La nuova disciplina del contratto preliminare con particolare riferimento agli effetti della trascrizione del medesimo: profili problematici |
(Avv. Silvia Amati) |
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§.1. LA NUOVA NORMATIVA
Il D.L. 31 dicembre 1996, n° 669, contenente disposizioni urgenti in
materia finanziaria e contabile, a completamento della manovra di finanza pubblica per lanno
1997, convertito nella legge n° 30/97, allart. 3 ha introdotto nel codice civile il
nuovo art. 2645 bis (nonché gli artt. 2775 bis, 2780 n° 5-bis e 2825 bis), con il quale
si prevede la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione
dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dellart. 2643 c.c., se risultano da
atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata
giudizialmente (così come previsto dallart. 2657 c.c., nonché dallart. 1351
c.c.) e ciò anche se sono sottoposti a condizione o se sono relativi ad immobili da
costruire o in corso di costruzione. Pertanto, ai sensi della nuova disciplina, è oggi
ammessa la trascrivibilità, non di tutti i contratti preliminari, ma soltanto di quelli
che trasferiscono la proprietà di beni immobili, ovvero di quelli che costituiscono,
trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di
superficie, i diritti del concedente e dellenfiteuta, nonché di quelli che
costituiscono la comunione dei diritti su elencati (art. 2643, n° 1), 2), 3), 4) c.c. )
purché in forma autentica.
§.2. PREMESSA
E opportuno ricordare che la trascrizione è una forma di
pubblicità prevista dal nostro Ordinamento per gli atti indicati allar. 2643 c.c
(che poi coincidono con gli atti che devono esere stipulati per atto pubblico o scrittura
privata autenticata ai sensi dellart.1350 c.c.) e tale previsione è tassativa, o
per lo meno lo era prima della estensione operata con la riforma in oggetto. La
trascrizione ha la funzione di dirimere il conflitto tra più acquirenti inter vivos dal
medesimo dante causa, ovvero le controversie tra soggetti che risultano titolari di
diritti confliggenti su medesimi beni immobili o mobili registrati, nel caso in cui il
titolare originario abbia trasferito il suo diritto in tempi diversi a più soggetti. Tra
essi prevale sugli altri colui che per primo ha trascritto il suo titolo di acquisto,
anche se dal punto di vista temporale il suo contratto è stato stipulato successivamente
rispetto a quello degli altri. La trascrizione ha una natura dichiarativa e mai
costitutiva, dal momento che la sua funzione non è quella di attribuire effetti di natura
reale allatto di disposizione (effetti che dipendono esclusivamente dalla
stipulazione del contratto, ex art. 1376 c.c.), bensì quella di provocare la risoluzione
degli effetti di ogni atto traslativo validamente concluso (e dunque potenzialmente
efficace e produttivo di effetti reali) ma che tuttavia non sia stato trascritto o sia
stato trascritto successivamente ad un altro, oppure quella di determinare la inefficacia
relativa del primo atto traslativo-costitutivo di diritti non tempestivamente trascritto
(si noti che a tal proposito la dottrina è divergente - cfr. Bianca e Gazzoni). Prima
dellintroduzione dellart. 2645 bis il contratto preliminare immobiliare
(la nuova disciplina non si estende ai contratti aventi ad oggetto diritti su beni mobili
registrati) non era soggetto a trascrizione e, pertanto, nel caso in cui, dopo la
stipulazione del preliminare, il promittente alienante avesse trasferito ad altri,
mediante contratto traslativo ad effetti reali, il medesimo diritto o un diritto
confliggente sul medesimo bene, al promissario acquirente era conferita soltanto la
possibilità di esperire l'azione di risoluzione del contratto per inadempimento con
conseguente richiesta di risarcimento del danno. La stessa eventualità si verificava nel
caso in cui tra il promissario acquirente ed il promittente alienante fosse intervenuto
poi il contratto definitivo, ma questo fosse stato trascritto successivamente alla
