[1] Secondo G.B.
FERRI, Il diritto statuale e il suo doppio, in
Oltre il diritto, a cura di M. Costanza, Padova,
1994, p. 7 ss., ivi p. 28, lidea che il
diritto di famiglia sia il diritto della crisi
familiare risale a Rosario Nicolò.
[2] A. FALZEA, Il
dovere di contribuzione nel regime patrimoniale
della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, p.
614. Del resto già R. SACCO, Il contratto, in
Tratt. di dir. civ. diretto da F. Vassalli,
Torino, 1975, p. 493, aveva richiamato
lattenzione del legislatore de iure
condendo e per quanto possibile de iure
interpretando sulla rivalutazione dei patti
regolatori dei rapporti familiari in quanto
si potrebbero immaginare scelte pattizie
della regola sulla dissoluzione del matrimonio,
sul governo della famiglia, sul cognome dei
coniugi. A proposito del cognome,
lart. 5, comma 2, della legge n.898/70
prevede che moglie divorziata perda il cognome
del marito, aggiunto al proprio in occasione
delle nozze (art.143 bis c.c.) Tuttavia, se
autorizzata con espressa pattuizione dallex
coniuge, può seguitare ad usarne il cognome
purché il protrarsi di tale uso, una volta
cessato il rapporto di coniugio, non costituisca
grave pregiudizio per il marito. Celebre il caso
esaminato dal Trib Roma 25 maggio 1985, in Foro
it., 1986, I, c. 2321, in cui rappresentando il
cognome maritale la ragione sociale della casa di
mode della moglie il marito aveva consentito
espressamente al protrarsi delluso dopo la
cessazione degli effetti civili del matrimonio,
per poi agire con lazione inibitoria al
seguito del diritto alla riservatezza ed al
decoro dellex coniuge che tale utilizzo
aveva comportato (C.A. Roma 18 maggio 1987, in
Foro it., 1987, I, c. 3143).
[3] Sulla quale
ricordo, in dottrina, F. SANTORO-PASSARELLI,
Art.144 c.c., in Commentario alla riforma del
diritto di famiglia, 1977, I, 1, p. 238; G.
FURGIUELE, Libertà e famiglia: dal sistema al
microsistema, in Persona e comunità familiare,
(Atti del Convegno di Salerno 5-7 novembre 1982),
Napoli, 1985, p. 147 e prima ancora in Libertà e
famiglia, Milano, 1979, p.109 ss.; M. PARADISO,
La comunità familiare, Milano, 1984, p.198; G.
DORIA, Autonomia privata e causa
familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi
in occasione della separazione personale e del
divorzio, Milano, 1996, pp. 76 ss. e 80; G.
FERRANDO, Il matrimonio, in Tratt. dir. civ.
comm., diretto da A.Cicu e F. Messineo,
continuato da L. Mengoni, VI, t.1, Milano, 2002,
p. 85 ss.
In giurisprudenza, con una famosa
sentenza (14 giugno 2000, n.8109) in Giur. it.,
2000, I, 1, c. 2229, con nota di L. BARBIERA e su
cui cfr. infra sub nota 17) la Cassazione, pur
riaffermando il principio della nullità, per
illiceità della causa, degli accordi coniugali
che fissano in via preventiva il regime giuridico
patrimoniale del futuro ed eventuale divorzio, ha
precisato che tale principio non trova, tuttavia,
applicazione qualora lautorità
giudiziaria accerti che
laccordo
.aveva la funzione di porre
fine ad alcune controversie insorte tra i
coniugi, senza alcun riferimento, esplicito o
implicito, al futuro assetto dei rapporti
economici conseguenti alleventuale
pronunzia di divorzio.
[4] In generale
v. P. RESCIGNO, Interessi e conflitti nella
famiglia: listituto della mediazione
familiare, in Matrimonio e famiglia,
Cinquantanni del diritto italiano, Torino,
2000, p. 343; tra i primi ad interrogarsi sul
problema a seguito di note pronunce
giurisprudenziali: PICCIOTTI, Accordi
patrimoniali e cause di divorzio, in Dir. giur.,
1973, p. 96 ss.; BERGAMINI, Appunti sulla
autonomia dei coniugi di disporre lassetto
dei loro rapporti patrimoniali in concomitanza
della separazione consensuale ed in vista di un
futuro divorzio, in Giust. civ., 1974, I, p. 773
ss.; A. LISERRE, Autonomia negoziale ed obbligo
di mantenimento del coniuge separato, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 474 ss.; più di
recente, G. DORIA, Convenzioni traslative in
occasione della separazione personale e
linteresse del coniuge, in Dir. fam. e
pers., 1992, p. 219 ss.; A. MORACE-PINELLI,
Separazione consensuale e negozi atipici
familiari, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 304; in
generale, PALMERI, Il contenuto atipico dei
negozi familiari, Milano, 2001, p. 30 ss.
