dichiara falsamente di
essere convivente ai sensi della presente legge» al fine di beneficiare delle
disposizioni, si prevede che i pagamenti eseguiti sono ripetibili ai sensi
dell'art. 2033 c.c. Si prevede, inoltre, che la falsa dichiarazione produce la
nullità degli atti conseguenti. Le disposizioni esaminate, invero, non appaiono
determinanti, poiché l'ordinamento già sanziona le false dichiarazioni e i
pagamenti senza causa sono ovviamente ripetibili ai sensi dell'art. 2033 c.c.
Dubbi, peraltro, sussistono in ordine all'esatto ambito di applicazione della
fattispecie incriminatrice[69]. La nullità degli atti conseguenti appare
scontata, inoltre, se riferita al godimento di diritti che discendono proprio da
quella situazione che risulta essere falsa.
3.2.2. Diritti e doveri dei
conviventi.
La situazione di convivente certificata ai sensi dell'art. 1
fa sorgere i diritti e i doveri previsti dagli articoli seguenti. A ben
considerare il sistema prevede quasi esclusivamente diritti, essendo l'unico
obbligo puntualmente previsto quello di assistenza alimentare di cui all'art.
14, che peraltro sorge se la convivenza perdura da almeno tre anni e vincola la
parte soltanto in proporzione alla durata della convivenza stessa.
Passando
all'analisi dei diritti, dobbiamo distinguere quelli che possono essere goduti
senza limiti di tempo dai diritti che, per essere esercitati, richiedono che la
convivenza perduri da un certo periodo di tempo.
Nel primo ambito, quello
dei diritti che possono essere goduti fin dal momento della dichiarazione
anagrafica, si annoverano: l'assistenza per malattia o ricovero (art. 4), le
decisioni in materia di salute e in caso di morte (art. 5), il permesso di
soggiorno (art. 6), l'assegnazione di alloggi di edilizia pubblica (art. 7), la
partecipazione agli utili dell'impresa (art. 9) e la riduzione della tassa di
successione (art. 7).
Necessitano, invece, del decorso di un certo lasso di
tempo: la successione nel contratto di locazione (art. 8), le agevolazioni e le
tutele in materia di lavoro (art. 9), i trattamenti previdenziali e
pensionistici (art. 10) nonché i diritti di successione (art. 11).
La
maggior parte delle disposizioni che contengono i diritti enumerati hanno un
loro contenuto precettivo di immediata applicazione; altre, quelle relative
all'assegnazione di alloggi di edilizia pubblica, alle tutele in materia di
lavoro e di tipo previdenziale, assumono rilievo programmatico e di principio,
necessitando che i soggetti competenti emanino le relative norme. Il sistema,
inoltre, fa salvi i diritti e gli obblighi previsti da altre disposizioni
vigenti per le situazioni di convivenza, sulla base dei presupposti e delle
modalità dalle stesse previste (art. 13).
3.2.2.1. Diritti senza limiti di tempo.
L'esame delle singole disposizioni evidenzia che diversi diritti sono
già previsti dalle norme vigenti, per cui la loro previsione risulta in gran
parte superflua.
In ordine all'assistenza per malattia o ricovero (art. 4)
nessuna legge impedisce di visitare o accudire il convivente in caso di malattia
o ricovero[70]. É il paziente che decide da chi
farsi assistere. La questione risulta maggiormente delicata quando il paziente
non può manifestare una sua volontà. L'art. 4 prevede, a tal fine, che le
strutture ospedaliere «disciplinano le modalità di esercizio del diritto di
accesso del convivente per fini di visita e di assistenza nel caso di malattia o
ricovero dell'altro convivente». La disposizione, dunque, puntualizza un diritto
già esistente al fine di superare ogni incertezza.
Sempre riferito all'ambito
della tutela del diritto alla salute è il contenuto dell'art. 5. La disposizione
prevede che «ciascun convivente può designare l'altro quale suo rappresentante:
a. in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e volere, nei limiti
previsti dalle disposizioni vigenti, per quanto attiene alle decisioni in
materia di salute; b. in caso di morte, per quanto riguarda la donazione di
organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie, nei
limiti previsti dalle disposizioni vigenti». La designazione viene effettuata
mediante atto scritto e autografo. In
caso di impossibilità a redigerlo, viene formato un processo verbale alla
presenza di tre testimoni, che lo sottoscrivono. In realtà, già oggi l'Autorità
Giudiziaria può indicare l'altro convivente come il soggetto deputato alle
decisioni in merito ai trattamenti sanitari urgenti dell'altro convivente. La
disposizione intenderebbe superare ogni discrezionalità del singolo Giudice, ma,
invero, una decisione che non voglia, di per sé, risultare irragionevole deve
necessariamente tener conto dell'esistenza di un convivente[71]. Per quanto concerne la
donazione degli organi, il convivente ha già il diritto di decidere in assenza
di indicazioni del diretto interessato, parificando la legge il convivente al
coniuge ai fini dell'opposizione alla donazione degli organi (art. 23, secondo
comma, l. n. 91/99). La norma, sul punto, intenderebbe estendere a tutti i
conviventi, anche quelli dello stesso sesso, il diritto in questione[72].
L'art. 6 prevede che il
cittadino straniero extracomunitario o apolide, convivente con un cittadino
italiano o comunitario, che non ha un autonomo diritto di soggiorno, può
chiedere il rilascio di un permesso di soggiorno per convivenza. Per
l'attuazione della norma si rinvia ad un regolamento ministeriale[73]. Analogamente, il cittadino
dell'Unione europea, convivente con un cittadino italiano, che non ha un
autonomo diritto di soggiorno, ha diritto all'iscrizione anagrafica di cui
all'art. 9 del decreto legislativo di attuazione della direttiva
2004/38/CE.
La previsione in tema di assegnazione di alloggi di edilizia pubblica, di cui all'art.
7, risulta del tutto superflua. Già oggi le leggi e i bandi regionali tengono
conto delle situazioni di convivenza per l'assegnazione degli alloggi[74]. Inoltre, la previsione, di mero
principio, riguarda una materia devoluta esclusivamente alle legislazione
regionale.
Altro diritto viene riconosciuto dall'art. 9, co. 2, riguardo alla
partecipazione agli utili dell'impresa dell'altro convivente. La disposizione
prevede, infatti, che «Il convivente che abbia prestato attività lavorativa
continuativa nell'impresa di cui sia titolare l'altro convivente può chiedere,
salvo che l'attività medesima si basi su di un diverso rapporto, il
riconoscimento della partecipazione agli utili dell'impresa, in proporzione
dell'apporto fornito». Dal punto di vista della tecnica legislativa va osservato
che la norma introduce una previsione speciale che incide sull'istituto
dell'impresa familiare delineato nell'art. 230 bis c.c. senza alcun raccordo con la
disposizione già vigente. Al di là dei limiti di drafting legislativo va osservato che la
Suprema Corte di Cassazione[75] ha affermato, attraverso
un'interpretazione adeguatrice, che anche nella famiglia di fatto consistente in
una convivenza more uxorio «ove
un'attività lavorativa sia stata svolta nell'ambito dell'impresa ed un
corrispettivo sia stato erogato dal titolare, occorrerà distinguere la
fattispecie del lavoro subordinato e quella della compartecipazione all'impresa
familiare, senza che possa più avere ingresso alcuna causa gratuita della
prestazione lavorativa per ragioni di solidarietà familiare». La norma in
questione, dunque, risulta meramente riproduttiva di un orientamento
giurisprudenziale.
Sul piano tributario, infine, la tassa di successione,
che oggi per il convivente è fissata all'8%, scende al 5% (art. 11, co. 5[76]), un punto percentuale in più
rispetto alla successione del coniuge e un punto percentuale in meno rispetto
alla successione di fratelli e sorelle[77].
3.2.2.2. Diritti soggetti a limiti di
tempo.
Accanto ai diritti immediatamente fruibili fin dal momento della
registrazione anagrafica, il progetto ne annovera altri che possono essere
esercitati soltanto se sia trascorso un certo lasso di tempo dall'emersione
della situazione di convivenza. Si tratta di diritti affievoliti che per ragioni
di opportunità il legislatore ha inteso attribuire soltanto a quelle convivenze
che mostrino una loro stabilità in ragione del tempo trascorso. Alcune disposizioni hanno efficacia immediata,
a vantaggio di coloro che nei termini stabiliti dalla disposizioni transitorie
facciano emergere una situazione di convivenza già in atto, mentre altre
previsioni richiedono l'emanazione di una disciplina di settore, come accade in
tema di agevolazioni e tutele in materie di lavoro o di trattamenti
previdenziali e pensionistici.
Riguardo alle disposizioni immediatamente
precettive, l'art. 8 prevede che «in caso di morte di uno dei conviventi che sia
conduttore nel contratto di locazione della comune abitazione, l'altro
convivente può succedergli nel contratto, purché la convivenza perduri da almeno
tre anni ovvero vi siano figli comuni». La norma si applica anche nella diversa
ipotesi di cessazione della convivenza a vantaggio del convivente che intenda
subentrare nel rapporto di locazione. Tale articolo generalizza quanto già
riconosciuto dalla Corte Costituzionale in caso di morte del conduttore e di
cessazione della convivenza qualora vi sia prole naturale (sent. n. 404/1988[78]) introducendo, peraltro, un
requisito di durata minima del rapporto per il riconoscimento di un diritto che,
in assenza di registrazione, spetta al convivente senza alcun limite temporale.