trascrizione del titolo con il quale un terzo avesse acquistato, dopo la stipula del
contratto preliminare, il medesimo diritto dal medesimo soggetto, che tuttavia si era già
impegnato con altri mediante il preliminare. Problemi ulteriori, se non più gravi, erano
legati alla ormai diffusa pratica di consentire che il preliminare abbia effetti
anticipati e che gli acquirenti, per conseguire il possesso del bene, corrispondano in
anticipo gran parte del prezzo dovuto quale corrispettivo. Si verificava infatti, molto
spesso, leventualità che il promissario acquirente fosse immesso nel possesso del
bene versando una caparra, ma nelle more tra la stipulazione del contratto preliminare e
quella del definitivo il promittente alienante contraesse un mutuo con una banca
iscrivendo ipoteca sullimmobile, eventualità questa contro la quale il promissario
acquirente non era garantito da alcuno strumento di tutela o di repressione, potendo
soltanto avvalersi del privilegio o della facoltà di liberare il bene dalle ipoteche
(previsti dagli artt. 2770,2° e 2889 c.c.). Da ciò deriva che il contratto preliminare
non aveva alcuna efficacia prenotativa e non attribuiva alcun diritto di
priorità al promissario acquirente nei confronti di altri soggetti che avessero
trascritto per primi il loro titolo di acquisto o costitutivo di ipoteca o di eventuale
altro diritto reale immobiliare (anche se successivo al preliminare). Una tutela più
incisiva era prevista dallart. 2652 n° 2 c.c., il quale stabilisce che le domande
dirette ad ottenere lesecuzione in forma specifica dellobbligo di contrarre ex
art. 2932 c.c. sono soggette a trascrizione ed in tal caso la trascrizione della sentenza
che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il
convenuto dopo la trascrizione della domanda. La ratio di tale disposizione va individuata
nella esigenza di evitare che, nelle more del processo, il soggetto agente che ha
presentato domanda di esecuzione in forma specifica dellobbligo di contrarre possa
vedere pregiudicato il suo diritto dalla stipulazione di un contratto ad effetti reali
trascritto prima della pronuncia dela sentenza costitutiva, produttiva degli effetti del
contratto non concluso. Con la norma prevista alart. 2932 c.c., introdotta dal
legislatore del 1942 (dal momento che in precedenza al promissario acquirente era
riconosciuto soltanto il diritto ad ottenere il risarcimento del danno), si è inteso
equiparare la posizione del creditore di un trasferimento a quella di un normale creditore
pecuniario o di cose, considerato che la stipulazione del contratto preliminare determina
la nascita (in capo al promissario acquirente) di un interesse giuridicamente tutelato,
ovvero di un diritto soggettivo allintroduzione del regolamento negoziale. La stessa
ratio della disposizione di cui allart. 2652 n° 2 c.c. sta alla base della norma,
introdotta con lart. 2645 bis, che prevede la trascrivibilità del contratto
preliminare immobiliare, fonte solo della obbligazione di stipulare successivamente il
contratto definitivo e dunque non ancora produttivo delleffetto traslativo,
modificativo o estintivo. Infatti la trascrizione del contratto preliminare immobiliare ha
un effetto prenotativo, dal momento che prevale sulle trascrizioni ed
iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare,
a condizione tuttavia che, entro un anno dalla data convenuta dalle parti per la
stipulazione definitiva o comunque non oltre tre anni dalla trascrizione del contratto
preliminare, intervenge la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che
costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda di esecuzione in
forma specifica dellobbligo di contrarre di cui allart. 2652, 1° comma n° 2
c.c. (in tal caso comunque leffetto prenotativo si consoliderà definitivamente solo
con la sentenza costitutiva di accoglimento della domanda giudiziale). Il termine di
decadenza stabilito dallart. 2645 bis, 3° comma, è perentorio, a differenza invece
della ipotesi di cui allart. 2652 n° 2, in cui non è stabilito alcun termine di
efficacia.