[5]
Sullesenzione dalla imposizione fiscale
degli accordi esecutivi delle sentenze di
divorzio ricordo le sentenze della Corte Cost. 15
aprile 1992, n.176 (pubblicata anche in Riv. dir
e prat. trib., 1992, II, p. 1162, con nota di A.
FUSARO, Per divorzio e separazione lo stesso
regime tributario?) e 10 maggio 1999, n.154,
pubblicata in Fam. dir., 1999, p. 539 con nota di
R. CARAVAGLIOS, che estendono il beneficio
fiscale previsto per gli accordi successivi al
divorzio agli accordi esecutivi del verbale di
separazione.
In generale, P. GIUNCHI, I
trasferimenti di beni fra coniugi nel
procedimento di separazione personale nel diritto
civile e nelle leggi fiscali, in Vita not., 1993,
p. 1048 ss.; P. TARIGO, Regime tributario della
sparazione e del divorzio, in Separazione e
divorzio, diretto da G. Ferrando, 2003, I, p.
1021 ss.
[6] La
trasformazione subita, in ordine allambito
di operatività anche nel diritto di famiglia,
dalla clausola generale dellordine pubblico
è stata lucidamente analizzata da U. BRECCIA,
Causa, in Il contratto in generale, t. III, a
cura di G. ALPA, U. BRECCIA, A. LISERRE, in
Trattato di diritto privato diretto da M.
Bessone, Torino, 1999, p. 151 ss. e p. 194 ss.
[7] Sulla c.d.
privatizzazione del diritto di
famiglia, a seguito dellintroduzione di un
nuovo tipo familiare costituito da una comunità
inter pares che potenzia lelemento
consensualistico contro quello autoritario, cfr.,
tra gli altri, M. COMPORTI, Autonomia privata e
convenzioni preventive di separazione, di
divorzio e di annullamento del matrimonio, in
Foro it., 1995, IV, c. 105 ss.; G. DORIA,
Autonomia privata e causa familiare,
cit., p. 179; M. SESTA, Privato e pubblico nei
progetti di legge in materia familiare, in Studi
in onore di P. Rescigno, Milano, 1998, II, t. I,
p. 811 ss.; E. BARGELLI, Lautonomia privata
nella famiglia legittima: il caso degli accordi
in occasione o in vista del divorzio, in Riv.
crit. dir. priv., 2001, p. 303 ss., ivi p. 304;
G. FERRANDO, Il matrimonio, cit., p. 61 ss.;
FORTINO Da ultimo cfr. M. FORTINO, Verso una
nuova privatizzazione della famiglia
nella società globale? in Riv. dir. civ., 2003,
I, p. 167 ss.
Sulluso non sempre
appropriato del termine
privatizzazione riferito al diritto
di famiglia v. U. BRECCIA, Separazione personale
dei coniugi, in Dig., IV ed., Disc. Priv., XVIII,
Torino, 1999, p. 357, nota 16.
[8] Lart.19
della legge n.74/87, che aggiunge lart.12
quater alla legge n.898/70, prevede che tutti gli
atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al
procedimento di scioglimento del matrimonio o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio
nonché quelli relativi ai procedimenti anche
esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la
corresponsione o la revisione degli assegni di
cui agli artt.5 e 6 della legge 1° dicembre
1970, n.898 sono esenti dallimposta
di bollo, di registro e da ogni altra
tassa. In dottrina, A. BRIENZA,
Attribuzioni immobiliari nella separazione
consensuale, in Riv. not., 1990, I, p. 1422;
CONDO Ancora sulle attribuzioni immobiliari
nella separazione consensuale tra coniugi, in
Riv. not., 1990, I, p. 1432; COMELLA, I
trasferimenti immobiliari fra coniugi in seguito
a separazione e divorzio, in Dir. prat. trib.,
1996, II, p. 333. In giurisprudenza, Cass. 12
maggio 2000, n.6065, in Fam. e dir., 2000, p.
437, con nota di FICCARELLI.