In questo modo, dunque, si
introduce un'ingiustificata disparità tra le stesse situazioni. Se, tuttavia, i
diritti riconosciuti aliunde spettano
anche ai conventi registrati (art. 13), che significato assume la disposizione
in oggetto e quale è la sua effettiva portata? In ogni caso i conviventi possono
già oggi decidere di essere entrambi titolari del contratto di locazione,
rendendo in tal modo la successione automatica.
In tema di agevolazioni e
tutele in materie di lavoro, l'art. 9, co. 1, prescrive, in chiave
programmatica, che la «legge e i contratti collettivi disciplinano i
trasferimenti e le assegnazioni di sede dei conviventi dipendenti pubblici e
privati al fine di agevolare il mantenimento della comune residenza, prevedendo
tra i requisiti per l'accesso al beneficio una durata almeno triennale della
convivenza». In base alla disciplina vigente il convivente, come il coniuge, ha
diritto ad un permesso retribuito di tre giorni lavorativi all'anno in caso di
decesso o documentata grave infermità del convivente, purché la stabile
convivenza con il lavoratore o la lavoratrice risulti da certificazione
anagrafica (art. 4 legge 8 marzo 2000, n. 53).
L'art. 10, invece, in tema di
trattamenti previdenziali e pensionistici, in vista del riordino della
normativa, stabilisce che il legislatore dovrà regolamentare «i trattamenti da
attribuire al convivente, definendo un requisito di durata minima della
convivenza, commisurando le prestazioni alla durata della medesima e tenendo
conto delle condizioni economiche e patrimoniali del convivente superstite». Al
di là della formula utilizzata, eccessivamente ampia e generica, deve
evidenziarsi che la norma in oggetto non costituisce una delega in senso
stretto, giacché il vincolo non è rivolto al Governo per l'esercizio di
un'attività delegata, ma al legislatore e quindi al Parlamento stesso. La norma,
invero, introduce un principio guida della legislazione al di fuori della sua
sede naturale, giacché la stessa avrebbe dovuto figurare tra i principi oggetto
della delega al riordino del sistema pensionistico.
L'ultima disposizione
che rileva riguardo ai diritti che possono essere esercitati soltanto in caso di
una prolungata convivenza è l'art. 11, in tema di diritti successori.
Attualmente il convivente non figura tra i legittimari e il modo per garantire
un lascito al proprio partner consiste nella redazione di un testamento,
nominando il convivente proprio erede per la quota disponibile. Il progetto
governativo non preoccupandosi del corpus di norme già vigenti in tema di
successioni ed organicamente contenute nel codice civile, introduce una nuova
figura di legittimario, il convivente il cui rapporto duri almeno da nove anni.
In questo caso, ai sensi del secondo comma dell'art. 11, «il convivente ha
diritto a un terzo dell'eredità se alla successione concorre un solo figlio e ad
un quarto se concorrono due o più figli. In caso di concorso con ascendenti
legittimi o con fratelli e sorelle anche se unilaterali, ovvero con gli uni e
con gli altri, al convivente è devoluta la metà dell'eredità». In mancanza di
figli, di ascendenti, di fratelli o sorelle, al convivente si devolvono i due
terzi dell'eredità, e, in assenza di altri parenti entro il terzo grado in linea
collaterale, l'intera eredità (art. 11, co. 3). La norma, inoltre, fatti salvi i
diritti dei legittimari, attribuisce al convivente ultra novennale «i diritti di
abitazione nella casa adibita a residenza della convivenza e di uso sui mobili
che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni». Tali diritti gravano
sulla quota spettante al convivente.
3.2.3. Disposizioni transitorie e
finali.
Al fine di non penalizzare le situazioni di convivenza già in
atto, sotto il profilo del godimento di quei diritti che sorgono soltanto dopo
che la convivenza perduri da un certo periodo, l'art. 13 prevede che entro nove
mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, può essere fornita la
prova di una data di inizio della convivenza anteriore a quella delle risultanze
anagrafiche di cui all'art. 1, comma 2, fatta eccezione, per ragioni
evidentemente di bilancio, per i diritti previdenziali e pensionistici. La
disposizione precisa che nel computo di tale termine devono essere esclusi i
periodi in cui per uno o per entrambi i conviventi sussistevano i legami che
avrebbero impedito la registrazione della convivenza, oltre alle cause di
esclusione di cui all'art. 2.
Per quanto concerne la prova della convivenza
da parte di chi era legato al rapporto di coniugio, in attesa della pronuncia di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili, l'art. 13, co. 4, prevede che
entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza ciascuno dei conviventi
o, in caso di morte intervenuta di un convivente, da parte del superstite, può
fornire la prova di una data di inizio della convivenza anteriore a quella della
iscrizione anagrafica comunque successiva al triennio di separazione calcolato a
far tempo dall'avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del
Tribunale ed alla domanda di divorzio. Quindi, per i coniugi che hanno ottenuto
il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio, la convivenza rileva e può
essere dimostrata soltanto per i periodi successivi al triennio di separazione e
alla domanda di divorzio.
I diritti patrimoniali, successori o previdenziali
e le agevolazioni previsti dalle disposizioni vigenti a favore dell'ex coniuge
cessano quando questi risulti convivente ai sensi della presente legge. I
diritti patrimoniali, successori o previdenziali e le agevolazioni previsti
dalla presente legge cessano qualora uno dei conviventi contragga
matrimonio.
3.2.4. Tiziano o
Duchamp? Analisi delle criticità del progetto sui Di.co.
Il programma
dell'Unione, sottoscritto sul punto senza l'Udeur, prevede il «riconoscimento
giuridico di diritti, prerogative e facoltà delle persone che fanno parte delle
unioni di fatto». Se il ddl sui Di.co. non è elencato tra i nuovi punti
programmatici del Governo presentati alle Camere in occasione della verifica
della fiducia disposta a seguito dell'esito negativo della votazione al Senato
sulla politica estera, ciò non vuol dire che il progetto di regolamentazione
della materia sia stato accantonato. Come precisato dal Governo, non era
necessario riproporlo tra i punti programmatici perché il relativo testo era già
stato varato dal Consiglio dei Ministri e inviato al Parlamento per la sua
trattazione[79]. Spetta ora alle Camere decidere
cosa farne, ma la prima valutazione datane dal presidente della Commissione
Giustizia del Senato, Cesare Salvi, non è delle più positive.
Secondo il
ministro Giuliano Amato, il progetto messo a punto dal Governo assomiglia ad un
quadro di Tiziano, che cambia di riflesso a seconda del lato dal quale lo si
osservi. In realtà, esaminato il progetto, se volessimo trovare una metafora
effettivamente appropriata lo dovremmo forse paragonare ad una composizione dada
di Marcel Duchamp, in cui la ruota di bicicletta capovolta ed attaccata su di
uno sgabello, ad un'attenta analisi critica, al di là dell'ironia e della
provocazione, rimane pur sempre una ruota di bicicletta capovolta attaccata su
di uno sgabello, anche se figura nelle massime collezioni di arte moderna e
contemporanea.
Analizzando il testo va, innanzitutto, notato che l'acronimo
prescelto non è dei più riusciti, poiché "Di.co.", che nelle intenzioni dei
compilatori sintetizza l'ampia locuzione "Diritti e doveri delle persone
stabilmente conviventi", coniuga insieme soltanto la prima e l'ultima delle
parole che compongono frase. In realtà, maggiormente calzante sarebbe stato il
richiamo ai soli "Diritti dei conviventi", atteso che il testo, a fronte di un
ampio numero di diritti, enuclea un solo dovere, l'obbligo di assistenza
alimentare di cui all'art. 12, che, peraltro, assume rilievo solo dopo tre anni
dall'inizio della convivenza e vincola la parte proporzionalmente alla durata
del rapporto[80].
Secondo il Governo «il
disegno di legge non prevede alcun nuovo istituto giuridico o strumento
amministrativo che possa ledere i diritti della famiglia o prefigurare istituti
paramatrimoniali». In tal senso, il testo si pone «nel rispetto dell'art. 29
della Costituzione e nella linea già tracciata dalla giurisprudenza
costituzionale».
A ben considerare, il meccanismo previsto dal Governo per
l'accertamento della situazione di fatto della convivenza tradisce, nella sua
struttura, 1'ambiguità di fondo del disegno. Per non introdurre espressamente
una istituzionalizzazione e un riconoscimento di una dichiarazione congiunta di
convivenza, il testo prospetta una duplice ma distinta dichiarazione proveniente
singolarmente da ciascuno dei conviventi. Non è prevista, al riguardo, e deve
considerarsi implicitamente vietata la dichiarazione congiunta. Qualora, poi, la
dichiarazione all'ufficio di anagrafe non sia effettuata contestualmente, il
convivente che l'ha resa ha l'onere di darne comunicazione mediante lettera
raccomandata con avviso di ricevimento all'altro convivente. La mancata
comunicazione preclude la possibilità di utilizzare le risultanze anagrafiche a
fini probatori ai sensi della presente legge. Di là dal fatto in sé considerato
dell'adempimento postale, il meccanismo dichiarazione più raccomandata darà
senz'altro luogo a situazioni di incertezza, oltre che a possibili abusi[81]. È valida, ad esempio, una
compiuta giacenza? E se la raccomandata fosse presa dallo stesso convivente che
ha fatto la dichiarazione o da altro convivente, non interessato alla
dichiarazione, ma che abita, comunque, sotto lo stesso tetto? In che termini la
persona nei cui confronti è stata rivolta la dichiarazione può opporsi?