§.3. ASPETTI PROBLEMATICI.
La trascrizione del contratto preliminare non attribuisce natura reale al
vincolo, il quale mantiene la sua efficacia esclusivamente obbligatoria. Pertanto,
nonostante la trascrizione, il promissario acquirente non acquista alcun diritto sul bene
e non si realizza alcun atto di disposizione. Lefficacia della trascrizione si
esplica in altro modo e su un piano diverso, dal momento che la sua funzione non è quella
di attribuire effetti di natura reale ad un atto, quanto piuttosto quella di risolvere gli
effetti reali di atti incompatibili con quello trascritto. Tuttavia tale conseguenza non
può derivare dalla sola trascrizione del contratto preliminare, bensì è indispensabile
la trascrizione del negozio definitivo. Soltanto la trascrizione del negozio definitivo,
pertanto, comporterà la risoluzione degli effetti reali degli atti di disposizione con
essi incompatibili. Tale effetto risolutivo non opererà solo nei confronti degli atti
trascritti o iscritti dopo il contratto definitivo, ma si estenderà anche agli atti di
disposizione che siano stati trascritti in un momento successivo alla trascrizione del
contratto preliminare. Pertanto la nuova normativa non comporta alcuna rottura del sistema
della trascrizione immobiliare ma semplicemente estende lefficacia risolutiva degli
effetti reali del primo atto traslativo costitutivo tardivamente trascritto (ovvero la sua
inefficacia relativa a seconda della teoria che si voglia seguire), legata alla
trascrizione del contratto definitivo, ad un periodo più ampio, comprensivo non solo di
quello successivo alla trascrizione stessa, bensì anche di quello antecedente che va
dalla trascrizione del negozio preliminare a quella del definitivo in oggetto (o di altro
atto che sia comunque esecutivo del contratto preliminare o della domanda giudiziale di
cui allart. 2652, n° 2 c.c.). La nuova normativa non incide nemmeno sulla funzione
tipica dellistituto, che è quella di rendere opponibile ai terzi, mediante
pubblicità dichiarativa, un vincolo di natura reale. Al momento della stipulazione del
contratto preliminare non cè alcun atto di disposizione di beni da rendere
opponibile ai terzi mediante trascrizione, ed infatti tale effetto sarà realizzato
soltanto al momento della trascrizione del definitivo, salvo poi retroagire al momento
della trascrizione del preliminare. Pertanto non possono sorgere implicazioni
problematiche in riferimento alla collocazione nel sistema di eventuali trascrizioni di
contratti preliminari di vendita di cosa altrui (cfr. art. 1478 c.c.), o di cosa futura
(cfr. art. 1472 c.c.), o di immobili o porzioni di immobili da costruire o in corso di
costruzione, ipotesi questa espressamente preveduta dallart. 2645 bis c.c. il quale
stabilisce, però, al 4° comma, che la trascrizione di contratti preliminari aventi ad
oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione può essere effettuata
solo ove in tali contratti sia indicata la superficie utile della porzione di
edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa allintero
costruendo edificio espressa in millesimi. Si ricordi che in proposito parte della
dottrina, anche relativamente alla trascrizione del definitivo di tali contratti di
vendita, ha sollevato numerose obiezioni e perplessità, soprattutto in relazione alla non
sicura identificabilità delloggetto (cfr. artt. 1346 c.c. e 1418 c.c.), mentre la
Corte di Cassazione, abbracciando la tesi opposta, si è più volte pronunciata a favore
della trascrivibilità di tali contratti di vendita. La trascrizione del contratto
preliminare assolve dunque ad una funzione prenotativa nei confronti della trascrizione
del contratto definitivo (che a sua volta produce effetto consolidativo rispetto al
primo), funzione che può essere ricondotta al principio di continuità delle trascrizioni
di cui allart. 2650 c.c., ma che, tuttavia, costituisce una deroga a quanto disposto
dallart. 2644 c.c.. Infatti, ove alla trascrizione del contratto preliminare segua
quella del definitivo, si risolvono gli effetti di quegli atti di disposizione che,
regolarmente trascritti o iscritti, avevano operato un trasferimento, una costituzione o
una modificazione di un diritto reale immobiliare.