[9] I quali, come
tali, dovrebbero scontare limposta
proporzionale di registro pari al 7% per gli
immobili urbani ed al 15% per quelli rustici,
nonché il 2% di imposta di trascrizione e
l1% di imposta catastale, come osserva G.
CECCHERINI, Contratti tra coniugi in vista della
cessazione del ménage, Padova, 1999, p. 189 ss.
[10] M.C.
ANDRINI, Forma e pubblicità delle convenzioni
matrimoniali e degli accordi di separazione tra
coniugi, in Familia, Riv. dir. fam. e succ. in
Europa, Milano, 2001, p. 33 ss.
[11] G. DORIA,
loco ult. cit., p. 366 ss.
[12] A. FUSARO.
Il regime patrimoniale della famiglia, in I
grandi orientamenti della giurisprudenza civile e
comerciale, Collana diretta da F. Galgano,
Padova, 1990, p. 211 ss.
[13] G.
CECCHERINI, Separazione consensuale e contratti
tra coniugi, in Giust. civ., 1996, II, p. 380; G.
DORIA, loco cit., p.157 ss.
[14] E.
BARGELLI-F.D. BUSNELLI, Convenzione matrimoniale,
in Enc. dir., Aggiornamento, IV, Milano, 2000, p.
436 ss. ivi p. 460.
[15] G. OBERTO,
Prenuptial agreements in contemplation of
divorce e disponibilità in via preventiva
dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv
dir. civ., 1999, II, p. 171 ss.
[16] G. OBERTO,
I contratti della crisi coniugale. Ammissibilità
e fattispecie, Milano, 1999, tomo I, p. 462; G.
CECCHERINI, Contratti tra coniugi in vista della
cessazione del ménage, cit., p. 144 ss.; e già,
molto prima, E. RUSSO, Negozio giuridico e
dichiarazioni di volontà relative ai
procedimenti matrimoniali di
separazione, di divorzio, di nullità, in Dir.
fam. e pers., 1989, p. 1091; contrari al
potenziamento dellautonomia privata nella
materia della crisi familiare sono C. M. BIANCA,
Diritto civile, 2, La famiglia. Le successioni,
Milano, 2001, p. 17; G. GABRIELLI,
Indisponibilità preventiva degli effetti
patrimoniali del divorzio: in difesa
dellorientamento adottato dalla
giurisprudenza, in Riv. dir. civ., 1996, I, p.
695.
[17] La
fattispecie esaminata nella sentenza riguardava
la validità di un accordo costitutivo di una
rendita vitalizia vita naturale durante a favore
della moglie, già concordato in sede di
separazione e successivamente trasfuso nella
regolamentazione degli assetti economici delle
parti a seguito di divorzio. La Cassazione, pur
ribadendo il principio della indisponibilità
dellassegno, e della sanzione morale
connessa alla mercificazione del (ri)acquisto
dello stato civile libero dietro una
contropartita economica, ha applicato però il
principio della validità dellaccordo
maggiormente rispondente allinteresse
tutelato, per riconoscere la validità di quello
in questione, quando il coniuge obbligato ne ha
eccepito la nullità. La sentenza è stata
annotata dalla dottrina con molto entusiasmo, in
quanto si è ritenuto che rappresentasse la prima
ammissione, da parte della Cassazione, della
facoltà dei coniugi di disporre validamente
delle proprie sostanze e delle reciproche regole
di vita anche per il tempo in cui il matrimonio
avrà cessato di esistere: Cass.14 giugno 2000,
n.8109, in Foro it., 2000, I, c. 1319, con note
di E. RUSSO, Il divorzio
allamericana ovvero
lautonomia del rapporto matrimoniale e di
G. CECCHERINI, I contratti tra coniugi in vista
del divorzio tra regole operative e limiti di
liceità; in Fam. e dir., 2000, p. 429 ss., con
nota di V. CARBONE, Gli accordi patrimoniali
relativi alla crisi coniugale; in Giur. it.,
2000, I, c. 2229 con nota di L. BARBIERA, Un
certo revirément della Cassazione in favore
della validità degli accordi sui rapporti
patrimoniali tra coniugi anche dopo il divorzio.
[18] C.M.
BIANCA, Il familiare debole: limpegno di
giustizia nel nuovo diritto di famiglia, in La
civilistica italiana.