La
presenza di una dichiarazione unilaterale, inoltre, amplifica i dubbi sulla
fattispecie che sta alla base degli effetti giuridici indicati dalla legge[82]. Si tratta di un mero fatto
giuridico, di un negozio unilaterale (recettizio o meno?) o di un atto
giuridico?
Nelle intenzioni del Governo la dichiarazione di convivenza ha una
valenza meramente ricognitiva di una situazione di fatto in essere.
Sotto
tale profilo, il provvedimento crea una netta differenziazione tra le convivenze
che accedono alla registrazione e quelle la cui rilevanza rimane sul piano del
mero fatto. Al riguardo ci si deve chiedere se la previsione di una disciplina
delle convivenze registrate ponga dei problemi di legittimità costituzionale e
di discriminazione rispetto alle medesime situazioni di fatto per le quali non
vi sia stata la medesima dichiarazione ricognitiva[83], trattando in maniera diseguale
situazioni del tutto analoghe. Se in entrambi i casi ciò che conta è la
situazione di fatto, ovverosia il perdurare della convivenza, perché, dunque,
trattare in maniera diversa la stessa situazione, a seconda che sia o meno
oggetto di dichiarazione anagrafica, se il fatto della dichiarazione ha una
valenza meramente probatoria della situazione in essere. Come differenziare,
d'altronde, coloro che abbiano reso una duplice dichiarazione di convivenza ai
sensi dell'art. 1 e coloro che, invece, nella medesima situazione di fatto di
conviventi abbiano semplicemente provveduto ad attestare la loro coabitazione ai
sensi della medesima disciplina dell'anagrafe, ma senza ricorrere alle forme
prescritte dall'articolo in esame?
Se nelle intenzioni del Governo la
registrazione all'anagrafe non assume carattere costitutivo ma di mera prova del
rapporto di fatto in essere, anche le coppie conviventi che non abbiano
proceduto alla registrazione secondo le forme dell'art. 1 potrebbero accedere ai
benefici previsti dalla legge stessa nel momento in cui dimostrassero
l'esistenza di fatto del rapporto secondo le regole consuete della prova. Se,
peraltro, ciò non fosse possibile, limitando espressamente il testo il godimento
dei diritti discendenti da tale legge alla registrazione anagrafica così come
descritta nell'art. 1, questo sta a significare che la registrazione non assume
rilievo sul piano meramente probatorio del rapporto di fatto in essere, ma si
pone come condizione necessaria e imprescindibile per accedere ai benefici di
legge. La valenza della dichiarazione, pertanto, assume carattere costitutivo
dello status di convivenza registrata ed è in tutto e per tutto una
dichiarazione di volontà. Sotto questo profilo non si può ragionevolmente
sostenere che il disegno di legge governativo non abbia previsto «alcun nuovo
istituto giuridico o strumento amministrativo» o che il testo non lasci
«prefigurare istituti paramatrimoniali».
Il ricorso alla disciplina già
vigente della registrazione anagrafica costituisce un mero escamotage per raggiungere un fine del
tutto diverso da quello originariamente prefigurato e dar luogo, attraverso una
fictio juris, ad un nuovo istituto
giuridico, quello della convivenza registrata. La situazione ricorda il diritto
romano classico quando le forme sacramentali dell'età arcaica venivano
utilizzate al fine di dare veste giuridica a situazioni inedite e a renderle,
pertanto, giuridicamente rilevanti. Ma il sistema giuridico romano è alquanto
diverso dal nostro, che non si basa più sulle formule sacramentali elaborate
dalla casta sacerdotale.
Fine della registrazione anagrafica è quello di
accertare la residenza del singolo soggetto o della famiglia. Scopo della
duplice dichiarazione di convivenza o della dichiarazione accompagnata
dall'avviso dell'avvenuta dichiarazione con ricevuta di ritorno è quello di
ottenere lo status di convivente registrato, da cui discendono i diritti
specificamente indicati e previsti dalla legge stessa. sul punto bisogna
osservare che i diritti e doveri della famiglia legittima derivano non dalla
registrazione anagrafica ma dalla celebrazione del matrimonio.
Che la
dichiarazione di convivenza dia luogo ad un vero e proprio status di "convivente
registrato" trova specifico riscontro nelle disposizioni contenute nel quinto e
nel sesto comma dell'art. 13. In base al comma quinto dell'art. 13, «i diritti
patrimoniali, successori o previdenziali e le agevolazioni previsti dalle
disposizioni vigenti a favore dell'ex coniuge cessano quando questi risulti
convivente ai sensi della presente legge». A contrario, i diritti patrimoniali,
successori o previdenziali e le agevolazioni previsti dalla legge in questione
cessano qualora uno dei conviventi contragga matrimonio. Lo status di
"convivente registrato" si acquista al momento e per effetto della registrazione
e viene meno quando cessa la convivenza per decisione comune, per decisione del
singolo e, a fortiori, a seguito di
celebrazione del matrimonio.
Al di là delle disposizioni meramente
riproduttive di norme già vigenti nel nostro ordinamento, la formulazione degli
articoli contenuti nel progetto rischia di incrementare in maniera cospicua il
contenzioso soprattutto del Giudice ordinario, sia sul versante penale che su
quello civile[84]. Secondo le sezioni unite della
Corte di Cassazione spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario le
controversie in materia di iscrizione e cancellazione nei registri anagrafici
della popolazione[85]. Tali controversie, infatti,
coinvolgono situazioni di diritto soggettivo, e non di mero interesse legittimo,
attesa la natura vincolata dell'attività amministrativa ad essa inerente.
Tuttavia, la normativa in questione nulla dispone sul piano processuale,
riguardo alla competenza, o al rito da applicare nel caso di contenzioso tra
conviventi. Nulla è previsto in caso di scioglimento del rapporto, delle cause
di cessazione e degli effetti scaturenti, al di là dell'obbligo alimentare di
cui all'art. 12. Tra le diverse previsioni, sotto il profilo dell'incertezza
giuridica, e quindi dei risvolti patologici, vanno segnalati: il complesso e
ambiguo meccanismo previsto per l'emersione della situazione di convivenza,
considerando che la dichiarazione anagrafica può essere messa in discussione da
una prova contraria fornita da chiunque vi abbia interesse; il carattere
estremamente vago della previsione penale; gli interventi in materia di
successioni senza modificare gli articoli del codice civile e il conflitto con
gli altri legittimari; la questione del rapporto tra le previsioni in tema di
passaggio dalla separazione o divorzio alla situazione di convivenza,
considerando il delicato profilo della cessazione dei diritti scaturenti dalla
precedente posizione e l'insorgenza di quelli nuovi; la delicata questione dei
permessi di soggiorno; gli abusi che in genere possono derivare dalla disciplina
che per il godimento dei relativi diritti pretende una mera dichiarazione. Sotto
il profilo finanziario va, infine, evidenziato che l'intervento complessivo non
è a costo zero, avendo il Governo previsto, ai fini della necessaria copertura
finanziaria un onere pari ad euro 4 milioni e 600 mila per l'anno 2008 ed euro 5
milioni a decorrere dall'anno 2009 (art. 14).
Le considerazioni sin qui
effettuate mostrano, in realtà, le reali intenzioni del legislatore, al di là
dell'involucro formale che si è inteso portare all'attenzione dell'opinione
pubblica. Si è voluto proporre, apparentemente, un sistema diretto a
disciplinare tutte le forme di convivenza, non necessariamente paraconiugali,
prospettando un modello valido anche per i rapporti tra nonno e nipote, tra
fratelli, tra amici. In realtà il provvedimento risulta effettivamente diretto a
garantire la posizione delle convivenze paraconiugali e, in gran parte, delle
unioni omosessuali. Ciò lo si ricava dal tenore dei diversi articoli che
compongono il testo di legge; tali disposizioni, infatti, risultano del tutto
superflue se riferite all'ambito delle convivenze tra persone legate da rapporti
di parentela, perché o la legge già riconoscere loro queste prerogative
(successione legittima, assistenza, benefici legati all'edilizia popolare) o le
stesse non appaiono conducenti rispetto ai bisogni di una "convivenza" tra
parenti. La mera amicizia, inoltre, sfugge alla regolamentazione giuridica e due
amici difficilmente decideranno di convivere stabilmente e di registrare la loro
situazione.
In realtà, le disposizioni previste dal testo risultano in gran
parte superflue anche se riferite alle sole convivenze more uxorio, perché la legge e la
giurisprudenza in gran parte già riconoscono loro i diritti enucleati. Diversa è
la questione nei riguardi dei conviventi dello stesso sesso, perché nei loro
confronti non vi sono disposizioni espressamente tese a disciplinare il caso.
In tal senso non si è avuto il coraggio di proporre esplicitamente un tale
disegno, mascherando l'intento dall'idea di voler regolamentare ogni forma di
convivenza non fondata sul matrimonio, cercando di conciliare l'inconciliabile e
di ridurre ad unità situazioni del tutto eterogenee e che ricevono nel sistema
attuale una tutela differenziata.