E opportuno rilevare che, oltre alleffetto prenotativo della opponibilità ai
terzi degli effetti del contratto definitivo, la trascrizione del preliminare comporta lattribuzione
al promissario acquirente di un privilegio speciale sullimmobile oggetto dellatto
di disposizione (cfr. art. 2775 bis; art. 2780 n° 5-bis ; art. 72 ultimo comma l. fall.).
Questo secondo effetto assolve alla funzione di tutelare il promissario acquirente nei
confronti della eventualità di un qualunque inadempimento del promittente alienante.
Tuttavia, ai sensi dellart. 2645 bis, 3° comma, tali effetti seguono alla
trascrizione del contratto preliminare soltanto nel caso in cui questa intervenga entro un
anno dalla data stabilita per la stipulazione del definitivo, che è dunque un termine di
decadenza (non è invece previsto alcun termine di decadenza nel caso in cui non sia stata
stabilita una data per la stipulazione del contratto definitivo). Pertanto dispone lart.
2775 bis che, nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai
sensi dellart. 2645 bis, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono
hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che
gli effetti della trascrizione non siano cessati (perché è trascorso un anno dalla data
stabilita per la trascrizione del definitivo o perché, comunque, sono trascorsi tre anni
dalla trascrizione del contratto preliminare) al momento della risoluzione del contratto
risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di
risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione
del pignoramento o al momento dellintervento nellesecuzione promossa da terzi.
Una interpretazione estensiva dellart. 2775 bis fa derivare lattribuzione del
privilegio speciale sullimmobile oggetto dellatto di disposizione anche dalla
sola trascrizione della domanda giudiziale di cui allart. 2652, 1° comma, n° 2
c.c., nel caso, dunque, in cui il contratto preliminare non sia stato trascritto. Tuttavia
anche in questo caso leffetto è sottoposto al termine di decadenza di un anno dalla
data fissata per la stipulazione del contratto definitivo (art. 2645 bis, 3° comma). La
domanda trascritta oltre tale termine sarà infatti idonea a produrre soltanto gli effetti
di cui allart. 2652 n° 2 c.c. e non quelli di cui ai nuovi artt. 2645 bis e 2775
bis c.c. Tale privilegio speciale è stato collocato allultimo posto nellordine
dei privilegi sugli immobili ai sensi dellart. 2780 n° 5-bis.
Va infine evidenziato che, in deroga al disposto dellart. 2748, 2° comma, secondo
il quale i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai
creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente, lart. 2775 bis, 2°
comma, ha stabilito che il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da
ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per lacquisto del bene
immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dellart. 2825 bis,
ove tale art. dispone che lipoteca iscritta su edificio o complesso
condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento
dellintervento edilizio ai sensi degli artt. 38 e seguenti del Dlgs. 1° sett. 1993,
n° 385, prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui allart.
2645 bis, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il
promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto
successivo, eventualmente adeguata ai sensi dellart. 39, 3° comma, del citato
decreto legislativo n° 385 del 1993. Se laccollo risulta da atto successivo, questo
è annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare (art. 2825 bis).
Tali norme hanno dunque posto delle deroghe sia al principio di priorità delle
trascrizioni che a quello della prevalenza del privilegio speciale sulla ipoteca. La ratio
di tali eccezioni va individuata nella considerazione che chi acquista un bene, realizzato
utilizzando un finanziamento di cui anchegli gode, si deve assumere, assieme al
vantaggio, anche lonere (ipoteca). Tuttavia laccollo da parte del promissario
acquirente è limitato soltanto ad una quota del debito derivante dal finanziamento e
pertanto lipoteca gli sarà opponibile solo nei limiti di tale quota, a condizione,
però, che essa sia iscritta prima della trascrizione del contratto definitivo.