Dagli anni 50 ad oggi tra
crisi dogmatica e riforme legislative, Padova,
1991, p. 87 ss.; E. QUADRI, Famiglia e
ordinamento civile, Torino, 1997, p. 54. Anche
per G. FERRANDO, Il matrimonio, cit., p. 114, la
tutela del coniuge debole in sede di divorzio
sembra una preoccupazione tuttora molto
avvertita dalla dottrina e dalla
giurisprudenza.
Per la citata sentenza
n.8109/2000, il principio secondo il quale gli
accordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di
separazione, il regime giuridico del futuro ed
eventuale divorzio, sono nulli per illiceità
della causa, trova fondamento nella
esigenza di tutela del coniuge economicamente
più debole la cui domanda di assegnazione
dellassegno divorzile potrebbe essere da
detti accordi paralizzata o ridimensionata.
[19] E.
BARGELLI- F.D. BUSNELLI, loco cit., p. 460.
[20] Il decreto
è in vigore dal 1° marzo 2001, v. R.
CARAVAGLIOS, Gli effetti della riforma dello
stato civile sulla pubblicità dei regimi
patrimoniali della famiglia, in Notariato, 2002,
p. 90
[21] E. QUADRI
G. FERRANDO- M. SESTA- L. P. COMOGLIO,
Strumenti giudiziali ed extragiudiziali nella
crisi della famiglia, in Nuova giur. civ. comm.,
2001, II, p. 277 ss.
[22] Cass. 23
dicembre 1988, n.7044, in Giur. it., 1990, I, 1,
c. 1320, con nota di A. ZOPPINI, Contratto,
autonomia contrattuale, ordine pubblico
familiare, nella separazione personale dei
coniugi.
[23] In
giurisprudenza: Trib. Milano, 26 aprile 1997, in
Dir. fam. e pers., 1999, p. 669, con nota di A.
FRACCON; Cass. 20 ottobre 1997, n.10258, in Foro
it., 1998, I, c. 849; Cass.17 settembre 2001,
n.11630, in Foro it., Rep., 2001, voce
Matrimonio, n. 139; Corte cost. 13 maggio 1998,
n.166, in Rass. dir. civ., 1998, p. 880, con nota
di V. VELLUZZI, Diritto allabitazione della
casa familiare, filiazione naturale e famiglia di
fatto: la Corte Costituzionale tra princìpi
inespressi e ideologie.
In dottrina: G. GABRIELLI, Il
diritto di abitare nella casa già familiare dopo
la dissoluzione della famiglia, in Vita
not.,1997, I, p. 1268; G. OBERTO,
Lassegnazione consensuale della casa
familiare nella crisi coniugale, in Famiglia e
dir., 1998, p. 573; A.R. NISI, Assegnazione
dellabitazione coniugale e diritto reale di
abitazione, in Lessico dir. fam, Centro Studi
giuridici sulla Persona, Roma, 1999, fasc.4.
[24] Cfr. Cass.
11 aprile 2000, n.4558, in Giust. civ., Mass.,
2000, c. 776, secondo la quale in ipotesi di
separazione personale dei coniugi
lassegnazione della casa familiare in
presenza di figli minori o maggiorenni non
autosufficienti, spetta di preferenza e ove
possibile (perciò non necessariamente) al
coniuge cui vengano affidati i figli
medesimi.
[25] Osserva G.
FERRANDO, loco ult. cit., p. 113, mentre in
Francia il pagamento della prestation
compensatoire in ununica soluzione,
mediante lattribuzione di un capitale,
costituisce il modo, per così dire,
normale di adempimento (artt.274-276
c.c.), da noi il pagamento dellassegno in
unica soluzione è subordinato allaccordo
delle parti ed al controllo giudiziale sulla sua
equità.
[26] Il diritto
al mantenimento o agli alimenti viene considerato
dalla giurisprudenza (per prima Cass. 22 aprile
1982, n.2481, in Foro it., Mass., 1982, c. 514,
con orientamento poi divenuto conforme) come
riconducibile al diritto-dovere di assistenza, di
cui allart.143 c.c., che ai sensi
dellart.160 c.c. ha natura di diritto
inderogabile. M. DI NARDO, Lassegnazione
della casa familiare: evoluzione
legislativa e attuali orientamenti
giurisprudenziali, in Nuova giur. civ. comm.,
1998, p. 332. La Cassazione ha anche ritenuto,
nella fattispecie di comproprietà della casa
familiare da parte dei coniugi in regime di
comunione legale ed in assenza di figli, che
fosse loro possibile pattuire, tacitamente,
lassegnazione esclusiva della casa
coniugale al coniuge avente diritto
allassegno di mantenimento, come
componente di questo: Cass. 12
gennaio 2000, n.266, in Giust. civ., Mass., 2000,
c. 46.