3.3. È davvero necessaria una disciplina
delle convivenze non fondate sul matrimonio?
Dopo esserci confrontati
con il dato di fatto della presentazione di diverse proposte di disciplina dei
rapporti di convivenza, bisogna chiedersi se questa regolamentazione sia
effettivamente necessaria. La conclusione non è così scontata come potrebbe
sembrare in apparenza. Al riguardo, è possibile enucleare, in estrema sintesi,
almeno tre differenti opzioni[86].
La prima[87] è quella dell'introduzione di
una disciplina organica delle unioni civili, attraverso l'applicazione analogica
delle disposizioni previste in tema di matrimonio[88] o di norme comunque derivanti
dalla disciplina del rapporto coniugale, adattate alle peculiarità della
situazione di fatto della convivenza. La previsione di un simil-matrimonio pone
dei problemi di costituzionalità.
A Costituzione invariata, infatti, le
convivenze e la famiglia legittima sono fattispecie diverse e in alcun modo
assimilabili[89]. Entrambe hanno un rilievo
costituzionale, ma diversa è la loro rilevanza all'interno dell'ordinamento.
Dall'analisi del testo costituzionale emerge un favor inequivocabile per la famiglia
legittima fondata sul matrimonio, e questo non lo si può nascondere a meno di
non voler negare la realtà normativa vigente. Alla famiglia legittima fondata
sul matrimonio la Costituzione dedica specificamente tre articoli (29, 30 e 31);
nessun articolo è espressamente dedicato al fenomeno delle convivenze e a quelle
paraconiugali nello specifico. Ciò non esclude la rilevanza implicita delle
convivenze nell'ampio ambito dell'art. 2 Cost. che riassume nella sua ampia
formula ogni ipotesi di formazione sociale, dalla famiglia al sindacato,
dall'associazione non riconosciuta alla società di mutuo soccorso, dal partito
politico all'organizzazione religiosa.
L'intervento organico, a ben
considerare, contrasta con l'essenza stessa del fenomeno delle convivenze di
fatto, che per lo più rifuggono dall'idea di una loro istituzionalizzazione. La
convivenza registrata, inevitabilmente, dà luogo ad un simil-matrimonio o ad un
matrimonio di serie B, come è stato efficacemente affermato. Sotto tale profilo,
soluzioni di tipo scandinavo che equiparino, quasi in toto, la disciplina dell'unione
civile a quella del matrimonio sarebbero affette da
incostituzionalità.
Posizione diversa[90] ha auspicato un intervento
circoscritto e residuale, diretto a tutelare la parte debole del rapporto in
quelle situazioni di effettivo bisogno, al fine di evitare ingiustificate
lesioni dei diritti delle singole persone che intraprendono una convivenza, come
accade al momento della cessazione del rapporto.
La questione, peraltro, che
qui si pone coinvolge il rapporto tra libertà e responsabilità[91]. L'intervento legislativo
valorizza la responsabilità ma finisce per svilire la libertà, la scelta di
autonomia che sta alla base della decisione di non volersi vincolare di fronte
alla società con la celebrazione di quel rito civile che è il matrimonio. Una
tutela limitata esclusivamente a coloro che intendano registrarsi rischia di
costituire un rimedio inefficace proprio per quelle situazioni di effettivo
bisogno che, in concreto, rimangono sul piano del mero fatto e per le quali non
vi è alcuna richiesta di registrazione. Introdurre, d'altronde, una disciplina
legale per chi decide di non registrarsi rappresenta una palese violazione della
scelta di autonomia. Non condivisibile, pertanto, è la scelta effettuata da
alcune Comunità autonome della Spagna che estendono alle coppie di fatto una
certa disciplina a prescindere dalla registrazione.
Diverso è il discorso per
coloro che non possono sposarsi per impedimento temporaneo o permanente. In
questi casi, tuttavia, ci si deve chiedere se le tutele sul piano normativo e
giurisprudenziale già presenti nell'ordinamento non siano sufficienti a
garantire l'interesse di tali conviventi. Se la risposta è positiva, quale è la
ragione giustificativa per l'introduzione di un'ulteriore disciplina? Se ciò non
fosse vero, è necessario, comunque, introdurre una nuova disciplina di
settore?
Si è visto che le scelte operate in Europa sono molto differenziate
e variano da disciplina a disciplina le posizioni giuridiche soggettive
riconosciute ai conviventi. Si va, infatti, da una regolamentazione totale
all'introduzione di poche regole di garanzia, valorizzando il più possibile la
scelta dei conviventi sul piano che le proprio, ovverosia quello del diritto
privato.
La strada, allora, maggiormente rispettosa della libertà e
dell'autonomia delle parti è forse quella della terza opzione, favorevole ad un
intervento mirato, diretto a disciplinare singoli casi in cui è necessario
rafforzare la tutela rispetto a quanto non sia già previsto. Per il resto,
l'autonomia delle parti già consente la stipula di contratti di convivenza[92], leciti nel rispetto dei limiti
dell'ordinamento e, in particolare, dell'articolo 1322 c.c.[93] In tale ottica potrebbe anche
valorizzarsi, come è stato auspicato, l'istituto del trust, la cui ammissibilità
nell'ordinamento italiano è peraltro discussa in assenza di elementi di
estraneità[94].
Discorso a parte, forse, va
fatto per le coppie dello stesso sesso. La questione delle unioni omosessuali,
in realtà, potrebbe essere superata attraverso un'interpretazione adeguatrice
che permetta di estendere i diritti attualmente riconosciuti ai conviventi more uxorio anche alle coppie dello
stesso sesso[95]. In tal senso vi sono già state
pronunce della giurisprudenza dirette ad assimilare le due situazioni[96].
Il tema, tuttavia, del
riconoscimento pubblico delle coppie omosessuali coinvolge i fondamenti del
nostro ordinamento e della società. In particolare, la questione attiene al
rilievo pubblico da attribuire ad una data situazione di fatto[97]. Se la situazione considerata
riveste interesse pubblico, lo Stato ha il dovere proteggerla e di promuoverla;
al contrario, se la situazione corrisponde ad un interesse soltanto privato, lo
Stato deve limitarsi a garantirne il suo libero svolgimento. In tal senso
ciascun individuo è libero di manifestare ed esercitare la propria sessualità
come meglio crede, nel rispetto delle leggi penali[98]. Questo, tuttavia, non vuol dire
che lo Stato debba riconoscere rilievo pubblico ad ogni situazione affettiva,
che per sua natura costituisce una situazione privata. La famiglia fondata sul
matrimonio, pur essendo, innanzitutto, un fatto privato e affettivo, nondimeno
soddisfa un interesse pubblico primario in quanto assicura l'ordine delle
generazioni. Il vincolo tra coniugi, in tal senso, non è mai un fatto meramente
privato, essendogli riconosciuto dallo Stato, in ragione della stabilità del
vincolo, il compito di generare, accudire e sostenere le generazioni future[99]. Per questo motivo la
Costituzione sceglie di garantire e proteggere la famiglia fondata sul
matrimonio in maniera privilegiata rispetto ad altre situazioni. Una cosa è la
discriminazione di una certa situazione, altra è la sua promozione sociale.
Perché, allora, d'altronde, non riconoscere, sulla base degli artt. 2, 3, 6 e 8
Cost., in una società multietnica e multiculturale le aspirazioni, i diritti e
le libertà di ogni gruppo o minoranza che rivendichi il riconoscimento del
"proprio" diritto di famiglia, sotto la specie dei cosiddetti «diritti di
gruppo»[100], che attengono alla tutela
della sopravvivenza della loro cultura, e quindi il riconoscimento, ad esempio,
della poligamia o del diritto familiare musulmano in genere? A nulla sul punto
varrebbe il rilievo della preminenza dei diritti fondamentali dell'individuo,
giacché anche il diritto al mantenimento della propria identità culturale può
essere annoverato tra i diritti fondamentali della persona.