Numerose obiezioni sono state sollevate contro la nuova disciplina del contratto
preliminare introdotta con la legge n° 30/97. In primo luogo ci si è soffermati sulle
implicazioni di natura fiscale che potranno essere connesse alla trascrivibilità del
preliminare ed in particolar modo il versamento dellimposta dovuta al momento delliscrizione
a registro e la quota base su cui calcolarla. Infatti sarà molto più difficile per i
contraenti dichiarare nel definitivo un prezzo inferiore a quello pattuito perché, ove
tale prezzo fosse dichiarato nel preliminare, lacquirente potrebbe approfittarne per
ottenere un trasferimento coattivo al prezzo così dichiarato. Ovviamente questo si
risolverebbe a favore del fisco ma i contraenti potrebbero pur sempre ideare qualche altro
mezzo elusivo. Tale normativa, inoltre, rischia di incidere negativamente sulla sfera dellautonomia
privata la quale, come risulta palese, comprende anche la libertà di assumere impegni non
in via definitiva (*). La norma introdotta con lart. 2645 bis è comunque ispirata
ad un maggiore garantismo e testimonia la maggiore tutela che lOrdinamento accorda
ai soggetti titolari di diritti soggettivi, anche se tali diritti non hanno ad oggetto un
bene o limmediato trasferimento di un bene, bensì un facere, inteso
come obbligo di trasferire, in un momento successivo, un bene o un diritto reale su un
bene.
(*) nota : Bisogna avere coscienza del fatto che esiste una zona in cui al contraente deve
essere riservata la libertà (naturalmente non giuridica) di non adempiere, e ciò quando
i costi delladempimento sarebbero maggiori di quelli dellinadempimento. Nella
esperienza anglosassone si parla, a tale proposito, di inadempimento efficiente.
(v. per la teoria dell inadempimento efficiente A. Schwarz, "Law
and Economics : lapproccio alla teoria del contratto", in Riv. crit. Dir.
privato,1996, 433 ss.).
BIBLIOGRAFIA:
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Italiana, 1982, 1547 ss..
2) Cass. Civ., 2° sez.., 5 aprile 1995, n° 3239 con note di L. Ristori, in Giur. Cost. e
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3) F. Gazzoni: Manuale di Diritto Privato, Edizioni Scientifiche Italiane,
Napoli, 1998.
4) F. Gazzoni: La trascrizione immobiliare, in Il Codice Civile, Commentario,
diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991.
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6) C.M. Bianca: Diritto civile, 3°, Il contratto, Milano, 1998.
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di Roma, in Foro it.,1997, 272 ss..
8) F. Ricci: Profili problematici della nuova disciplina sulla trascrizione del
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10) L. Barbiera: La trascrivibilità di alcuni tipi di contratto preliminare :
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11) G. Gabrielli: Lefficacia prenotativa della trascrizione del contratto
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n° 669), in Studium iuris, 1997, 215 ss..
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svoltosi a Vibo Valenzia il 14 giugno 1997 e organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza
dellUniversità di Reggio Calabria e dal Comitato regionale notarile della Calabria,
in Riv. di Dir. civ., 1997, 377 ss..
15) G. Mariconda: Contratto preliminare e trascrizione, in Il Corriere
Giuridico, n° 2, 1997, 129 ss..
16) A. Di Majo: La normalizzazione del preliminare,
in Il Corriere Giuridico, n° 2, 1997, 131 ss..
17) F. Delfini: Lefficacia della trascrizione del preliminare nella novella
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18) V. Spadola: La trascrizione del preliminare, in Summa, 1997, 25 ss..
19) G.Cian e A. Trabucchi: Commentario breve al codice civile, Padova, 1997
appendice III (Disposizioni in materia di trascrizione di contratti preliminari), 2961
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20) P. Carusi: Trascrizione dei preliminari immobiliari, in Notaro, 1997, 23
ss..