[27] Nella
fattispecie presa in esame dalla sentenza
n.2481/82, cit. alla nota precedente, il marito
aveva convenuto di corrispondere alla moglie,
separata consensualmente, una somma mensile
doppia rispetto a quella fissata in sede di
omologazione a titolo di mantenimento, ma poi
aveva dedotto la nullità di tale pattuizione
modificativa, ritenuta invece valida dal
Tribunale e successivamente confermata dalla C.A.
di Bologna e dalla Corte di Cassazione con la
citata pronuncia.
Per Cass. 28 luglio 1997, n.7029,
in Foro it., Mass., 1999, c. 677, le
modificazioni pattuite dai coniugi
antecedentemente o contemporaneamente
allaccordo omologato sono operanti soltanto
se si collocano in posizione di non interferenza
rispetto a questultimo o in posizione di
maggior rispondenza rispetto allinteresse
tutelato. Questo principio, affermato per la
prima volta da Trib. Monza, 19 novembre 1986, in
Dir. fam. e pers., 1987, p. 275, costituisce,
anche per i giudici di legittimità, orientamento
consolidato. Nella fattispecie, laccordo
intervenuto tra i coniugi autorizzava il marito a
prelevare dalla casa coniugale, affidata alla
moglie unitamente ai mobili ed agli arredi,
alcuni mobili di sua proprietà esclusiva.
[28] Cass. 24
febbraio 1993, n. 2270, in Dir fam e pers., 1994,
p. 554, con nota di G. DORIA, Autonomia dei
coniugi in occasione della separazione
consensuale ed efficacia degli accordi non
omologati; in in Corr. giur., 1993, p. 820; cfr.
anche Cass.25 maggio 1998, n.5189, in Fam. e
dir., 1998, p. 570.
[29] Cass.17
giugno 1992, n.7470, in Nuova giur. civ. comm.,
1993, I, p. 808, con nota di D. SINESIO,
Separazione di fatto e accordi tra coniugi. La
Cassazione, nellescludere che il patto tra
coniugi nel quale si prevedano trasferimenti
immobiliari a regolamentazione dei reciproci
rapporti patrimoniali ed a tacitazione
dellobbligo di mantenimento, raffiguri una
donazione, qualifica gli atti che i coniugi
pongono in essere, al fine di disciplinare i
reciproci rapporti economici, e che hanno per
oggetto il trasferimento gratuito di beni
dalluno allaltro, come contratti
atipici; escludendone, però, la natura di
convenzioni matrimoniali (Cass.12 settembre 1997,
n.9034, in Fam. dir., 1998, p. 81) in forza di
quella obiezione formalistica, sopra già
criticata.
[30] Cass. 15
marzo 1991, n.2788, in Foro it., 1991, I, 1, c.
1787.
[31] M. SALA,
Accordi di separazione non omologati:un
importante riconoscimento dellautonomia
negoziale dei coniugi, in Giust. civ., 1994, I,
p. 216.
[32] La seconda
massima della sentenza Cass.24 febbraio 1993,
n.2270, cit., afferma che le pattuizioni
anteriori o contemporanee al verbale di
omologazione di una separazione consensuale dei
coniugi, e non trasfuse nellaccordo
omologato, non possono incidere su di questo con
soluzioni alternative di cui non sia certa, a
priori, la uguale o maggiore rispondenza
allinteresse (primario) tutelato tramite il
controllo previsto dallart.158 c.c.
Alluopo, la Corte fornisce perfino una
elencazione in ordine alle pattuizioni che
ritiene valide, precisando che: è,
pertanto, ammissibile la validità: delle
clausole concernenti laspetto dei rapporti
coniugo-parentali, poi non preso in
considerazione nellaccordo omologato,
purché siano indubbiamente compatibili con esso
e non modificative della sua sostanza o dei suoi
equilibri; delle clausole meramente specificative
dellaccordo stesso; della clausola che
abbia a prevedere un assegno di mantenimento
superiore a quello sottoposto ad
omologazione. Si conferma, quindi,
quellorientamento già espresso nella
sentenza 2481/82, sopra cit., alla nota 27.
[33] Cass. 5
gennaio 1984, n.14, in Foro it., 1984, I, c. 401;
Cass. 18 settembre 1997, n.9287, in Vita not.,
1998, II, p. 217.