Autore: Dott. Gianluca Grasso
Note:
[1] Molteplici sono i contributi dati dalla dottrina ai temi qui indicati; tra i diversi studi: AA.VV., La famiglia di fatto, Atti del Convegno di Pontremoli 27-30 maggio, Montereggio 1977; G. Furgiuele, Libertà e famiglia, Milano, 1979, 281 ss.; F. Prosperi, La famiglia non «fondata sul matrimonio», Camerino-Napoli, 1980; E. Roppo, La famiglia senza matrimonio. Diritto e non diritto nella fenomenologia delle libere unioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 697 ss.; F. Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano 1983; AA.VV., Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli 1988; A. Falzea, Problemi attuali della famiglia di fatto, in AA.VV., Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli 1988, 52 ss.; A. Mazzocca, La famiglia di fatto. Realtà attuale e prospettive, Roma 1989; F. D'Angeli, La famiglia di fatto, Milano 1989; M. Bernardini, La convivenza fuori dal matrimonio, Padova 1992; M. Dogliotti, Famiglia di fatto, in Digesto disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992, 196 ss.; F. D. Busnelli-M. Santilli, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da G. Cian-G. Oppo-A. Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, 757 ss.; F. D'Angeli, La tutela della convivenza senza matrimonio, Torino 1995; F. Bile, La famiglia di fatto nella giurisprudenza della Cassazione, in Riv. dir civ., 1996, I, 645 ss.; M. De Luca, La famiglia non coniugale, Padova 1996; G. Autorino-Stanzione, Diritto di famiglia, Torino, 1997, 18 ss.; M. Fortino, Diritto di famiglia . I valori, i principi, le regole, Milano, 1997, 60 ss.; M. Franzoni, Le convenzioni patrimoniali tra i conviventi more uxorio, in Il diritto di famiglia, in Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II, Torino, 1997, 461 ss.; R. Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato di diritto Privato diretto da M. Bessone, IV, t. I, Torino 1999, 499 ss.; G. Ferrando, Gli accordi di convivenza: esperienze a confronto, in Riv. crit. dir. priv., 2000, 163 ss.; L. Balestra, Gli effetti della dissoluzione della convivenza, in Riv. dir. priv., 2000, 488 ss.; G. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano 2001; F. Grillini-M. R. Marella (a cura di), Stare insieme. I regimi giuridici della coppia tra status e contratto, Napoli 2001; V. Franceschelli, Famiglia di fatto, voce dell'Enc. dir., aggiornamento VI, Milano 2002, 365 ss.; M. F. Tommasini. La rilevanza dei rapporti familiari non istituzionalizzati, in Dir. form., 1, 2003, 69 ss.; C. Manassero, Nuovi spazi di tutela per i conviventi, in Giur. merito, 2003, 6, 1327; S. Asprea, La famiglia di fatto in Italia e in Europa, Milano 2003; A. Pellarini, La famiglia di fatto, Milano 2003; C. Petitti, I diritti nelle famiglie di fatto: attualità e futuro, in Familia, 2003, 1021; L. Balestra, La famiglia di fatto, Padova 2004; M. Bonini Baraldi, Le nuove convivenze tra discipline straniere e diritto interno, Milano 2005.
[2] F. D. Busnelli-M. Santilli, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da G. Cian-G. Oppo-A. Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, 760 ss.
[3] F. D. Busnelli, La famiglia e l'arcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002, 509 ss.; V. Scalisi, La "famiglia" e le "famiglie", in AA.VV., La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive, Padova 1986, 280 ss.
[4] I lavori sono stati pubblicati nel volume Actes du 11ème Colloque de Droit Européen du Conseil de l'Europe. Les problèmes juridiques posés par les couples non mariés, Strasbourg, 1982. Sul convegno di studi cfr. M. Astone, Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive, in Dir. Famiglia, 1999, 1462 ss.
[5] Per una recente analisi in chiave statistica e sociologica del fenomeno delle convivenze riferito alle coppie di fatto, a livello europeo e nel contesto italiano, cfr. E. Schnabl, Le coppie di fatto alla "conquista" della carta dei diritti, in Il Sole 24 Ore - Famiglia e Minori, 1 marzo 2007, n. 3, 13.
[6] Cfr. A. Cataudella, Francesco Santoro-Passarelli: Giurista Cattolico, in Iustitia, 2006, 453 che espressamente cita l'ultima lezione di diritto civile tenuta a Roma il 24 maggio 1972 e pubblicata con lo scritto «Senso di un insegnamento», nonché l'intervento a chiusura del Convegno di Messina e Taormina su «Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia» (3-8 novembre 1981), pubblicato col titolo «Quid iuris».
[7] Se l'intento che si intende perseguire è quello di analizzare le legislazioni straniere nell'ottica di individuare un possibile modello per la disciplina interna, presenta un'utilità limitata discorrere di comparazione nella materia de qua con sistemi giuridici americani, africani, asiatici o dell'Oceania, stante la diversità culturale, maggiormente accentuata in tema di questioni familiari, che intercorre tra il nostro sistema giuridico e quelli presenti nei continenti segnalati. Diverso avrebbe potuto essere l'oggetto dell'analisi se altra fosse stata la finalità prefissata, come nel caso in cui si fossero voluto perseguire intenti puramente scientifici e svincolati da una finalità applicativa e pratica. Ma la comparazione non ha un unico fine, dovendosi preliminarmente chiarire il fine che si intende raggiungere con lo studio e l'analisi della legislazione straniera, e il nostro intento è quello di vagliare le discipline altrove esistenti per valutare l'utilizzo di tali modelli nel sistema giuridico italiano e raffrontare le discipline straniere con i progetti attualmente sul tappeto. In tal senso si prediligeranno le normative di civil law rientranti nell'area culturale europea, anche al di là dell'ambito strettamente comunitario. Il rimando va all'insegnamento di R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, 4 ed., Torino 1990.
[8] Riguardo alla posizione delle coppie omosessuali, l'estensione di alcune tutele previste per la famiglia tradizionale passa attraverso l'art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo che vieta discriminazioni riguardanti il godimento dei diritti delle libertà riconosciuti dalla convenzione. Tra le varie fonti d'ingiustificata discriminazione vi è quella del sesso. Cfr. M. Castellaneta, Lo Stato può prevedere benefit anche per coppie omosessuali "lasciando fuori" i fratelli, in Famiglia e Minori, 1 marzo 2007, n. 3, 94 ss.
[9] Risoluzione dell'8 febbraio 1994 sulla parità dei diritti per gli omosessuali e le lesbiche nella Comunità, in Rass. dir. civ., 1996, 253 ss.; Risoluzione del 17 settembre 1996 sul rispetto dei diritti dell'uomo nell'UE nel 1994; Risoluzione dell'8 aprile 1997 sul rispetto dei diritti dell'uomo nell'UE nel 1995; Risoluzione del 17 febbraio 1998 sul rispetto dei diritti dell'uomo nell'UE nel 1996; Risoluzione del 16 marzo 2000; Risoluzione sulla situazione dei diritti fondamentali nell'Unione europea (2002) del 4 settembre 2003. Cfr. N. Pignatelli, Nozione di matrimonio e disciplina delle coppie omosessuali in Europa, in Foro it., 2005, V, 260 ss. In termini critici sulla Risoluzione dell'8 febbraio 1994 P. Schlesinger, La risoluzione del parlamento europeo sugli omosessuali, in Corr. giur., 1994, 393 ss. Sul tema cfr. altresì S. Balletti, Le coppie omosessuali, le istituzioni comunitarie e la Costituzione italiana, in Rass. dir. civ., 1996, 241 ss. La questione delle rilievo dei pronunciamenti del Parlamento europeo è trattata incidentalmente anche da L. Balestra, Un recente convegno francese sulle convivenze fuori dal matrimonio, in Familia, 2002, 439 ss.
[10] Secondo Corte giustizia CE, 31 maggio 2001, n. 122, Regno Svezia e altro c. Cons. Ue, in Riv. notariato, 2002, 1263 con nota E. Calò, La Corte di giustizia accerchiata dalle convivenze, è legittimo il rifiuto del Consiglio dell'Unione europea di concedere il beneficio dell'assegno di famiglia ad un dipendente facente parte di un'unione stabile registrata con un altro uomo sia perché il termine "matrimonio", secondo la definizione comunemente accolta dagli Stati membri, designa una unione tra due persone di sesso diverso, sia perché la situazione esistente negli Stati membri della Comunità quanto al riconoscimento delle unioni stabili tra persone dello stesso sesso o di sesso diverso è caratterizzata da una estrema eterogeneità normativa. Sul tema cfr. altresì M. Bonini Baraldi, Società pluraliste e modelli familiari: il matrimonio di persone dello stesso sesso in Olanda, in Familia, 2001, 419 ss.
[11] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/it/com/2006/com2006_0400it01.doc.
[12] Cfr. G. Ferrando, Famiglia e matrimonio, in Familia, 2001, 939 ss.; P. Zatti, Familia, familiae - declinazioni di un'idea i. la privatizzazione del diritto di famiglia, in Familia, 2002, 9 ss.; G. Cosco, Convivenza fuori dal matrimonio: profili di disciplina nel diritto europeo, in Dir. fam. pers., 2006, 357 ss.
[13] E. Calò, Le convivenze registrate nelle legislazioni dei paesi dell'unione europea, in Riv. notariato, 2000, 1059 ss.
[14] L. Flynn, The implications of article 13 EC - after Amsterdam, will some forms of discrimination be more equal than others?, in Common Market Law Review, 1999, 1127 cit. da E. Calò, Le convivenze registrate nelle legislazioni dei paesi dell'unione europea, cit., 1059 ss. che, peraltro, ritiene che la disposizione contribuisca «alla valutazione del contenuto dell'ordine pubblico internazionale».
[15] E. Battaglia, «Sesso» e «orientamento sessuale» nell'interpretazione dell'art. 141 CE alla luce della sentenza K. B. c. Regno Unito, in Dir. un. eur., 2004, 599 ss.
[16] Per un panorama delle diverse discipline europee, E. Calò, La Corte di giustizia accerchiata dalle convivenze, in Riv. notariato, 2002, 1272 ss.; J. I. Alonso Perez, "Unioni civili", "unioni di fatto" e altre convivenze. Rassegna della legislazione europea, in Quad. dir. pol. eccles., 2003, I, 343 ss.; G. Cosco, Convivenza fuori dal matrimonio: profili di disciplina nel diritto europeo, cit., 357 ss. E. Calò, Le convivenze registrate in Europa. Verso un secondo regime patrimoniale della famiglia, Milano 2000, 83 ss.
