Codice dei contratti pubblici:
la disciplina degli appalti misti

 

L'art. 14 dell'emanando codice dei contratti pubblici disciplina, riprendendo l'art. 1 della direttiva 2004/18 (la quale peraltro - dettando una disciplina unificata - attenua alquanto la portata del problema), il criterio per individuare, secondo il principio dell' "assorbimento", se un appalto a prestazioni miste sia da considerarsi di forniture, servizi o lavori.

In linea con la direttiva, dunque, il criterio discretivo tra forniture e servizi è quello della prevalenza economica, mentre tra servizi (o forniture) e lavori è quello dell'accessorietà (commi 1,2,3).

Quindi, la disposizione in commento conferma la novella apportata dalla L. 62/2005 (comunitaria 2004) all'art. 2, 1° comma della L. 109/1994 che aveva aggiunto quest'ultimo al criterio della prevalenza economica, prevedendo infatti che la disciplina dei lavori pubblici non si applica, comunque, anche se i lavori pure di rilievo superiore al 50 per cento dell'importo complessivo del contratto misto, abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto.

Consiglio di Stato sez.V 27/1/2006 n. 241

CONTRATTI DELLA P.A. - APPALTI MISTI - DISCIPLINA APPLICABILE - CRITERIO PREVALENZA FUNZIONALE - DISCIPLINA EX L.62/2005 - INTERPRETAZIONE

Nell'ipotesi di un contratto misto, comprendente forniture, lavori e servizi, l'art. 2 comma primo della L. 11 febbraio 1994 n. 109 sottoponeva alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i "contratti misti di lavori, forniture e servizi" quanto i contratti di forniture o di servizi che "comprendano lavori accessori", ogniqualvolta i "lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento". Il parametro da utilizzare, quindi, nell'individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al citato art. 2 era quello, oggettivo della prevalenza economica.

Il criterio, peraltro, ha suscitato i rilievi della Commissione europea che ne ha contestato l'utilizzo esclusivo (cfr. procedura d'infrazione 2001/2182), ricordando che per il diritto comunitario il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti è costituito da "l'oggetto principale del contratto", alla cui individuazione concorrono, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere di accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni previste in contratto.

Di qui l'intervento adeguatore dell'art. 24, comma 2, della L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004, che ha riformulato il menzionato art. 2 L. 11 febbraio 1994 n. 109 nei seguenti termini:
"Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto".

Si è, dunque, optato per un criterio complesso che richiede la previa individuazione della prestazione oggettivamente prevalente, caratterizzante l'appalto, e la successiva valutazione del rapporto in cui con questa si trovano i lavori, anche se d'importo superiore al 50% di quello dell'intero contratto; per giungere ad escludere l'applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici soltanto quando, ancorché d'importo superiore al limite indicato, la componente lavori si connoti per la sua mera accessorietà ossia abbia funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.

Al riguardo, già la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 18/12/2003 n. 2316 (Disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi - G.U. 3/4/2004 n. 79) aveva ricordato che:

"1. Con procedura d'infrazione 2001/2182 ex art. 226 del Trattato, la Commissione europea ha formulato, fra gli altri, alcuni rilievi circa la compatibilita' della normativa italiana in materia di contratti misti, con il diritto comunitario. Piu' in particolare e' stato posto l'accento sul criterio da utilizzare per individuare la normativa da applicarsi negli appalti che comprendono tanto una esecuzione di lavori, quanto una prestazione diversa (forniture e/o servizi).

"2. Il legislatore nazionale ha operato una scelta precisa ed univoca nell'individuare il regime giuridico da osservare. Infatti, con l'art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - legge quadro sui lavori pubblici - e successive modificazioni ed integrazioni, e l'art. 3, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, recante attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, e' stata disposta l'applicazione delle norme della legge quadro sui lavori pubblici (sia nel caso di contratti misti di lavori, forniture e servizi, sia nel caso di contratti di forniture e/o di servizi anche quando comprendano lavori accessori rispetto alle altre prestazioni), qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento.

"In tal modo il legislatore italiano ha espressamente manifestato quale debba essere il criterio da utilizzare per individuare la prestazione economica prevalente, al fine di stabilire quale normativa debba applicarsi in caso di appalti a componente mista di prestazioni.

"Ne discende, pertanto, che la prestazione economicamente piu' rilevante fornisce la connotazione oggettiva dell'appalto, attribuendo, conseguentemente, carattere accessorio alle altre prestazioni che presentano, rispetto alla prima, rilievo economico inferiore.

"3. Nonostante le considerazioni svolte, e anche nelle competenti sedi, per avvalorare il menzionato indirizzo italiano, la Commissione europea ha contestato l'utilizzo esclusivo del predetto criterio, ricordando che il diritto comunitario ha sempre considerato "l'oggetto principale del contratto" quale parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti. Pertanto, secondo la Commissione, la prevalenza economica della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni (servizi e/o forniture) non implica necessariamente che un appalto possa essere qualificato come appalto pubblico di lavori, qualora questi ultimi siano accessori e non costituiscano l'oggetto principale dell'appalto.