[34] Cass. 11
giugno 1998, n.5829, in Foro it., Mass., 1998, c.
656-657, ma già in precedenza Cass. 22 gennaio
1994, n.657, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I,
p. 710, con nota di M. FERRARI, Ancora in tema di
accordi fuori dal verbale di separazione; Cass.
17 giugno 1992, n.7470, cit., con nota di D.
SINESIO..
[35] Da ultimo,
v. G. VIOTTI, I trasferimenti immobiliari in
occasione della crisi familiare, in Separazione e
divorzio, diretto da G. Ferrando, 2003, ci., p.
211 ss.
[36] Per una
impostazione dellantica problematica sulla
traslazione dallo status al contratto, oggi
nuovamente affiorante nellambito però del
diritto di famiglia, v. M.R. MARELLA, Il diritto
di famiglia fra status e contratto: il caso delle
convivenze non fondate sul matrimonio, in Stare
insieme. I regimi giuridici della convivenza fra
status e contratto, a cura di F. Grillini e M.R.
Marella, Napoli, 2001, p. 3 ss.
[37] Sulla
qualificazione giuridica dello status come
posizione del soggetto nella civitas o nella
familia ricordo le pagine di A. CICU, Il concetto
di status, in Studi giuridici in onore di
Simoncelli, Napoli, 1917, p. 61; S. PUGLIATTI,
Gli istituti del diritto civile, I, 1, Milano,
1943, p. 237; F. SANTORO-PASSARELLI, Status
familiae, in Saggi di diritto civile, Napoli,
1961, p. 421 ss.; P. RESCIGNO, Situazione e
status nellesperienza del diritto, in Riv.
dir. civ., 1973, I, p. 223 ss., ora in Matrimonio
e famiglia, cit., p. 25 ss.; G. ALPA, Status e
capacità giuridica, in Vita not., 1992, I, p.
433 ss. Una definizione più moderna, attinente
cioè alla composizione della famiglia nucleare,
ne tenta C.M. BIANCA, Diritto civile, 2, La
famiglia e le successioni, cit., p. 13, per il
quale gli status familiari designano le
posizioni fondamentali della persona
nellambito della famiglia nucleare, e
precisamente le posizioni di coniuge, figlio,
genitore. Sulla rilevanza dello status
coniugale nellimprimere una speciale
curvatura al diritto patrimoniale G.
FERRANDO, Il matrimonio, cit., p 95 ss.
[38] Ai sensi
dellart.4, comma 13, della legge n.898/70,
come sostituito dallart.8 della legge 6
marzo 1987, n.74. La disposizione prescrive
dettagliatamente, in osservanza alla L.10 giugno
1985, n.301 (Adesione alla Convenzione sul
riconoscimento dei divorzi e delle separazioni
personali, adottata a LAja il 1° giugno
1970 ed entrata in vigore in Italia il 20 aprile
1986) cosa debba contenere il ricorso con il
quale si propone la domanda per lo scioglimento
del matrimonio contratto a norma del codice
civile (art.1, L. n. 898/70) o per la cessazione
degli effetti civili del matrimonio concordatario
(art. 2 l, L. n. 898/70).
In particolare, lart.4, al
comma 13, prevede che la domanda congiunta dei
coniugi, che indichi anche compiutamente le
condizioni inerenti alla prole e ai rapporti
economici è proposta, con ricorso, al tribunale
in camera di consiglio. Il tribunale
sentiti i coniugi, verificata
lesistenza dei presupposti di legge e
valutata la rispondenza delle condizioni
allinteresse dei figli, decide con
sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le
condizioni relative ai figli siano in contrasto
con gli interessi degli stessi, si applica la
procedura di cui al comma 8 del presente
articolo. Vale a dire che il presidente del
tribunale, sentiti anche i figli minori qualora
lo ritenga strettamente necessario, emana, anche
dufficio, con ordinanza, i provvedimenti
temporanei e urgenti che reputa opportuni, sia
nellinteresse dei coniugi che della prole,
nomina il giudice istruttore e fissa
ludienza di comparizione delle parti
dinanzi a questo.
[39] E. QUADRI,
Autonomia negoziale dei coniugi e recenti
prospettive di riforma, in E. QUADRI- G.
FERRANDO- M. SESTA- L. P. COMOGLIO, Strumenti
giudiziali ed extragiudiziali nella crisi della
famiglia, cit. p. 277 ss., ivi p. 278; R. MISITI,
Assegno di mantenimento, scioglimento della
comunione legale e divisione dei beni nei giudizi
di separazione dei coniugi: consolidati
orientamenti giurisprudenziali e nuove
prospettive dottrinarie, in Dir. fam. e pers.,
2001, p. 453.