[17] I testi delle discipline europee sono disponibili in lingua originale o in traduzione sul sito web del Laboratorio Europeo sul Matrimonio e le Unioni Registrate (L.E.M.U.R.) http://www.lemur.unisa.it.
[18] Cfr. G. Oberto, contratti di convivenza e diritti del minore, in Dir. fam. pers., 2006, 242 ss. In termini parzialmente diversi, F. Macioce, PACS. Perché il diritto deve dire no, Alba 2006, 39 ss. che differenzia un primo gruppo caratterizzato dalle ipotesi di estensione analogica dell'istituto matrimoniale alle convivenze (Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia e Germania), un secondo ambito in cui la scelta del legislatore è stata quella di introdurre il principio dell'irrilevanza del sesso degli sposi (Olanda, Belgio e Spagna), un terzo gruppo in cui la disciplina è caratterizzata dalla possibilità di regolamentare gli aspetti patrimoniali personali della convivenza attraverso un accordo (Francia e Belgio).
[19] F. Finocchiaro, La legge danese 7 giugno 1989 n. 372 sulla partnership omosessuale registrata, in Dir. eccl., 1990, I, 319 ss.
[20] M. Savolainen, Registered Partnership Act Adopted in Finland, in Familia, 2002, 775 ss.
[21] La legge 21 dicembre 2000 ha introdotto nei Paesi Bassi il matrimonio fra persone dello stesso sesso.
[22] E. Calò, Le convivenze registrate in Europa. Verso un secondo regime patrimoniale della famiglia, cit., 99 ss.
[23] Cfr. M. Bonini Baraldi, Società pluraliste e modelli familiari: il matrimonio di persone dello stesso sesso in olanda, cit., 419 ss.
[24] F. Ferrari, La convivenza more uxorio nei paesi di lingua tedesca: una comparazione, in Dir. fam. pers., 1992, 431 s.; G. Cosco, Convivenza fuori dal matrimonio: profili di disciplina nel diritto europeo, cit., 370.
[25] C. Caricato, La legge tedesca sulle convivenze registrate, in Familia, 2002, 501 ss.
[26] Il testo della sentenza può essere rinvenuto sul sito web http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/ls20020717_1bvf000101. Critiche nei confronti della pronuncia sono state sollevate da F. D. Busnelli, La famiglia e l'arcipelago familiare, cit., 524 ss.
[27] L'individuazione dell'autorità competente e delle norme relative alla procedura di registrazione con la precisazione dei documenti necessari è devoluta alla competenza dei singoli Länder, cfr. C. Caricato, La legge tedesca sulle convivenze registrate, cit., 501 ss.
[28] In questa sede non si tratterà delle recenti innovazioni introdotte nell'ordinamento spagnolo in tema di matrimonio, in base alle quali è stata superata la distinzione del sesso come elemento qualificante l'istituto del matrimonio. Si tratta della l. 1° luglio 2005 n. 13, di modifica del codice civile in materia di diritto a contrarre matrimonio che ha introdotto nell'ordinamento spagnolo il matrimonio tra persone dello sesso. Sul tema: AA.VV., La legge spagnola sul matrimonio tra persone dello stesso sesso e la tutela delle coppie omosessuali in Italia, in Foro it., 2005, V, 256 ss. con saggi di: R. Romboli, Note introduttive; N. Pignatelli, Nozione di matrimonio e disciplina delle coppie omosessuali in Europa; M. Carrillo, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principî costituzionali; E. Exposito Gomez, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali e la Costituzione spagnola; V. E. Lauroba, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principî del diritto civile spagnolo.
[29] J. I. Alonso Perez, La famiglia di fatto in spagna: legislazione regionale, in Giur. merito, 2006, 2052 ss.; E. Roca Trias (a cura di), Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras, Madrid 2005.
[30] Le competenze in materia di legislazione civile regionale sono riconosciute dalla carta costituzionale all'art. 149.1.8. Tale disposizione, sebbene riservi allo Stato la legislazione civile, garantisce la conservazione, la modificazione lo sviluppo del diritto civile statuario presente nelle singole comunità autonoma e di dove questo già esistesse al momento dell'entrata in vigore della carta costituzionale cfr. J. I. Alonso Perez, La famiglia di fatto in Spagna: legislazione regionale, cit., 2054 ss. Tuttavia, non è così pacifica in dottrina la competenza in capo alle Comunità autonoma per disciplinare le unioni di fatto. In tal senso, si sostiene che la disciplina delle convivenze non faceva parte di nessuno e di regionali preesistenti e che, comunque, la disciplina dei rapporti giuridico civili riguardanti le forme di matrimonio gli obblighi contrattuali spettano alla competenza esclusiva dello Stato. Le Comunità che non hanno una loro specifica competenza in tema di diritto civile si sono basate su altri titoli competenziali, come la difesa della famiglia o l'art. 149.1.1, E. Lauroba, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principî del diritto civile spagnolo, cit., 272 ss.
[31] E. Lauroba, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principî del diritto civile spagnolo, cit., 272 ss. Sono tuttavia presenti nell'ordinamento statale disposizioni sparse in discipline speciali che estendono alle coppie non sposate a taluni diritti riconosciuti a coloro che contraggono matrimonio. Si pensi alla disciplina in tema di adozione congiunta (l. 21/87), di riproduzione assistita (l. 35/88) e di successione nel contratto di locazione del convivente del locatario defunto (l. 29/94).
[32] La legge catalana, ad esempio, disciplina separatamente le convivenze eterosessuali da quelle omosessuali, mentre gli altri sistemi in genere introducono una disciplina unica per le unioni civili.
[33] Diffusamente, J. I. Alonso Perez, La famiglia di fatto in Spagna: legislazione regionale, cit., 2052 ss.
[34] E. Lauroba, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principî del diritto civile spagnolo, cit., 272 ss.
[35] E. Calò, Le convivenze registrate in Europa. Verso un secondo regime patrimoniale della famiglia, cit., 78 ss.
[36] La dichiarazione di cessazione di comune accordo è consegnata all'ufficiale di stato civile del comune del domicilio delle due parti o, nel caso in cui le parti non siano domiciliate nello stesso comune, all'ufficiale di stato civile del comune del domicilio di una di esse. In tal caso, l'ufficiale di stato civile notifica la cessazione, entro otto giorni e per lettera raccomandata, all'ufficiale di stato civile del domicilio dell'altra parte. La dichiarazione unilaterale di cessazione è consegnata all'ufficiale di stato civile del comune di domicilio delle due parti o, quando le parti non sono domiciliate nello stesso comune, all'ufficiale di stato civile del comune del domicilio della parte che emette la dichiarazione. L'ufficiale di stato civile notifica la cessazione all'altra parte entro otto giorni e mediante ufficiale giudiziario e, se fosse conveniente, la notifica, entro lo stesso termine e con lettera raccomandata, all'ufficiale di stato civile del comune del domicilio dell'altra parte.
[37] Il testo è consultabile anche sul sito web del Governo francese: http://www.legifrance.gouv.fr. La versione italiana è presente sulla Riv. crit. dir. priv., 2000, 152 ss. La produzione dottrinale sul PACS è ampia. Tra i contributi apparsi nella dottrina italiana cfr. F. Grillini, Omosessuali e diritti. Il Pacs in Francia e il confronto con la situazione italiana, in Riv. crit. dir. priv., 2000, 183 ss.; F. Piccaluga, Famiglia di fatto e concubinage: la recente disciplina del patto sociale di solidarietà (pacs), in Fam. dir., 2000, 417 ss.; P. Vitucci, «Dal dì che nozze ...» Contratto e diritto della famiglia nel pacte civil de solidarité, in Familia, 2001, 713 ss.; A. Ambanelli, La disciplina del pacte civil de solidarité e del concubinage, in Nuova giur. civ. comm., 2001, II, 75 ss.; G. Grasso, La disciplina francese dei patti civili di solidarietà: cronaca di una legge superflua, in Dir. e giur., 2001, 88 ss.; C. Minasso, Il patto civile di solidarietà e la situazione italiana, in http://www.diritto.it/articoli/civile/minasso.html, 2002, F. Piccaluga, Famiglia di fatto e contratto: il pacte civil de solidarité, in Contr. e impr., 2002, 115 ss. Per i riferimenti nella dottrina francese cfr. G. Grasso, La disciplina francese dei patti civili di solidarietà: cronaca di una legge superflua, cit., 88 ss.
[38] Non possono concludere un Pacs le persone giuridiche né possono sussistere accordi con più di due contraenti. Originariamente, alcune proposte legislative estendevano il Pacs ai gruppi di persone, ma tale possibilità non è divenuta testo normativo.
[39] Vengono esclusi i minori, anche quelli emancipati, mentre nulla viene detto con riferimento all'inabilitato, li dove, nell'istituto del matrimonio, la disciplina consente l'atto, purché vi sia l'autorizzazione del curatore. Sul piano degli impedimenti, si vieta la conclusione del Pacs fra ascendenti e discendenti in linea diretta, tra soggetti legati in linea diretta e collaterali fino al terzo grado incluso. Lo stesso divieto cade su coloro che siano già sposati o che abbiano già concluso un altro Pacs.
[40] In questo caso è data facoltà al tutore, secondo un preciso procedimento, di disporne la dissoluzione (a. 506-1).
[41] L. Balestra, Un recente convegno francese sulle convivenze fuori dal matrimonio, cit., 439 ss.