"E' stato, infatti, rilevato che all'individuazione dell'oggetto principale in un appalto misto concorrono, tra gli altri, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche la connotazione dell'accessorieta' o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni, e viceversa.

"4. L'attuale normativa italiana in materia, a giudizio della Commissione, consentirebbe, peraltro, di assoggettare alla disciplina degli appalti pubblici di lavori anche appalti di servizi e di forniture nei quali la prestazione di lavori, ancorche' prevalente sotto il profilo economico, potrebbe presentare carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni, con la conseguenza di sottrarre numerosi appalti di servizi e di forniture all'applicazione della pertinente disciplina comunitaria e, segnatamente, delle direttive 92/50/CEE e 93/36/CEE.

"5. La problematica posta deve essere affrontata sotto il profilo del significato da assegnare al concetto di "oggetto principale del contratto".

"6. Il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (o non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell'appalto. Premesse le considerazioni su esposte e tenuto conto della procedura d'infrazione gia' attivata dalla Commissione europea, questo Ministero ha assunto l'impegno di promuovere apposita iniziativa normativa per adeguare, in materia di contratti misti, la normativa nazionale a quella comunitaria.

"Nelle more della modifica annunciata, si rende necessario fornire alle amministrazioni aggiudicatrici indicazioni applicative che, in caso di appalti misti, tengano conto anche del criterio comunitario basato sull'"oggetto principale del contratto".

"Si invitano, pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici in indirizzo, a tenere nel dovuto conto le considerazioni fin qui esposte, allo scopo di assicurare, sin d'ora, l'osservanza della disciplina comunitaria in materia. Al riguardo si rappresenta la necessita' di dare applicazione ai contenuti della presente circolare per le gare ancora da indire inserendo, il principio comunitario, nei relativi bandi da pubblicare."

Appare tuttavia problematica la disposizione di cui al comma 4 dello stesso articolo 14 del nuovo codice.

Quest'ultima generalizza (come spesso avviene nel medesimo codice), anche a servizi e forniture "accessori" in contratti misti, il principio di obbligatoria qualificazione stabilito, per i lavori accessori, dalla l. 109/1994.

Tale principio può essere riassunto con le parole della Determinazione n. 3 Aut. Vig. ll.pp. del 06/04/2005:

"Per appalto misto si intende quello in cui l'oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicché sorge il problema dell'individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualificabilità dell'appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture.

"Nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i lavori costituiscono l'oggetto principale dello stesso, a prescindere dalla rilevanza economica.

<Tuttavia, n.d.r.> "Le disposizioni della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. in materia di qualificazione si applicano ogni qualvolta l'appalto misto comprende l'esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e dall'accessorietà degli stessi rispetto ai servizi o alle forniture" (massima ufficiale).

Infatti, l' art. 8, comma 1 septies della L. 109/94, come novellata dalla l. 166/2002, stabilisce, come noto, che nel caso di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi dello stesso art. 8.

Per effetto di tale disposizione, quindi, i lavori "accessori" inseriti in appalto misto devono comunque essere eseguiti da soggetti qualificati ai sensi della legge "Merloni", fatta salva per il resto l'applicazione della normativa relativa alla tipologia alla quale il contratto è riconducibile in misura prevalente (forniture o servizi).

Ora, in primo luogo, come sopra accennato, il codice dei contratti prevede che ciò valga non soltanto per i lavori accessori in appalto di servizi o forniture, ma anche nell'ipotesi inversa di forniture o servizi accessori negli altri tipi di appalti misti.

Il punto critico, al riguardo, è - peraltro - che la disposizione, per come è formulata, individua il possesso dei requisiti richiesti come presupposto per la partecipazione e non per l'esecuzione dell'appalto.

Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Lecce sez.II 14/6/2004 n. 3721

CONTRATTI DELLA P.A. - APPALTI MISTI - DISCIPLINA APPLICABILE - RILEVANZA DEI LAVORI INFERIORE AL 50% DELL'IMPORTO A BASE D'ASTA - APPLICAZIONE DISCIPLINA QUALIFICAZIONE LL.PP. - FATTISPECIE

Quando i lavori hanno rilevanza inferiore al 50%, le disposizioni relative agli appalti di lavori pubblici si applicano limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi. Ciò significa che in questi casi le attestazioni SOA per le categorie di opere scorporabili indicate nel bando debbono essere possedute solo dalle imprese esecutrici.

La giurisprudenza è chiara nel senso che in tali appalti misti la SOA (o analoghi requisiti di qualificazione per forniture o servizi accessori) deve essere posseduta dall'esecutore dei lavori e non è un requisito di partecipazione alla gara.

Pertanto il concorrente non deve affatto possedere la SOA, ma deve esclusivamente impegnarsi a far eseguire i lavori accessori a soggetto in possesso della stessa.

La disposizione in commento del codice contratti, viceversa, pare trasformare questo in requisito di partecipazione, con la conseguente necessità (contraddittoria con molti altri aspetti della disciplina, a cominciare dalla contestuale affermazione del principio dell' "avvalimento") di formare ATI di concorrenti.

E' infatti scritto che "In ogni caso l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità previsti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto".

Autore: Dott. Maurizio Greco - tratto da www.appaltiecontratti.it