[40] Cfr., fra
tante, Cass.8 luglio 1998, n.6664, in Foro it.,
Mass., 1998, c. 763. La fattispecie riguardava
due coniugi stranieri, il cui matrimonio era
stato celebrato in Italia, che avevano proposto
domanda congiunta di divorzio al giudice
italiano. Uno dei due, facendo valere la doppia
cittadinanza, cioè quella italiana, eccepiva che
non erano trascorsi i tre anni di separazione
ritenuti necessari nel nostro ordinamento per
presentare domanda di divorzio e quindi chiedeva
la revoca del consenso al divorzio. In realtà la
revoca non poteva essere chiesta per il consenso,
essendo la domanda congiunta, ma solo per
lassenso dato dal ricorrente, ove fosse
stata ritenuta applicabile la legge italiana; in
ogni caso, il giudice avrebbe dovuto esaminare la
domanda, e non limitarsi a dichiararne
limprocedibilità, per accertare quale
fosse la legge nazionale applicabile. Sulla
evoluzione dellorientamento del giudice di
legittimità in ordine allautonomia
negoziale dei coniugi, G. FERRANDO, Il
matrimonio, cit., p. 119 ss.
[41] Quella
(contraria) di A. TRABUCCHI, Assegno di divorzio,
attribuzione giudiziale e disponibilità degli
interessati, in Giur. it., 1981, I, 1, c.1553,
viene confermata, dopo ben quindici anni, da G.
GABRIELLI, Indisponibilità preventiva degli
effetti patrimoniali del divorzio: in difesa
dellorientamento adottato dalla
giurisprudenza, cit., p. 695 s.s.; mentre sono
favorevoli, fra molti, E. QUADRI, La nuova legge
sul divorzio. Profili patrimoniali, Padova, 1987,
p. 43 ss.; M. COMPORTI, Autonomia privata e
convenzioni preventive di separazione, di
divorzio e di annullamento del matrimonio, cit.,
c.105-106; A. ZOPPINI, Contratto, autonomia
contrattuale, ordine pubblico familiare, nella
separazione personale dei coniugi, cit., in Giur.
it., 1990, I, 1, c. 1320; G. DORIA, Autonomia
privata e causa familiare, cit., p.
119 ss.; G. FERRANDO, Le conseguenze patrimoniali
del divorzio tra autonomia e tutela, in Dir.
fam., 1998, II, p. 722; F. ANGELONI, Autonomia
privata e potere di disposizione nei rapporti
familiari, Padova, 1997, p. 285; G. CECCHERINI,
Contratti tra coniugi in vista della cessazione
del ménage, cit., p. 33 ss.
[42] Fra le
tante, per la disponibilità pattizia
dellassegno di divorzio limitatamente al
profilo risarcitorio e compensativo, cfr. Cass.18
maggio 1983, n.3427, in Giur. it., 1983, I, 1, c.
1223; contrarie agli accordi preventivi sono:
Cass.6 dicembre 1991, n.13128, in Giust. civ.,
1992, I, 1239, con nota di L. CAVALLO,
Sullindisponibilità dellassegno di
divorzio, e Cass.4 giugno 1992, n.6857, in Giur.
it., 1993, I, 1, c.538, con nota di E. DALMOTTO,
Indisponibilità sostanziale e disponibilità
processuale dellassegno di divorzio.
[43]
Espressamente, Cass.8 luglio 1998, n.6664, cit.,
prescrive che il giudice non può
dichiarare limprocedibilità della domanda
congiunta ma deve
esaminarla
recependo, in caso di esito
positivo della verifica, gli eventuali accordi
patrimoniali indicati nella domanda
congiunta.
[44] Cass. 22
aprile 1982, n.2481, e Cass. 24 febbraio 1993,
n.2270 cit., questultima con nota di M.
SALA, Accordi di separazione non omologati: un
importante riconoscimento dellautonomia
negoziale dei coniugi, cit.
[45] M.C.
ANDRINI, Sugli effetti personali della
separazione e del divorzio, in Separazione e
divorzio, cit., p. 573 ss.