[42] L'affermazione è di Luc Mayaux, riportata in L. Balestra, Un recente convegno francese sulle convivenze fuori dal matrimonio, cit., 439 ss.
[43] In sintesi: UNIONI CIVILI/3. Le "Uniòes de facto" portoghesi, in http://www.professionisti24.ilsole24ore.com.
[44] Tra le prime di legge vanno richiamate la n. 1677 del 9 ottobre 1987 (Calvanese ed altri) e la n. 2340 del 12 febbraio 1988 (Cappiello ed altri). Cfr. F. Gazzoni, Commento alle proposte di legge: «Disciplina della famiglia di fatto», «Nuove norme in materia di diritto di famiglia», in Rass. dir. civ., 1989, 239 ss. Nelle Legislature successive le proposte di disciplina si sono fatte più numerose. Durante la XII Legislatura (15 aprile 1994 - 8 maggio 1996) sono state presentate tre proposte di legge, nel corso della XIII (21 aprile 1996 - 26 febbraio 2001) sono state otto e sedici nel corso della XIV Legislatura. Cfr. A. Alfani, Il riconoscimento delle unioni civili - dalle prime proposte di legge ai pacs, in http://www.lapraticaforense.it/articolo.php?idcat=23&idart=47
[45] Il testo completo delle proposte, così come il resoconto stenografico delle sedute della Commissione Giustizia e rinvenibile sul sito web http://www.senato.it.
[46] Il 21 febbraio è stato comunicato che il ddl presentato dal Governo sui «Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi» (Di.co.) veniva assegnato proprio alla Commissione Giustizia di Palazzo Madama (ddl n. 1339). Il suo esame è iniziato il 6 marzo con la relazione del Presidente Salvi.
[47] Una sintesi delle diverse proposte parlamentari, in chiave schematica, è contenuta in A. Corrado, Confronto aperto sulle altre proposte presentate in Parlamento, in Il Sole 24 Ore - Famiglia e Minori, 1 marzo 2007, n. 3, 23 ss. L'analisi di alcuni testi è sviluppata da T. Marvasi, Nella costruzione normativa la famiglia "tradizionale" resta il punto di riferimento, in Il Sole 24 Ore - Famiglia e Minori, 1 marzo 2007, n. 3, 29 ss.
[48] S589 dell'8 giugno 2006, Biondi.
[49] S62 del 28 aprile 2006, Malabarba relativamente all'istituto dell'unione civile e dell'unione registrata.
[50] S472 Ripamonti, in tema di unione civile, e S62 del 28 aprile 2006, Malabarba riguardo alla convivenze di fatto
[51] S589 dell'8 giugno 2006, Biondi.
[52] S62 del 28 aprile 2006, Malabarba.
[53] S589 dell'8 giugno 2006, Biondi.
[54] S62 del 28 aprile 2006, Malabarba; S1225 del 19 dicembre 2006, Russo Spena; C1562 del 2 agosto 2006, De Simone.
[55] S62 del 28 aprile 2006, Malabarba; S1225 e S1227 del 19 dicembre 2006, Russo Spena; C1562 e C1563 del 2 agosto 2006 , De Simone; C1246 del 2 agosto 2006, Capezzone.
[56] S1208 dell'11 dicembre 2006, Boccia.
[57] S481 del 22 maggio 2006, Silvestri; C33 del 28 aprile 2006 , Grillini.
[58] C1060 del 9 giugno 2006, Moroni.
[59] S589 dell'8 giugno 2006, Biondi.
[60] C1155 del 16 giugno 2006, Buemi.
[61] C1730 del 28 settembre 2006, Rivolta.
[62] C2148 del 19 gennaio 2006,Calducci.
[63] S62 del 28 aprile 2006, Malabarba; S1225 del 19 dicembre 2006, Russo Spena; C1562 del 2 agosto 2006 , De Simone.
[64] Il testo, unitamente alle relazioni di accompagnamento può essere consultato sul sito web http://www.governo.it
[65] Cfr. Relazione governativa.
[66] L'attuale comma 7 dell'art. 1 prevede che il soggetto la cui convivenza sia stata dichiarata secondo le modalità previste dalla disposizione non possa avviare un'altra procedura anagrafica.
[67] Art. 2 (Esclusioni) 1. Le disposizioni della presente legge non si applicano alle persone: a) delle quali l'una sia stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altra o sulla persona con la quale l'altra conviveva ai sensi dell'articolo 1, comma 1, ovvero sulla base di analoga disciplina prevista da altri ordinamenti; b) delle quali l'una sia stata rinviata a giudizio, ovvero sottoposta a misura cautelare, per i reati di cui alla lettera a); e) legate da rapporti contrattuali, anche lavorativi, che comportino necessariamente l'abitare in comune.
[68] Già F. D'Angeli, la tutela delle convivenze senza matrimonio, Torino 2001, 519 aveva suggerito di utilizzare la certificazione dell'anagrafe al fine di fornire la prova del momento iniziale della convivenza. L'A., peraltro, evidenzia la necessità di provare gli ulteriori requisiti (coabitazione, comunione di vita materiale e spirituale, stabilità) configurare una convivenza more uxorio.
[69] Come osservato dal Presidente Salvi, l'ipotesi della falsa dichiarazione di essere conviventi "ai sensi del presente disegno di legge" rischia di estendersi anche ai casi in cui l'affetto non è più ricambiato.
[70] In assenza di legge, tuttavia, evidenzia la relazione governativa, «è possibile ad altri familiari opporsi alla presenza del convivente e le carte dei servizi delle strutture ospedaliere e di assistenza pubbliche e private possono non prevedere tale diritto».
[71] L'art. 424 c.c. prevede che in caso di incapacità, il Giudice nomina un tutore, preferendo il coniuge o il convivente.
[72] Relazione governativa.
[73] Da adottarsi «secondo le modalità e le condizioni stabilite da apposito regolamento da adottarsi, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro per i diritti e le pari opportunità e con il Ministro delle politiche per la famiglia, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge».
[74] Analizzando le leggi regionali in materia, S. Marchetti, Verso un diritto regionale della famiglia?, in Familia, 2005, 985 ss. osserva che quasi tutte presentano una disposizione dal seguente tenore: "Agli effetti della presente legge per nucleo familiare si intende la famiglia costituita dai coniugi e dai figli legittimi, naturali, riconosciuti ed adottivi e dagli affiliati con loro conviventi. Fanno altresì parte del nucleo il convivente more uxorio, gli ascendenti, i discendenti, i collaterali fino al terzo grado, purché la stabile convivenza con il richiedente abbia avuto inizio due anni prima della data di pubblicazione del bando di concorso e sia dimostrata nelle forme di legge". La norma è dettata dall'art. 2, L.r. Emilia-Romagna 16 marzo 1995, n. 13; conforme l'art. 5 L.r. Toscana 96/96; l'art. 7 L.r. Calabria 32/96; l'art. 11, 6° comma, L.r. Lazio 12/99; l'art. 6, 4° comma, L.r. Liguria 10/94; l'art. 2, 2° comma, L.r. Molise 12/98; l'art. 2, 2° comma, L.r. Piemonte 46/94; l'art. 3, 1° comma, L.r. Piemonte 46/95; l'art. 3, 1° comma, L.r. Piemonte 22/01; l'art. 4, 5° comma, L.r. Umbria 33/96; l'art. 5, 1° comma, L.r. Valle d'Aosta 39/95; l'art. 2, 4° comma, L.r. Veneto 10/96; art. 3, 2° comma, L.r. Basilicata 20/97; l'art. 7 L.r. Marche 44/97; l'art. 2, 3°comma, L.r. Campania 18/97; l'art. 1 L.r. Abruzzo 56/98; art. 3, 2° comma, L.r. Basilicata 31/99.
Con sent. n. 559/1989 (Corte cost. 20 dicembre 1989, n. 559, in Foro it., 1990, I, 1465) la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimita costituzionale dell'art. 18, primo e secondo comma, della legge della Regione Piemonte 10 dicembre 1984, n. 64 (Disciplina delle assegnazioni degli alloggi di edilizia residenziale pubblica ai sensi dell'art. 2, comma secondo, della legge 5 agosto 1978, n. 457, in attuazione della deliberazione C.I.P.E. pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 348 in data 19 dicembre 1981), nella parte in cui non prevede la cessazione della stabile convivenza come causa di successione nella assegnazione ovvero come presupposto della voltura della convenzione a favore del convivente affidatario della prole.
[75] Cass. 15 marzo 2006, n. 5632.
[76] Quando i beni ereditari di un convivente sono devoluti all'altro convivente, l'aliquota sul valore complessivo netto dei beni prevista dall'articolo 2, comma 48, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, è stabilita nella misura del cinque per cento sul valore complessivo netto eccedente i 100.000 euro.
[77] Relazione governativa.
[78] Con tale pronuncia (Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404, in Foro it., 1988, I, 2515; in Dir. famiglia, 1988, 1559, con nota di A. Scalisi, Il «diritto» all'abitazione del convivente more uxorio nella successione del contratto locativo) la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 6, primo comma, della legge 27 luglio 1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni di immobili urbani), nella parte in cui non prevede tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more uxorio e nella parte in cui non prevede la successione nel contratto di locazione al conduttore che abbia cessato la convivenza, a favore del gia convivente quando vi sia prole naturale.