[46] Cass. 28
luglio 1997, n.7029, cit. sub nota 27. In
dottrina, v. già G. ALPA G. FERRANDO, Se
siano efficaci - in assenza di omologazione
gli accordi tra i coniugi con i quali
vengono modificate le condizioni stabilite nella
sentenza di separazione relative al mantenimento
dei figli, in Questioni di diritto patrimoniale
della famiglia, dedicate ad A. Trabucchi, Padova,
1989, p. 505 ss.
[47] Ricordo, in
proposito, come Cass. 5 luglio 1984, n.3940, in
Dir. fam. pers., 1984, p. 922, abbia ritenuto
valido il patto (qualificato come contratto
preliminare) con il quale un coniuge, in vista di
una futura separazione consensuale, prometteva di
trasferire allaltro la proprietà di un
bene immobile. Anche se tale sistemazione dei
rapporti patrimoniali avveniva fuori da qualsiasi
controllo del giudice deputato allomologa
dellaccordo di separazione, la Cassazione
ne affermò la validità poiché ciascuno
dei coniugi ha il diritto di condizionare il
proprio consenso alla separazione personale ad un
soddisfacente assetto dei propri interessi
economici, sempre che in tal modo non si realizzi
una lesione di diritti inderogabili.
[48] Al quale
rapporto, dottrina e giurisprudenza riconnettono
la legittimazione negoziale alla stipula (ed alla
modifica) delle convenzioni stesse, escludendo
però che accordi conclusi nella fase patologica
del matrimonio, e quindi anche quelli di
separazione, possano denominarsi
convenzioni matrimoniali.
[49] Natura
concordemente riconosciuta, da dottrina e
giurisprudenza, anche al procedimento per la
modifica delle convenzioni matrimoniali
introdotto dalla nostra legge di riforma n.
151/75, ispirata peraltro a quella francese del
13 luglio1965, n.570: v. Trib. Genova (decr.) 1°
giugno 1994, in Dir. fam. e pers., 1997, p. 181,
con nota di G. LAGOMARSINO, Mutamento del regime
patrimoniale della famiglia ed autorizzazione ex
art.2, l. n.142/1981, in .
[50] Controllo,
questo del notaio, che nella prassi italiana di
omologazione di contratti posti in essere tra
privati è stato particolarmente riqualificato,
dopo che lart.32, comma 4, della legge 24
novembre 2000, n.340, intitolata alla
semplificazione delle procedure amministrative,
ha sostituito il comma 1 dellart.2411 c.c.,
demandando al notaio che ha verbalizzato la
deliberazione dellassemblea della società
di capitali, in sede straordinaria, la richiesta
di iscrizione della stessa nel registro delle
imprese, entro 30 giorni. Richiesta che deve
avvenire verificato ladempimento
delle condizioni previste dalla legge. Si
è posto, così, a carico del notaio non soltanto
il giudizio sulla legittimazione delle parti al
negozio, e sulla meritevolezza dei loro
interessi, ma un vero e proprio giudizio di
legalità sulla costituzione della nuova persona
giuridica o sulle modifiche al regolamento
statutario di quella esistente. Sempre al notaio,
spetta poi lobbligo di effettuare la
pubblicità di quegli accordi, se contenuti nella
delibera, che influiscono sulla circolazione dei
beni e sullaffidamento dei terzi, mediante
le necessarie trascrizioni.
[51] G.
FERRANDO, Giudizialità ed extragiudizialità
nella crisi della famiglia, in Strumenti
giudiziali ed extragiudiziali nella crisi della
famiglia, cit., p. 284 ss., ivi p. 287.
[52] P.
SCHLESINGER, Note introduttive agli artt.177-197,
in Commentario al diritto italiano della
famiglia, a cura di G. Cian, G. Oppo, A.
Trabucchi, Padova, 1992, III, p. 72 s.s."
[53] Ai sensi
dellart.69, lett. c), D. P. R. 396/2000,
negli atti di matrimonio si fa annotazione
dei ricorsi per lo scioglimento o la
cessazione degli effetti civili del matrimonio, e
delle relative pronunce.
[54] Come è
stato già osservato da A. ZOPPINI, Contratto,
autonomia contrattuale, ordine pubblico
familiare, cit., c.1331.
[55] Cass. 18
febbraio 2000, n. 1810, in Vita not., 2000, II,
p. 890.
[56] G. DORIA,
Autonomia privata e causa familiare,
cit., pp.185-187.
[57] Corte Cost.
17 marzo 1995, n.87, in Dir. fam. e.pers., 1996,
p. 32.
[58] E.
BARGELLI- F.D. BUSNELLI, loco ult. cit., p. 462.
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