[79] In realtà, è agevole riscontrare che la posizione assunta dal Governo rappresenta un compromesso, dettata dall'esigenza di non scontentare nessuna delle diverse anime che compongono l'attuale incerta maggioranza. È infatti evidente che anche altri punti del programma richiedono un passaggio parlamentare, analogamente al ddl sui Di.co., ma sulla questione delle unioni civili il Governo ha preferito non esporsi ulteriormente, facendo salvo quanto sin qui operato, avendo messo in moto l'esame parlamentare del testo, ma tirandosi fuori da un impegno diretto ed esplicito a sostegno del progetto durante il passaggio alle Camere.
[80] Il dovere di prestarsi assistenza e solidarietà materiale e morale, pur espressamente indicato nella sintesi del Governo presentata dal Dipartimento per i diritti e le pari opportunità, non è previsto da nessuna disposizione del testo.
[81] Secondo l'Organismo Unitario dell'avvocatura è quantomeno «discutibile il criterio scelto dell'invio di lettera raccomandata con avviso di ricevimento per formalizzare il rapporto di convivenza in caso di dichiarazione non contestuale». Organismo Unitario dell'avvocatura, "Dico" o non "Dico"... per ora prevalgono la confusione, le lacune e le incongruenze, a danno dei diritti cittadini, 12 febbraio 2007, in http://www.oua.it/comunicati/comunicati_2006/new.asp?id=149
[82] Cfr. il resoconto stenografico della relazione del presidente Salvi alla Commissione Giustizia del Senato.
[83] Secondo N. Lipari, Riflessioni sul matrimonio a trent'anni dalla riforma del diritto di famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 715 ss. «non si può pensare di risolvere il problema semplicemente attraverso una registrazione del rapporto di fatto alla quale ricondurre i medesimi effetti della celebrazione del matrimonio, perché non si può escludere, in linea di principio, che vi siano coppie che rifiutano la registrazione. Sarebbe probabilmente costituzionalmente illegittima una disciplina che riservasse a queste ultime un trattamento deteriore rispetto alle coppie registrate».
[84] Secondo l'Organismo Unitario dell'avvocatura, "Dico" o non "Dico"... per ora prevalgono la confusione, le lacune e le incongruenze, a danno dei diritti cittadini, 12 febbraio 2007, in http://www.oua.it/comunicati/comunicati_2006/new.asp?id=149, le previsioni legislative contenute nel progetto «presentano gravi lacune ed incongruenze».
[85] Cassazione civile, sez. un., 19 giugno 2000, n. 449, in Giust. civ. Mass., 2000, 1179.
[86] In termini in parte diversi, F. D. Busnelli-M. Santilli, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da G. Cian-G. Oppo-A. Trabucchi, cit., 791 ss; F. D'Angeli, la tutela delle convivenze senza matrimonio, cit., 150 ss.; R. Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato di diritto Privato diretto da M. Bessone, cit., 501 s.
[87] G. Gandolfi, Alcune considerazioni de iure condendo sulla famiglia naturale, in Foro it., 1974, V, 211 ss.
[88] L'applicazione analogica è stata ipotizzata da G. Furgiuele, Libertà e famiglia, cit., 285.; F. Prosperi, La famiglia non «fondata sul matrimonio», cit., 245. La tesi, peraltro, è stata criticata in ragione della diversità strutturale della famiglia di fatto rispetto a quella legittima, lì dove nella prima ha rilievo il rapporto mentre la seconda si fonda sull'atto del matrimonio cfr. R. Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato di diritto Privato diretto da M. Bessone, cit., 503 s.
[89] G. Giacobbe, Famiglia: molteplicità di modelli o unità categoriale, in Dir. fam. pers., 2006, 1219 ss.
[90] E. Roppo, Come tutelare la famiglia di fatto?, in Pol. dir., 1980, 20 ss.; ID., voce Famiglia, III), Famiglia di fatto, in Enc. giur., XIV, Roma 1989, 2 ss.
[91] F. D. Busnelli-M. Santilli, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da G. Cian-G. Oppo-A. Trabucchi, cit., 797; F. D'Angeli, la tutela delle convivenze senza matrimonio, cit., 160 ss.; M. F. Tommasini. La rilevanza dei rapporti familiari non istituzionalizzati, in Dir. form., cit., 85.
[92] R. Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato di diritto Privato diretto da M. Bessone, cit., 512 ss.; A. Zoppini, Tentativo d'inventario per il "nuovo" diritto di famiglia: il contratto di convivenza, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 335 ss. Diffusamente: G. Oberto, Contratti di convivenza e contratti tra conviventi «more uxorio», in Contratto e impresa, 1991, 369 ss.; Id., I contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/contrattidiconvivenza2/contrattidiconvivenza2.htm; Id., Contratti di convivenza e contratti tra conviventi more uxorio, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/contrattidiconvivenza/contrattidiconvivenza.htm.
[93] Favorevole alla valorizzazione dell'autonomia privata è F. Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit. 150 ss. Posizione contraria a qualunque intervento è invece quella di A. Trabucchi, Il ritorno all'anno zero: il matrimonio come fonte di disparità, in Riv. dir. civ., 1975, II, 488 ss.;
[94] M. Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trust, in Riv. notar., 2001, 1168; D. Cenni, Il fondo patrimoniale, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, III, Regime patrimoniale della famiglia, a cura di Franco Anelli e Michele Sesta, Milano, 2002, 648. Con maggiori riserve, G. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=203&invol=56; Id., I contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, cit. che ritiene doversi preferire la strada dei contratti di convivenza. Sul rilievo dei negozi destinati ad avere effetti post mortem, in mancanza di una specifica disciplina dei rapporti successori tra conviventi, G. Oberto, Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista della successione, in Fam. dir., 2006, 611 ss. il quale esprime, in questa sede, maggior favore per l'ammissibilità del trust interno nell'ambito della famiglia di fatto.
[95] M. Bonini Baraldi, Società pluraliste e modelli familiari: il matrimonio di persone dello stesso sesso in Olanda, cit., 419 ss. osserva come in Italia, per "famiglia di fatto" la dottrina intende, in genere, la situazione di convivenza paraconiugale fra persone di sesso diverso. Sulla condizione omosessuale: G. De Marzo, I diritti delle coppie omosessuali nella vigente legislazione italiana, e F. Dal Canto, Matrimonio tra omosessuali e principî della Costituzione italiana, in AA.VV., La legge spagnola sul matrimonio tra persone dello stesso sesso e la tutela delle coppie omosessuali in Italia, in Foro it., 2005, V, 275; Il Tribunale di Latina con decreto, 10-06-2005 in Foro it., 2006, I, 287 ss.; in Fam. dir., 2005, 411 ss. con note di P. Schlesinger, Matrimonio tra indivisui dellos tesso sesso contratto all'estero e M. Bonini Baraldi, Il matrimonio fra cittadini a italiani dello stesso sesso contratto all'estero non è trascrivibile: inesistente, invalido o contrario all'ordine pubblico? ha rifiutato la trascrizione del matrimonio fra cittadini italiani dello stesso sesso celebrato in Olanda sul presupposto dell'inesistenza giuridica nell'ordinamento italiano di un matrimonio fra persone dello stesso sesso e della sua contrarietà all'ordine pubblico. M. F. Tommasini. La rilevanza dei rapporti familiari non istituzionalizzati, in Dir. form., cit., 83 s. ha escluso la possibilità per i cittadini italiani, dello stesso sesso o di sesso diverso, di stipulare nell'ordinamento italiano convivenze registrate sulla base della legislazione straniera, attesa la contrarietà di tali discipline ai principi del nostro ordinamento sulla scorta del diritto internazionale privato.
[96] Trib. Roma, sez. III, 20 novembre 1982, in Riv. giur. ed., 1983, I, 959 in tema di successione nel contratto di locazione di immobile e Trib. Firenze 11 agosto 1986, in Nuovo dir., 1988, 321 sulla irripetibilità, ai sensi dell'art. 2034 c.c., delle obbligazioni adempiute durante la propria relazione. Cfr. M. Bonini Baraldi, Società pluraliste e modelli familiari: il matrimonio di persone dello stesso sesso in Olanda, cit., 419 ss.
[97] F. Macioce, PACS. Perché il diritto deve dire no, cit., 77 ss. Il ragionamento è chiaramente sviluppato, senza alcun fideismo, nel documento del Pontificio Consiglio per la Famiglia, Famiglia, matrimonio e "unioni di fatto", in http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_20001109_de-facto-unions_it.html
[98] F. Macioce, PACS. Perché il diritto deve dire no, cit., 82.
[99] F. Macioce, PACS. Perché il diritto deve dire no, cit., 81.
[100] Cfr. F. Belvisi, Diritti e giustizia in una società multiculturale. le sfide al diritto nell'italia di oggi, in Dir. eccl., 2002, 435 ss. Sulla richiesta di omologazione di un atto di kafala di diritto islamico, quale ipotesi di affidamento minorile, nel nostro ordinamento, Corte app. Bari, 16 aprile 2004, decr., in Fam. dir., 2005, 61 ss. con nota di R. Celli, La kafala di diritto islamico: prospettive di riconoscimento nell'ordinamento italiano. Tale decisione, peraltro, ha sfiorato solo incidentalmente la questione della compatibilità dell'istituto, avendo dichiarato inammissibile l'istanza.